论几种特殊合同中的要约与承诺

第27卷第8期 企 业 技 术 开 发 2008年8月 TECHNOLOGICAL DEVELOPMENT OF ENTE RPRISE — — 垒 墨：三 论几种特殊中的要约与承诺 沈少杰 (深圳职业技术学院 管理系，广东 深圳 518055) 摘 要：文章指出，在招投标形式订立合同的过程中，招标属于合同上的要约邀请，投标为要约，定标是承诺，但 招标属于必须经过的阶段。投标的撤回随意性比较大，定标采取投邮生效主义。在拍卖订立合同的过程中，各行 为的性质视增价拍卖和减价拍卖而有所不同。增价拍卖也会因为有底价拍卖和无底价拍卖的区别而导致行为性 质的差异。招股说明书的要式特征，使其虽然不满足要约的条件，但法定成为了要约，而且不可撤回和撤销。 关键 词：合 同；要约 ；承诺 ；招投标 ；拍 卖；招股说明书 中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1006—8937(2O08)08-0079-03 Offers and acceptances in particular contracts SHEN Shao-jie (School of Management，Shenzhen Polytechnic， Shenzhen， Guangdong 518055，China) Abstract：In the contract—making process of bidding and inviting public bidding，the inviting means an in— vitation to make offers，the bidding means to make offers，while arriving at a decision means making a certain commitment．The inviting phase is unavoidably to be carried out， the bidding which can be withdrawable turns to have more flexibility，and as to the phase of making decision，it takes effect only when being posted．In the contract—making process of auction，each phase goes diversely according to different types of auction rice—increasing or price--decreasing)．Even in the price-increasing auction，its pro— cedure varies accordingly if it has a reserve price．The particularities of prospectus make it an irrevocable offer although it may not meet the requirements． Keywords：contract；offer；acceptance；bidding；auction；prospectus 要约与承诺，是所有合同订立都必须经过的阶 段。我国《合同法》中明确规定了要约与承诺的定 义，学术届对要约与承诺的构成要件也基本达成了 共识。在实践中，有些合同虽然没有改变传统合同 法律体系的适用，但在要约与承诺这两方面却各有 其自身的特点，无法简单套用传统要约与承诺的一 般理论 ，从而体现出了理论上的冲突 ，需要特别表 述。笔者仅就招投标、拍卖和招股说明书中的要约 与承诺问题加以讨论。 1 招投标中的要约与承诺 招投标是一种竞争缔约方式，其过程分为招标 、 投标、开标、评标和定标等，其中，开标和评标不具 有合同法上的意义。招标、投标和定标所对应的，是 合同理论上的要约邀请、要约和承诺。 根据合同法的一般理论，要约邀请并不是合同 订立的必经阶段 ，一个合同的订立可以不经过要约 收稿日期：2008—05—10 作者简介：沈少杰(1970一 )，男，安徽宿县人，法学硕士，讲师，研 究方向：民商法、经济法。 邀请而直接发出要约，同时，要约邀请也不是一个 法律行为，无论对要约邀请的发出人还是接收人， 都不具有法律约束力。而根据我国《招投标法》第4 条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招 标 的项 目化整为零或者以其他任何方式规避招 标”。此条属于强制性条款，说明在招投标过程中， 要约邀请是法定的不可缺少的步骤。没有要约邀 请，整个招投标活动就无法启动。 我国《合同法》中的要约条件以及招投标中的 招标规定表现出了极大的差异。