违反行政程序的法律后果

- 85 - 論違反行政程序的法律效果 序言 壹、「程序違反」的概念 一、「程序違反」指「正當行政程序」之違反 二、「正當行政程序」的法源 （一）源於憲法的「正當行政程序」 （二）其他法定「正當行政程序」 （三）機關自訂之「正當行政程序」 三、「程序違反」亦司法審查（行政訴訟）之客體 四、「程序違反」之司法審查標準容有不同 （一）恣意暨任意標準 （二）實質證據標準 （三）從嚴審查標準 貳、違反「公正作為義務」之效果 一、應迴避而不迴避 二、決策組織不適法 三、曾為「片面接觸」 參、違反「聽證權相關程序」之效果 一、預告程序有瑕疵 二、未予陳述意見之機會或未舉行聽證 三、聽證進行程序之爭議 肆、違反「決定告知」義務之效果 伍、違反「說明理由」義務之效果 陸、違反「救濟途徑教示」義務之效果 結論 《行政程序法論》 - 86 - 序言 本書前文嘗確認行政程序中的「正當程序」要素，釐清「正 當行政程序」的意涵；並進而申論「正當行政程序」的目的，俾 供行政機關與行政法院參考準據。茲擬本此基礎，更探討本法作 為「程序法」的關鍵問題-- 違反行政程序發生如何法律效果？質 言之，〈論行政程序的正當程序〉為「知其然」（何謂「正當行 政程序」）的努力，〈論行政程序法的立法目的〉為「知其所以 然」（何須「正當行政程序」）的努力，本文則在探討「如其不 然」（違反「正當行政程序」）的後果。 違反行政程序在法律上發生如何效果，為本法的關鍵問題。 蓋如以為正當行政程序雖有違反，對於行政決定（「行政行為」） 之效力，猶可毫髮無傷，則本法辛苦建立的「正當行政程序」， 充其量只是供作參考的「訓示規定」，不具法的拘束力。如此解 釋雖不符合本法立法之目的，但本法起草時偏重實體問題之規 範，以完成行政法總則法典化為主要目標，致關於違反行政程序 的效果問題，未能精確規定，亦是事實。是為本法之正確施行計， 自應深入探討程序違法之效果。 壹、「程序違反」的概念 討論「違反行政程序」的法律效果，首應界定「行政程序違 反」（以下簡稱「程序違反」）的概念。其意涵遠比乍看之下複 雜，茲分析如下。 一、「程序違反」指「正當行政程序」之違反 前文曾分析本法各項程序規定，歸納得出五項「正當行政程 〈違反行政程序的法律效果〉 - 87 - 序」要件。其中「資訊公開」一項性質特殊，且相關立法迄未完 成，本文以下所謂「正當行政程序」爰僅指以下四項。 1. 公正作為義務 (duty to act fairly)。為期決策「公正」 (impartiality)，符合「任何人不得自斷其案」(no man shall be a judge in his own cause, Nemo judex in causa sua)的法諺，本法明定凡公 務員與待決事件具有個人利害關係，或對之存有預設立場，致執 行職務有偏頗之虞者，應即迴避。1本法並禁止公務員與當事人在 行政程序外為接觸。2另，本法隱含3作成行政行為之機關組織應 為適法之。 2. 受告知權 (right to be informed)。行政程序之當事人4與利 害關係人5，有適時獲悉與其利害攸關之行政決定及處置之權利。 「告知」依其「時點」及「作用」又可分為三種。第一種為「預 告」(prior/advanced notice)，指行政機關作成終局行政決定前，為 實施特定程序而為之告知，通常係為促使程序權利人及時採取程 序行為、行使程序權利（例如「陳述意見」）。6第二種為「決定 告知」，指行政機關作成終局行政決定後，將決定之內容告知程 序當事人與利害關係人，使其知悉並對其生效。7第三種為「救濟 1 參見本法第三十二條、第三十三條。 2 參見本法第四十七條。 3 參見本法第一百十四條第一項第四款及第五款。 4 程序「當事人」之定義，參見本法第二十條。 5 參見本法第五十五條（帽頭）、第一百零五條第二項。 第一百零四條（帽頭）規定之告知對象，僅列「相對人」，顯有遺漏，應仿 第五十五條（帽頭）增列「及其他已知之利害關係人」。 6 例如第三十九條（行政機關為調查事實及證據，得通知相關之人「陳述意 見」）、第五十五條（行政機關舉行聽證前，應以書面通知當事人及其他已 知之利害關係人，必要時並公告之）、第一百零二條（作成不利處分前應通 知處分相對人「陳述意見」）。 7 例如第四十三條（行政機關為處分或其他行政行為，應將其決定告知當事 人）、第一百條（書面行政處分，應送達相對人及已知利害關係人；書面以 《行政程序法論》 - 88 - 途徑之教示」，指在終局行政決定中一併喻知當事人不服該決定 時，所得利用之救濟方法、期間及其受理機關，協助其維護權益。 