我国文物保护立法模式探讨

我国文物保护立法模式探讨 　　一、域外文物保护立法模式的现状与评析 　　总览世界各主要国家(地区)的文物保护立法现状，文物保护立法模式主要包括三种:即分别立法模式、综合立法模式和统一立法模式。分别立法模式，是指从单个文物要素或者从文物保护某一具体措施的角度出发进行专门立法。在该立法模式下，各单行法适用范围各异，但是法律效力相同。除各类单行法外，没有规定多个文物要素或人文资源保护的综合性文物保护立法，也没有协调各单行法之间关系的法律存在。从文化遗产法历史发展历程来看，在文化遗产立法初期，各国一般采用分别立法模式，且将保护重点集中在历史建筑这类不可移动文物的保护上。如法国于1840 年颁布《历史性建筑法案》、1887 年颁布《历史纪念物保护法》、1913 年颁布《历史古迹法》、1962 年颁布《历史街区保护法》等; 美国于1906 年颁布《古迹保护法》、1935 年颁布《历史遗迹法》、1976 年颁布《民俗保护法案》、1979 年颁布《考古资源保护法》。 　　由于不同单行法之间存在历史更替、重叠和冲突现象，采用分别立法模式会导致国家机关对文化遗产各要素之间的关系注意不够，从而为法律实施带来困难，很多国家意识到这一立法模式的缺陷。时至今日，在文物保护立法方面，很多国家转向了另外两种立法模式，譬如法国转为了统一立法模式。英国、美国等少数几个有判例法传统的国家尚未变革立法模式，仍然坚持分别立法模式，主要针对古迹、登录建筑、保护区、民间文艺、民俗及历史古城等不同层次保护的对象，进行分别立法，并对保护办法、机构与团体、地方政府职能与资金政策等给予较为细致的规定。综合立法模式，即基本法与单行法相结合的立法模式。主要现为: 先将各单行法中共通的原则、加以归纳，制定一部超越各单行法的文物保护基本法作为文物立法的统率，随后在单行法中制定具体的文物保护实施细则。这种模式有其特有的优势: 既可以克服单行立法模式体系化的不足，又可以避免法典模式的僵硬。 　　日本、韩国、我国台湾地区都采用这一立法模式。如日本于1950 年制定基本法《文化财保护法》，在此基本法的基础上，日本文化厅长将一部分立法权限委任给都、道、府、县教育委员会，由这些机构制定一些重要文化遗产保护的细致性规定。我国台湾地区以《文化资产法》为基本法，再制定《地方制度法》《土地法》《都市法》《区域计划法》《都市更新条例》《建筑法》等单行法和《台北市市定古迹及纪念性建筑物制定作业要点》《台北市古迹管理维护要点》《新竹市市定古迹评鉴审议作业要点》等地方性法规等作为具体的实施法。 　　总之，日本和台湾地区制定的文物保护基本法规定了原则性问题，在单行法中规定了细致性问题。统一立法模式，即文物保护事务的法典化，通过一部统一的法典来调整和规范文物保护事务，这种模式是指将各个文物保护法律规范按照一定逻辑体系编排成前后密切关联，少有重复字眼的完整法典。主要是一些大陆法系国家对该国已经成熟的文物保护法律体系进行整合、改造，制定出文物保护法典。法国、意大利是在文物保护立法领域采用统一立法模式的典型代表，是文化遗产保护经验丰富的国家，同时也是有着深厚法典编纂传统和强烈法典编纂情节的国家。法国于2004 年将之前所颁布的100 多部关于文物保护的法律编辑在一起，形成了一部综合性文化遗产法典《法国文化遗产法典》。该法典分为七个部分，内容包括一般规则、档案、图书馆、博物馆、考古、历史古迹与景观和保护区、海外文化遗产等相关规定，分别对不同种类文物的概念、取得、转让、保存、修复与违法行为的处罚等作了明确规定。法国能够构建出一个独立完善的文物保护立法体系，用了两个多世纪的时间，法国国家机关逐渐制定并完善了一系列文化遗产保护法律文书，从保护私人所有和国家公有的历史建筑，到保护周__围环境，再到保护某一单独的文化与自然景观，最后到保护整个城市空间，我们足以领略到法国的统一立法所保护的客体范围之大。意大利于2004 年制定了《文化与景观遗产法典》，该法典集总则、文化财产、景观财产和处罚措施为一体，几乎涵盖了文化遗产的所有部分，它吸收借鉴了之前该国所制定的各部文化遗产及自然遗产保护法律，是意大利文化遗产保护法的集大成者。法国、意大利都是在已有的单行法的基础上，进行增加、删除、修改、合并并重新编排章节后，整合为一部调整范围更为广泛的综合性法典，该立法模式最大的优势即便于查询、检索。 　　二、我国文物保护的立法模式现状 　　我国文物保护主要采取综合立法与专项立法并存的立法模式。我国文物保护相关的法律规范的效力等级跨越较大，上至效力级别最高的《宪法》，下至其他规范性文件都存在文物保护的身影。内容包括考古发掘、文物保护单位、馆藏文物管理、文物鉴定、文物出境、安全保卫、专业职称、文物商店、财物审计、历史文化名城等方方面面。初步形成一个以宪法为基础、以《文物保护法》为主干，并有相当数量的单行法律规范组成的多级别多层次的文物保护法律体系。我国适用于文化遗产保护最为重要的综合性法律是《文物保护法》，该法设置了我国文物保护的方针等原则性条款。为了解决不同类别的文物保护事项的操作性问题，各级国家机关又制定了一系列更为细致的综合性法律规范和针对不同文物类别或具体某一保护措施的单项法律规范。