在效力问题上，《合 同法》规定要约到达受要约人时生效 ，而根据《招投 标法》第29条规定：“投标人在投标文件要求提交 招标文件的截至时间前，可以补充、修改或者撤回 已提交的投标文件，并书面通知招标人，补充、修改 的内容为投标文件的组成部分。”虽然在《合同法》 里也规定了合同可以撤回或撤销，但在普通合同中， 要约在到达受要约人后 ，在其没有被撤回或撤销的 情况下 ，要约是持续有效的，对要约人和受要约人 有约束力。在招标文件要求提交投标文件的截止时 间之前，投标，也就是此时的要约并不生效，招标人 维普资讯 http://www.cqvip.com 80 企 业 技 术 开 发 2008年8月 不能对此做出承诺。因此，招标中的要约可以被视 为是一种附生效期限的要约 ，只有在规定期限来临 时，其要约内容才确定有效，在此之前，处在效力待 定状态，投标人可以不受约束地进行补充、修改或 撤回。在承诺方面，《合同法》与《招投标法》中的规 定也有显著不同。《合同法》第26条规定“承诺通知 到达要约人时生效”；第27条规定：“承诺通知可以 撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人 之前或者与承诺通知同时到达受要约人”，这说明， 《合同法》采取的是到达生效主义。而《招投标法》第 45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人 发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中 标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法 律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果 的，或者中标人放弃中标项 目的，应当依法承担 法律责任。”依此规定，招投标中承诺的生效采取的 是投邮主义，也就是发出即生效 ，这种差异反映了 立法者在立法时关注的焦点不同。投邮主义强调承 诺人的利益：承诺一经发出，承诺人即可相信合同 已经成立，进一步可以为履行合同做准备甚至开始 履行合同，实质是关注交易的效率。到达主义则注 重要约人的利益 ：在承诺到达受要约人后，要约人 即可基于对合同已经成立的信赖而为履行合同做 进一步的行动。由此可见，投邮主义和到达主义分 歧点在于立法者如何将合同成立不确定的风险分 配给要约人和承诺人。《招投标法》之所以将合同成 立不确定的风险分配给了要约人 ，是因为招投标是 一 种竞争缔约行为，公开性贯穿其全部过程。中标 通知发出前已经经过严格评标过程 ，中标通知一 经发出，承诺人不知合同成立的风险已不存在，故 立法者此时更加关注的是交易的效率。 2 拍卖合同中的要约与承诺 拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者 财产权利转让给竞价者的买卖方式。从程序上讲 ， 拍卖包括拍卖表示阶段、应价阶段和拍定阶段。对 于每个阶段所对应的合同的性质，又因为增价拍卖 和减价拍卖两种不同的拍卖方式而有所不同。在减 价拍卖中，拍卖人 自定最高价格，然后渐次降减，期 待竞买人应价。这期间拍卖人所做的意思表示中，已 经明确地包含了足以使合同成立的全部条款，如标 的、数量、价格等，具有确定性，对拍卖人有约束力， 一 旦发出不得撤回，竞价人一旦做出承诺，合同即 成立，因此应视为要约。增价拍卖 ，又可以分为有保 留价的拍卖和无保留价的拍卖。对应有保留价拍卖 中的拍卖意思表示，其性质属于要约邀请。之所以 这样定性，是因为在有底价拍卖中，应价必须高于 保留价，如果应价没有达到保留价，拍卖人有权宣 布拍卖失败，不与任何竞买人成交。这种性质，只有 要约邀请的发出人才具有，要约不具有这种性质。 在无保留价拍卖中，拍卖表示应被视为要约，这一 点已有立法加以肯定。美国《统一商法典》第 2—328 条规定 ：“在无保留价拍卖中，一件货物或一宗货物 一 旦被推出拍卖 ，拍卖人就不能将货物撤回，除非 在合理时间内无人出价”。表面看来，这种定性似乎 对拍卖人不利 ，如面对竞拍人恶意压价 ，或其他情 况导致最高应价低于拍卖货物的实际价值，强行成 交会显示公平 ，但应该看到 ，这种风险是拍卖人在 进行无保留价拍卖前就已经可以预见的风险。如果 做出相反的规定，相当于这种拍卖人事先预见到并 甘愿冒之的风险转嫁到竞买人的身上，拍卖人不会 因为自己的冒险而承担任何损失，显然更不公平。 两相比较，将无保留价拍卖的意思表示界定为要约 更加合理。 基于前文对有保留价拍卖中拍卖意思表示的 定性，有保留价拍卖中的应价，自然被视为要约，应 买人应当受到自己要约的约束，只有当出现更高应 价，拍卖人撤回拍卖，拍卖人明确拒绝承诺时，应价 才失去效力。除此以外，应买人不得撤回应价，否 则，应价人漫天要价，又撤销要约，势必造成拍卖秩 序的混乱，阻止了有真实缔约意图竞买人的应价， 丧失缔约机会，从而影响了拍卖的结果。