8 3. 聽證權 (right to be heard/right to hearing)。本於「兩造兼 聽」(both sides shall be heard, Audi alteram partem) 的理念，當事 人在行政機關作成行政決定前，應有說明、答辯或防禦9之機會。 本法將聽證權分為「陳述意見之機會」與「聽證」兩種。前者係 以書面提出答辯10，屬「非正式程序」(informal procedures)；後者 除以「言詞 」於聽證期日陳述意見外，依法11並得提出證據、傳 訊證人、獲悉不利證據（含卷宗閱覽請求權12）、交互詰問（證 人、其他當事人或其代理人等）、作成聽證紀錄、限制依聽證紀 錄作成行政決定13、選任代理人、乃至公開進行聽證14等，殆屬「正 式程序」(formal procedures)。「陳述意見之機會」乃本法關於「聽 證權」之最低限度規定；「聽證」（本法第一章第十節）則為「聽 證權」之最大限度。理論上說，行政機關並得依實際需要，於「陳 述意見之機會」外，增採部分「聽證」程序，形成「混合程序」 (hybrid procedures)。 外行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉）。 8 例如第九十六條第一項第六款（書面行政處分應表明「不服行政處分之救濟 方法、期間及其受理機關」）。 9 法國中央行政法院在 Trompier Gravier 案宣示，行政機關剝奪既存權利之決 定，應與當事人適當之防禦機會，是為「防禦權」(droits de la défense)。參見 湯德宗，〈第十六章 行政程序〉，收於翁岳生（編），《行政法二○○○（下 冊）》，頁 787以下（頁 917~919）（台北：翰蘆，2000年 3月二版）。 10 參見本法第一百零四條及第一百零五條（以書面為事實上及法律上之陳述）。 11 參見本法第六十一條、第五十五條、及第六十二條。核其內容，殆與美國法 官 Friendly所析分之元素相當，see Friendly, Some Kind of Hearing, 123 U. PA. L. REV. 1267 (1975). 12 參見本法第四十六條。 13 參見本法第一百零八條第一項但書。 14 參見本法第五十九條。 〈違反行政程序的法律效果〉 - 89 - 4. 說明理由義務(duty to give reasons)。為期行政決策合理 化，本法除於「總則」章第四十三條明定：「行政機關為處分或 其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論 理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」 外，並於多章15明定行政決定應「附記理由」。另，前文16並指出： 法規命令訂定完成，於刊登政府公報或新聞紙時，亦應一併簡要 說明訂定理由及人民陳述意見之處理情形。 除上述「正當行政程序」要件之違反外，廣義的「程序違反」 尚指涉其他情形，例如：「方式」（要式）之違反17、「管轄」 之違反18、與人民參與無關之行政「內部程序」（機關間或機關 內程序）之違反19等。本文所稱之「程序違反」，僅指「正當行 政程序」之違反，不及於其他，核先敘明。20又，所謂「程序違 反」乃指「機關」違反其按「正當行政程序」應有之作為義務， 非指「當事人」自願棄權之情形（例如：因未於機關所定期間內 提出陳述書，而視為放棄「陳述意見之機會」，或因未如期出席 15 例如：第二章「行政處分」第九十六條第一項第二款、及第九十七條；第三 章「行政契約」第一百四十七條第三項；及第六章「行政指導」第一百六十 七條第一項等。 16 參見湯德宗，〈論正當行政程序〉（輯於本書頁 1以下）。 17 參見本法第一百十一條第一款、第二款。 18 參見本法第一百十五條、第一百十一條第六款。 19 參見本法第一百五十八條第一項第三款（訂定之命令應經其他機關「核准」 而未經核准）。又如命令訂定應會商其他機關或與其他機關會同為之，而未 會商或會同者。 20 類似分類方式，參見蕭文生，〈程序瑕疵之法律效果〉，收於台灣行政法學 會主編，《行政法爭議問題研究（上）》，頁 603~609、612（台北：五南， 2000 年 12 月初版）（將「程序瑕疵」分為廣義與狹義；狹義程序瑕疵指： 人員與組織瑕疵、事實調查程序瑕疵、參與及聽證瑕疵、資訊程序瑕疵、說 明理由瑕疵與告知程序瑕疵，核與本文之「程序瑕疵」相當；廣義程序瑕疵 尚包括方式瑕疵與管轄權瑕疵）。 