综合性法律规范包括国务院制定的《文物保护法实施细则》( 1992) 和《文物保护法实施条例》( 2003) ，这两项法律规范有两个重要作用: 一是填补《文物保护法》的漏洞，将文物保护单位、考古发掘、民间收藏文物、文物出入境、法律责任进行更为细致的系统性规制; 二是作为《文物保护法》的使用说明书，解释《文物保护法》中的具体条文。 　　单行法的数量庞大，设置较为复杂，包括针对某类文物的单项立法，如国务院制定的《历史文化名城、名镇、名村保护条例》( 2008) 、《水下文物保护管理条例》( 1989) 、《传统工艺美术保护条例》( 1997) ，由国家文物局发布的《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》( 2008) 、《世界文化遗产保护管理办法》( 2007) ，建设部发布的《城市紫线管理办法》( 2003) 、《历史文化名城保护规划规范( GB50357 -2005) 》( 2005) ，国家文物局与建设部联合发布的《历史文化名城保护规划编制》( 1994) 等; 也包括针对具体某一文物的单项立法，如国务院制定的《长城保护条例》( 2006) 、甘肃省人民代表大会常务委员会通过的《甘肃敦煌莫高窟保护条例》( 2002) 、福建省福州市人民政府发布的《福州市三街七巷、朱紫坊历史文化街区保护管理办法》( 2006) 等; 还包括针对某一具体保护措施制定的单行法，如国家文物局制定的《文物认定管理暂行办法》( 2009) 、《文物行政处罚程序暂行规定》( 2005) 、《考古发掘管理办法》( 1998) ，还有法律效力最低的其他规范性文件，如《大遗址保护专项经费管理办法》( 2008) 、《文物系统博物馆风险等级和安全防护级别的规定》( 2008) 等。表1、表2 更为直观地反映了我国的立法现状。 　　三、设计以综合立法模式为中心的文物保护立法体系 　　目前，新的《中华人民共和国文物保护法修订草案( 送审稿) 》正处于公开征求意见阶段。随着未来新《文物保护法》的颁布实施，完善我国文物保护立法体系势在必行。 　　( 一) 完善文物保护基本法的初步规划 　　一国就某一社会问题的解决采取多元化措施时，往往通过制定一个基本法，统一国家的行政目标、基本对策、综合措施。基本法的实质性意义和功能是为了确立一系列的预防性、控制性、管理性以及救济性的法律措施而制定的一个统一的综合性政策目标。我们在制定文物保护基本法时应注意以下两个方面:其一，坚持文化遗产基本法模式，将文化遗产的保护原则与理念等总括性问题进行立法。文物保护基本法的主要特征在于一般只对文物保护的目的、范围、方针政策、基本原则、重要措施、管理制度、组织机构、法律责任等作出原则性规定，而非具体适用的实施法。我国现行的具有文物保护基本法性质的法律是《文物保护法》，而我国现行《文物保护法》所存在的主要问题就是它在规定综合性目标的同时，还规定了具体的法律措施，出现这一现象的历史原因是，在原《文物保护法》立法之初，文物保护单行法规尚处于空白阶段，因此必须在文物保护基本法中规定具体的实施法内容。 　　其他国家或地区在环境法领域坚持先制定基本法，再制定实施法的立法方式可以为我们所借鉴，针对文物自身的共性，制定出一个调整基本文物保护关系，规定基本文物保护法律原则和法律制度的文物保护基本法。文物保护基本法制定的最大障碍在于: 文物保护基本法如何与相关的法律进行协调; 文物保护基本法能否制定出充分体现各类文物共性的法律制度; 文物保护基本法的制定和实施能否冲破现行文物行政管理体制的阻力。通过前文对基本法单行法综合立法模式实施的必要性和可行性的分析中可以看出，通过文化遗产保护理论和法学理论的深化、不断的立法实践和努力，基本法存在的障碍是可以克服的。其二，在文物保护基本法的制定中，应当突出文物保护的观念与伦理，从而为我国文物保护事业树立明确的价值导向。文物保护伦理是法律制度的起点，是重要的导向问题，对于观念、伦理、习惯，只有制定出来，由实在法认可，才有保障和操作性，从而有利于将文化多样性和文物保护法律法规联系起来，有利于指导文物行政管理事务、文化遗产案件司法推理中的价值选择。 　　诸多文物保护相关国际公约都明确提出了文化多样性、可持续发展、人权保护原则的重要性，这些重要的国际公约同时也要求各国在其国内法的制定中遵循这些人类应当共同遵循的基本原则。反观我国，无论是高层次的《文物保护法》还是低层次的地方政府规章，它们在法定概念、保护理念、法律价值观方面尚未完全同国际公约的要求相契合。我国《宪法》规定国家尊重和保障人权，从而为文化多样性、人权保护进入文物保护法律层面奠定了基础，在引导人们进行文化认同的同时，追求传统与现代文化的共存，也有助于物质文明、精神文明的全面可持续发展。因此，我们在文物保护基本法的制定过程中，凸显文化多样性、人权保护等伦理价值，从而为单行法的制定提供价值引导。除此之外，我国制定文化遗产基本法应以公民权利保护为本位，即以近年来新兴的权利概念文化遗产权为本位，而非以行政机关的保护文化遗产的职权或义务为本位。法律本位是关于在法律这一定型化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位的问题。以权利为本位概括地表达了法律是或应当是以权利为本位的观念。法律本位的选择在立法中尤为重要，其与立法目的的实现密切相关。