拍定是指 拍卖人对竞买人的应价表示接受的意思，在有保留 价的拍卖中，拍定表示拍卖人对竞价人应价的要约 所做出的承诺 ，自不赘言。 在无保留价拍卖中，拍卖人的意思表示视为要 约，则竞买人的竞买行为应被视为承诺。根据合同 的一般理论 ，承诺到达要约人时合同成立 ，这显然 与拍卖实践并不相符。现实拍卖中，竞买人做出应 价后并不表明合同马上成立，只有在最高应价出现 后，才能表示合同成立，这是因为，在拍卖人发出要 约时，本身就是附条件的，即只和承诺中应价最高 的那个成交。在最高应价出现之前 ，要约本身是不 生效的，自然也不存在承诺到达要约人合同成立的 问题。 3 招股说明书中的要约与承诺 招股说明书，是向投资人披露股票发行公司的 维普资讯 http://www.cqvip.com 第 27卷第 8期 沈少杰：论几种特殊合同中的要约与承诺 8l 经营状况、财务状况、盈利能力、风险情况和其他一 切可能影响投资人购股信息的文件。股票发行不仅 受基本法律规则调整，还受证券法律法规、特别法 规的调整，因此其要约与承诺也表现出了特殊之处。 一 般认为，构成合同要约的条件之一是要约人 必须是向特定相对人发出，向不特定的相对人发出 的意思表示如商品价 目表、商业广告等仅被视为要 约邀请 ，这样看来 ，招股说明书的法律性质好像是 要约邀请，但事实上各国法律一致认定 ，招股说明 书具有的要约性质，是由股票发行的本质所决定的。 股票是公司资本的表现形式，公司一个重 要的目的就是通过发行股票的方式，使社会零散资 金聚合成一个大的资金，从而体现出规模效应，提 高资金的使用效率，加速资本的增值。这个特征使 股票发行不可能局限在一个特定的范围内，招股说 明书也就不可能只向特定的人发布或披露。 招股说明书在生效时间、撤回撤销等方面也与 一 般合同有所不同。根据《合同法》的规定，要约生 效采用的是到达主义，即要约到达受约人时生效。 而招股说明书正式发生法律效力，是从招股说明书 向投资人或社会公布的时间开始。需要说明的是， 《合同法》里所说的要约的到达，是真实的可以举证 的到达，而不包括推定的“应该到达”，由此可以认 定，招股说明书的效力的开始 ，采用的是“投邮主 义”，通知一旦做出即生效。根据要约撤回的定义， 要约撤回是指使要约失效的意思表示在该要约到 达受要约人之前或者与之同时到达受要约人，这也 意味着，招股说明书不存在撤回问题。那么，招股说 明书是否可以撤销呢，也就是说 ，在招股说明书正 式披露之后 ，被要约人没有做出是否接受的意思表 (上接第 46页) ①沿施工缝或结构裂缝渗漏 水处凿开一道不小于 l0 cm深的槽 ，并埋人 (I)40 mm透水管，将透水管引出至边墙；②沿纵向抹上速 凝砂浆或发泡类速效止水材料；③再涂抹一道 P一 201一类的遇水膨胀止水胶；④最后用与结构同标 号的混凝土填满凹槽。加强对修补后砼养护 ，一般 养护时间为 7 d。 3 结 语 现在的工程质量精益求精 ，混凝土构筑物要求 “内实、外美”。对于表面缺陷，在具体处理时务必正 确区分，对症防治，且以防为主；对既有的缺陷加以 示之前 ，要约人是否可以依 自己单方的意思表示。 作为普通的合同，只有两种情况是不可撤销的：一 是要约中明示要约人确定了承诺期限或者以其他 形式明示要约不可撤销的，二是受要约人有理由认 为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备 工作的。我国《公司法》第 86条规定招股说明书应 当记载以下内容：“⋯⋯(六)本次募股的起止期限 及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说 明”，这说明在招股说明书中，承诺期限是必要记载 事项，联系到《合同法》的规定，招股说明书符合《合 同法》中法定不可撤销的条件 ，是不能撤销的。而 且，我国相关的法律法规对披露招股说明书规定了 严格的条件和程序，其内容需要经过行政管理机关 和证券监管部门的批准，发行审批部门对发行人的 股票发行申请采取实质审查和内容审查制度，这些 制度在很大程度上保证了招股说明书的客观准确 性，受要约人可以凭借这种保证而相信要约是不可 撤销的，而做出相应行为，因此 ，招股说明书的不可 撤销性，不仅是基于相关法律规定所做出的正确结 论 ，而且也是这种行为性质的必然要求。 参考文献： ⋯1郭文萍．合同法传统要约与招股说明书法律特征的比较m． 北京科技大学学报 ，1998，(2)． [2】包哲钰．要约邀请的比较研究【J】．兰州商学院学报，2002， (2)． [3】3李先波．论要约的约束力[J】．法商研究，2000，(2)． 【4】王银自．不特定要约法律适用研究[J1．政法论丛，2005，(1)． [5】史尚宽．债法总论[U1．北京：中国政法大学出版社，2000． 必要的修复处理，以提高混凝土的外观质量。 参考文献： ⋯1 江见鲸．建筑工程事故分析与处理【M】．北京 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