《行政程序法論》 - 90 - 聽證而視為放棄聽證權）21，不可不察。 前述前四項「正當行政程序」要素，實際並非普遍適用於本 法所定各種「行政程序」22，毋寧乃以「行政處分」、「法規命 令」為主。以下討論爰以「作成行政處分」與「訂定法規命令」 時之「程序違反」為中心。 二、「正當行政程序」的法源 「程序違反」指違反「正當行政程序」。「正當行政程序」 固以本法所規定者為主，然行政機關23作成行政行為時所應遵行 之「正當行政程序」，亦可能來自於憲法、其他法律、或行政命 令之規定。茲簡要說明之。 （一）源於憲法的「正當行政程序」 我國憲法雖未有如美國聯邦憲法增修條文第五條之「正當程 序條款」(Due Process Clause)24，但憲法第八條乃有關限制或剝奪 「人身自由」之正當程序規定，厥為不爭之事實。理論上憲法規 定的「正當程序」要件，效力更在本法所定「正當行政程序」之 上。25實務上司法院大法官至少已有四件解釋，26闡釋作成不同行 21 參見本法第一百零五條第三項。 22 本法第二條第一項：「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締 結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處 理陳情等行為之程序」。 23 此所謂「行政機關」除本法第二條第二項定義之「行政機關」外，應兼指同 條第三項所謂之「視為行政機關」。 24 美國聯邦憲法增修條文第五條規定：「任何人…非經法律之正當程序(due process of law)，不應受生命(life)、自由(liberty)或財產(property)之剝奪」。 25 詳見湯德宗，〈論憲法上的正當程序保障〉（輯於本書頁 167以下）。 26 大法官新近相關解釋，參見湯德宗，前揭文，頁 175以下。 〈違反行政程序的法律效果〉 - 91 - 政處分時所應遵循之本於憲法的正當程序。 釋字第四○九號解釋(85/07/05)宣示土地徵收之正當程序，解 釋文謂：「徵收土地究對人民財產權發生嚴重影響，法律就徵收 之各項要件，自應詳加規定，前述土地法第二百零八條各款用語 有欠具體明確，徵收程序之相關規定亦不盡周全，有關機關應檢 討修正」。27解釋理由書並指示如何周全程序：「於徵收計畫確 定前，應聽取土地所有權人及利害關係人之意見，俾公益考量與 私益維護得以兼顧，且有促進決策之透明化作用」。28上述「聽 取關係人意見」之宣示，具有補充本法第一百六十三條所定「行 政計畫」之正當程序的作用。29本件解釋之作成，較本法之制定 猶早兩年。 釋字第四八八號解釋(88/07/30)謂：「銀行法、信用合作社法 及金融機構監管接管辦法所定之各種，對銀行、信用合作社 之股東（社員）、經營者及其他利害關係人，既皆有重大影響， 該等法規僅就主管機關作成行政處分加以規定，未能對作成處分 前，如何情形須聽取股東、社員、經營者或利害關係人陳述之意 見或徵詢地方自治團體相關機關（涉及各該地方自治團體經營之 金融機構）之意見設置明文…與憲法保障人民財產權之意旨未盡 相符」。30本件解釋宣示作成「接管金融機構」之行政處分前， 應予利害關係人「陳述意見之機會」，除與本法第一百零二條之 旨趣相符外，並有限制本法第一百零三條第一項第六款適用之意 27 《司法院大法官解釋續編（十）》（以下簡稱《續編》），頁 99（台北：司 法院秘書處，1997年 6月初版）。 28 《續編（十）》，頁 100。 29 按本法第一百六十三條僅定義「行政計畫」，並未規定其確定應循如何程序。 至本法第一百六十四條所謂「應經公開及聽證程序」，僅適用於該條所規定 之特種行政計畫。 30 《續編（十三）》，頁 337（台北：司法院秘書處，2000年 7月初版）。 《行政程序法論》 - 92 - 義。31 釋字第四六二號解釋(87/07/31)確立大學教師升等之正當程 序，解釋文明揭：「大學教師升等資格之審查，關係大學教師素 質與大學教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取 得，除應有法律規定之依據外，主管機關所訂定之實施程序，尚 須保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平 正確之評量，始符合憲法第二十三條之比例原則。…各大學校、 院、系（所）教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各 該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報 請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術 依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應 尊重其判斷」。32大法官於「解釋理由書」中進一步提示：「評 審過程中必要時應予申請人以書面或口頭辯明之機會；由非相關 專業人員所組成之委員會除就名額、年資、教學成果等因素予以 斟酌外，不應對申請人專業學術能力以多數決作成決定」。33上 開解釋所宣示之「應先送專家學者審查」及「教評會之決策限 制」，於教師升等審查案件，具有補充本法「正當行政程序」中 「組織適法」要件之效力。 釋字第四九一號解釋(88/10/15)闡明考績免職應有之正當程 序，謂：「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公 職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部 組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申 辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機 關等」。34「解釋理由書」並補充：「作成處分應經機關內部組 31 亦即，否定「接管金融機構之行政處分」係屬「限制自由或權利之內容及程 度顯屬輕微」者，而須事先聽取利害關係人等之意見。 32 《續編（十二）》，頁 181（台北：司法院秘書處，1999年 6月初版）。 33 《續編（十二）》，頁 183。 34 《續編（十三）》，頁 461。 〈違反行政程序的法律效果〉 - 93 - 成立場公正之委員會決議」，且「委員會之組成由機關首長指定 者及由票選產生之人數比例應力求相當」。35本件解釋限縮了本 法第三條第三項第七款（除外規定）36之適用，37並強化了公務員 懲處免職程序的「組織適法」要件（須組成立場公正之委員會）。 違反上述各件憲法解釋所闡釋的憲法位階的「正當行政程序」， 自亦屬本文所謂之「程序違反」。 （二）其他法定「正當行政程序」 本法第三條第一項謂：「行政機關為行政行為時，除法律另 有規定者外，應依本法規定為之」，旨在宣示本法作為「行政程 序基本法」之定性-- 本法所定正當行政程序乃各機關作成「行政 行為」時應一體遵行的最低限度的程序規範。亦即，前開條項所 謂「法律另有規定者」，原則上應限縮解釋為：除「其他法律另 有較本法所定更嚴格之程序規定者」，始得優先於本法而適用。 35 《續編（十三）》，頁 461。 36 本法第三條第三項第七款：「下列事項，不適用本法之程序規定：… 七、對於公務員所為之人事行政行為」。 37 本件解釋後，公務人員「考績免職」程序，實質上固與前述本法所定之「正 當行政程序」相當；惟對於公務員所為之其他人事行政行為，則仍不適用本 法之程序規定。 大法官吳庚於釋字第四九一號解釋的協同意見書中表示：「行政程序法…之 除外條款…內容並非妥適…其第三項第七款所稱：『對公務員所為之人事行 政行為』顯係囿於舊日『特別權力關係』之說法，欲將行政程序侷限於所謂 『一般權力關係』之事項，殊不知人事行政行為之無行政程序法之適用者， 充其量僅能限於未限制或剝奪公務員服公職之基本權事項，例如職位陞遷、 調動、任務指派等而已。目前行政程序法尚未施行，各級機關切勿以民國九 十年一月一日該法實施後，依新法推翻舊解釋之理，排除本解釋之適用，因 為本解釋乃憲法位階之釋示，任何法律不得與之對抗也。再者，有關機關未 來研擬修改公務人員考績法規之際允宜以前瞻之思維，對記過以上之懲處均 踐行正當法律程序，不必僅限於免職處分，蓋本解釋未及於免職以外之懲處 處分者係針對聲請標的而為之故」。《續編（十三）》，頁 466~467。 《行政程序法論》 - 94 - 38違反此等由其他法律所定，且較本法規定更嚴格之程序規定， 亦屬本文所稱之「程序違反」。 （三）機關自訂之「正當行政程序」 各機關（或其上級機關）為落實本法程序規定，而訂定之補 充性規定（例如明定作成某種行政處分前，按本法第一百零四條 第一項第四款，應予當事人提出陳述書之期間）；或為推動其主 管業務，而訂定之程序性規定（其內容可能較前述本法「正當行 政程序」更為周延）。39此等程序規定，性質多為「行政規則」， 一經有效下達，即具有拘束訂定機關及其下級機關之效力。40雖 訂定機關得隨時予以修正或廢止；然於其有效施行期間內，此等 程序規定亦構成「正當行政程序」之部分。41違反機關自訂之程 序規定，遂亦構成本文所稱之「程序違反」。42 38 同理，本法第一百零二條所謂「但法規另有規定者，從其規定」，亦應如此 解釋。詳見湯德宗，〈論行政程序法之適用〉（輯於本書頁 127以下）。 惟實務見解不同，法務部九十一年二月二十一日法律字第○○九○○四八八 二八號函不僅引用行政院八十九年三月九日台八十九法字第○六九九一號函 釋，將本法第三條第一項所稱「法律」，擴張解釋為「包括經法律授權而其 授權內容具體明確之法規命令」在內；並且不問其他法律之程序規定是否較 本法嚴格，一概優先本法而適用（「行政程序法為普通法之性質，如其他法 律或法律具體明確授權之法規命令就同一事件另有特別規定者，自應適用該 其他特別規定」）。前者已經逸出「文義解釋」所容許的範圍，後者忽略本 法立法之原意，兩者皆值商榷。參見法務部（編印），《行政程序法解釋及 諮詢小組會議紀錄彙編（二）》，頁 9~10（台北：法務部，2002年 12月初 版）。 39 例如，考試院依典試法(91/01/16)第二十三條授權訂定之「成績複查辦法」 (91/08/28)。 40 參見本法第一百六十一條。 41 See RICHARD J. PIERCE, JR., SIDNEY A. SHAPIRO & PAUL R. VERKUIL, ADMINISTRATIVE LAW AND PROCESS 204 (2nd ed., 1992). 42 在英美法系國家，法官得否依據普通法(common law)，在行政程序法所定程 〈違反行政程序的法律效果〉 - 95 - 三、「程序違反」亦司法審查（行政訴訟）之客體 美國行政程序法(Administrative Procedure Act , APA)明白規 定「程序違反」屬於法院審查之範圍(scope of judicial review)：43 行政機關之決定有下列情形之一者，應予廢棄： （1）恣意、任意、濫用裁量權、或其他違法情事； （2）牴觸（侵犯）憲法上之權利、權力、特權或豁 免權者； （3）逾越法定管轄、授權、或法定限制、或欠缺法 定權利者； （4）未遵守法定程序者； （5）應履行本法第 556, 557 條之程序 [按即「正式 程序」]，或依其他法律規定應就其聽證之筆錄加以 審查，而發現其缺乏「實質證據」(substantial evidence) 之支持者； （6）事實部份接受審理法院再審時，發現其事實認 定不當者。 本法雖未明定「程序違反」為「違法」，亦未規定「程序違反」 為司法審查（行政訴訟）之客體，然綜觀本法第一百十一條、第 一百十四條及第一百七十四條，亦應為相同之解釋。 按第一百十一條44計列舉七種行政處分「無效」之事由。其 序以外，課行政機關以更嚴之程序，向有爭論。美國聯邦最高在 Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council案(435 U.S. 519 (1978))傾向否定見解。 43 5 U.S.C. § 706(2). 44 第一百十一條：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰ 一、不能由書面處分中得知處分機關者。 二、應以證書方式作成而未給予證書者。 三、內容對任何人均屬不能實現者。 四、所要求或許可之行為構成犯罪者。 《行政程序法論》 - 96 - 中第一款、第二款為關於「方式」之規定，第三款至第五款為關 於「實體內容」之規定，第六款為違反「專屬管轄」，第七款則 為概括規定（「其他具有重大明顯之瑕疵者」）。「程序違反」 既不在前六款之列，則其瑕疵如未達第七款所謂之於「重大明顯」 程度，即非屬「無效」45。 次按，本法第一百十四條規定： 違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條 規定而無效者外，因下列情形而補正： 一、 須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後 提出者。 二、 必須記明之理由已於事後記明者。 三、 應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。 四、 應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決 議者。 五、 應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與 者。 前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終 結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起 訴前為之。 前開條文乍看之下似謂：「程序違反」一概得限時（於「訴願程 序終結前」或「向行政法院起訴前」）補正，惟更與本法第一百 七十四條合觀後，又非作限縮解釋無法自圓。 本法第一百七十四條謂：「當事人或利害關係人不服行政機 關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服 時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其 五、內容違背公共秩序、善良風俗者。 六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。 七、其他具有重大明顯之瑕疵者」。 45 按本法第一百十條第四項之規定，無效之行政處分「自始不生效力」。 〈違反行政程序的法律效果〉 - 97 - 他法規另有規定者，不在此限」，顯示當事人或利害關係人對「程 序違反」並非不得聲明不符，僅聲明不符之時機(timing)受有限制 而已46-- 僅得於對「實體決定」聲明不服時，一併聲明之。如此 限制，究其用意，無非在避免「無謂」之爭訟。易言之，如「程 序違反」對於行政行為之「實體決定」不生影響，自無許其單獨 以「程序違反」提出爭訟之必要。反之，如當事人或利害關係人 認為，「程序違反」已經影響到行政行為之「實體決定」，並且 不服該「實體決定」時，自可依本條提起爭訟。本此理解，前揭 第一百一十四條應限縮解釋為：該條第一項第二款至第五款所列 之四種情形，雖於第二項所定時點前，補行欠缺之程序（補提申 請、補記理由、補予陳述意見之機會、補作決議、補行參與）， 亦僅於補行程序後，對於行政機關原依「違法程序」所作成之「實 體決定」不生影響時，始得「補正」。亦即，「程序違反」之瑕 疵因及時補行程序而治癒。反之，如雖依限「補行程序」，但行 政機關因而應變更其原先「違反程序」所為之「實體決定」時， 「程序違反」之瑕疵自不能因此「補正」，而應認法院得予審查 撤銷！ 實則，本法第一百十五條已間接肯定如上之解釋。所謂「行 政處分違反土地管轄之規定者，除依第一百十一條第六款規定而 無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原 處分無須撤銷」，雖為關於土地管轄違反之規定，但其中隱含之 原則則為：（土地管轄）程序瑕疵影響行政處分之實體結果時， 該瑕疵即構成處分撤銷之事由。 如上解釋，不僅符合論理解釋之要求，可避免法條間可能的 46 究其作用相當於繫爭事項達於可為裁決之程度(ripeness)之特殊規定。參見湯 德宗，〈權力分立與違憲審查-- 大法官抽象釋憲權之商榷〉，輯於氏著，《權 力分立新論》，頁 133以下（頁 149~150）（台北：自刊，2000年 12月增訂 二版）。 《行政程序法論》 - 98 - 矛盾；抑且符合本書前文所申論的立法目的-- 貫徹「依法行政」 原則。47如此解釋從比較法觀點而言，亦具有說服力。按前揭本 法第一百十四條實際為德國聯邦行政程序法第四十五條48之翻 版，而本法第一百十五條則為德國聯邦行政程序法第四十六條49 之修正。50德國通說以為，非屬「無效」事由之程序瑕疵，僅於 47 參見湯德宗，〈論行政程序法的立法目的〉（輯於本書頁 51以下）。 48 德國行政程序法第四十五條規定： 「(1)違反有關程序與方式之規定者，除該行政處分依第四十四條之規定而無 效者外，因下列情形而視為補正： 1.為行政處分所必要之聲請，事後已提出者。 2.必須說明之理由，已於事後說明者。 3.對於當事人必要之聽證，已補辦者。 4.作成行政處分時必須參與之委員會之決議，已於事後作成者。 5.必須參與之其他官署，已於事後參與者。 (2)前項第二款至第五款之（補正）行為，只得於訴願程序終結前補正之，如 無訴願程序時，只得於向行政法院起訴前為之。 (3)行政處分因未說明應說明之理由，或未正式舉行作成行政處分前應舉行之 當事人之聽證，致無法於法定期間對其訴請撤銷者，所遲延之法律救濟期間， 視為無過失責任。依第三十二條第二項所定回復原狀期間，自其所遲延之程 序行為補正時起算」。 49 德國行政程序法第四十六條規定：「行政處分非依第四十條而無效者，如對 該事件不可能有其他決定時，不得只因其成立違反有關程序方式或土地管轄 之規定而被請求廢棄」。 50 參見李建良，〈行政程序法與人民權利之保障〉，《月旦法學雜誌》，第五 十期，頁 40以下（頁 47）（1999年 7月）。 另說以為：本法第一百一十五條之規定，僅限於違反「土地管轄」之瑕疵， 而未如德國聯邦行政程序法第四十六條，併及於違反「有關程序方式」之瑕 疵，故應為「反面解釋」-- 土地管轄瑕疵以外之「其他程序瑕疵」應一概為 「得撤銷」。參見翁岳生，〈論行政處分〉，輯於氏著，《法治國之行政法 與司法》，頁 9以下（頁 17~18）（台北：月旦，1987年 4月初版）（「至 於違反土地管轄之行政處分，如就該事件不可能為其他決定時，亦即該行政 處分縱使依法予以撤銷，實體上仍須再作成內容相同之行政處分，為程序經 濟之計，應限制行政機關在此情形之撤銷權。…本草案認為，我國一般人民 之法律意識不強，守法觀念有待加強，在此情形下，如只顧實體上行政處分 〈違反行政程序的法律效果〉 - 99 - 其對行政決定（行政處分）之實體結果有影響時（即德國法第四 十六條所謂「如就該事件不可能為其他決定時」之反面解釋）， 始構成導致決定（處分）違法之「程序違反」。51總此，導致行 政決定（如行政處分）違法之「程序違反」，應構成「得撤銷」 之事由；僅未導致行政決定（如行政處分）違法之「程序違反」 得因及時「補行程序」而「補正」！52 「法規命令」訂定之程序違反，得否作為司法審查之對象？ 按，關於「程序違反」應為司法審查之客體，前已敘明；法規命 令訂定程序既亦有「正當行政程序」（例如預告、陳述意見、說 明理由）之適用，則為確保機關履行「正當行政程序」，法規命 令訂定程序之違反，自應同受法院審查。另，本法第一七四條限 制「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定 或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之」，法規命令 訂定之程序違反，自亦不能例外。然，法規命令乃「對多數不特 無法作成不同之決定，就准許有關程序或方式規定之違反，恐將造成不少弊 端，有鼓勵違法之嫌，乃未採上述德國之立法例」）；蕭文生，前揭（註 20） 文，頁 615（「我國行政程序法第一百一十五條之規定可能係有意排除方式 及程序瑕疵，而僅限於土地管轄瑕疵，藉此杜絕行政機關不重視行政程序的 心態」）。 51 參見〈德國行政程序法當前討論之問題〉，收於《考察「德、西、奧、義行 政程序法立法與實務」報告》，頁 219以下（頁 238~239）（台北：法務部， 民國八十二年十二月）。 52 相同見解，參見蕭文生，前揭（註 20）文，頁 612~613。 不同見解，參見詹震榮，〈行政程序瑕疵之補正〉，《法學講座》，第十一 期，頁 36以下（頁 43~44）（2002年 11月）（本法第一百一十四條「蘊藏 了兩種截然不同之補正目的：第一與二款程序欠缺之補正，主要在於踐行依 法行政原則；補正行為並不會影響行政處分的實質內容。反之，第三至五款 程序瑕疵之補正，其目的則在於促進或改善實體決定之正確性，蓋『倘若先 前踐行必要之程序或方式，行政機關可能另為其他實體決定』。是以，在判 斷補正行為是否具有治癒效果時，應為此目的性之考量，而非忽視各款程序 行為之本旨，一視同仁地採行限縮解釋，認為『僅於補行程序後，對於行政 機關原違反程序所作成之實體決定不生影響時，始得補正』」）。 《行政程序法論》 - 100 - 定人民，就一般事項所為之抽象對外發生法律效果之規定」53， 與行政處分為係「就具體事件所為之決定或其他公權力措施，而 對外發生法律效果之單方行政行為」54者不同，得否逕行主張法 規命令實體違法，而附帶聲明「程序違反」，不無疑問。 按美國因行政程序法明文規定55：「凡因機關之行為而遭受 法律上之損害，或因機關之行為而受有某有關法律所謂之不利影 響或侵害之個人，均得以此為由請求司法審查」，是故因某項法 規命令之訂定而受不利影響（限制）者，遂得以「因政府行為而 受有不利影響或侵害(adversely affected or aggrieved)」為基礎，取 得「原告適格」(standing)，提起訴訟，直接挑戰法規之內容。56我 國前此行政爭訟（訴願與行政訴訟）概以「行政處分」為限，法 規命令當然不得直接作為爭訟之客體。新修正的行政訴訟法 (87/10/28)第二條將訴訟客體放寬，謂：「公法上之爭議，除法律 別有規定外，得依本法提起行政訴訟」；法規命令似亦可以「公 法上之爭議」，成為行政訴訟之標的。然同法第三條繼而界定： 「前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟」； 第四條並謂：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損 害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定， 或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不 為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，又將「撤銷訴訟」 限定於「行政處分」；至於具有「補遺」功能的「一般給付訴訟」， 多數學者亦主張將其適用範圍限縮於行政機關所為之具體、特定 行政行為。57是國內學者58多認為人民僅得於對「行政處分」（或 53 參見本法第一百五十條第一項。 54 參見本法第九十二條第一項。 55 5 U.S.C. § 702. 56 湯德宗，〈美國行政程序法概要〉，收於翁岳生（主持），《行政程序法之 研究》，頁 181以下（頁 200）（台北：行政院經建會，1990年 12月）。 57 參見翁岳生（主編），《行政訴訟法逐條釋義》，頁 63、123（盛子龍執筆） 〈違反行政程序的法律效果〉 - 101 - 其他個別行政行為）提起行政爭訟時，間接主張該處分（或行政 行為）所依據之「法規命令」違法（實體違法）。59余意以為， 行政處分之相對人於得間接主張法規命令實體違法時，應許其一 併主張命令訂定之「程序違反」。 四、「程序違反」之司法審查標準容有不同 「程序違反」為法院所得審究之對象，已析論如前，惟法院 審查之標準(standards of judicial review)，或謂司法「控制密度」 (Kontrolldichte)，容有不同。前揭美國行政程序法 5 U.S.C. § 706(2) 對不同的行政程序，指示不同的審查標準。質言之，對於「非正 式程序」（包括「非正式規則訂定」與「非正式行政裁決」）， 法院應採用最寬鬆的「恣意暨任意標準」(arbitrary and capricious test)；對正式程序（包括「正式行政裁決」與「正式規則訂定」）， 則應採取最嚴格的「實質證據標準」(substantial evidence test)審 查。另，近年並發展出介在兩者間的「從嚴審查標準」(“hard-look” test)。不同的司法審查標準，使法院對於行政程序可為不同程度 的監督，堪稱美國行政法之精華，可供我國參採。 （台北：五南，2002年 11月）；陳清秀，《行政訴訟法》，頁 129（台北： 自版，1999年 6月）。 58 參見吳庚，《行政法之理論與實用》，頁 304（台北：自版，2001年 8月增 訂七版）（「行政行為權益受侵害之人民，提起訴願及行政訴訟，通常僅限 於行政處分，而不能對行政命令逕行表示不服」）；蔡茂寅，〈公法上之爭 議與行政訴訟-- 司法權界限理論之檢討〉，《台灣本土法學》，第五期，頁 123以下（頁 127）（1999年 12月）（「法律與行政命令…僅為抽象之法規， 而不具具體事件性，在爭訟成熟性不足的情形下，僅能等待行政機關據此做 成行政處分後，再就行政處分提起行政訴訟」）。 59 實務上「命令有無違法」，輒由大法官以憲法解釋受理（參見大法官釋字第 三一三號、第三四五號、第三八○號解釋等）。從違憲控制分工的角度檢視， 現行作法是否妥適，容可商榷。參見蘇永欽，〈試論違憲〉，輯於氏著，《違 憲審查》，頁 9以下（頁 25~26）（台北：學林，1999年 1月）。 《行政程序法論》 - 102 - 下述三個審查標準，主要係法院用以確保行政決策（行政行 為）克盡「說明理由義務」的手段。至「說明理由義務」在性質 上究屬「程序」抑或「實體」義務，實難截然論斷，毋寧以為兼 具二者更為貼切。此亦前文60所謂「程序規定與實體規定有時難 以截然劃分」之適例。美國法院於適用下述三個審查標準時，並 不區分（限定）審查標的（客體）係屬「程序違法」或「實體違 法」。因本書一版刊行以來，屢有詢問，特補充說明如上。 （一）恣意暨任意標準 按照傳統的「恣意暨任意標準」，司法監督（法院審查）的 重點在於行政機關是否確已履行法定程序，至於機關所為之事實 認定與實體決定，幾乎概予尊重。究其操作而言，殆與憲法上正 當 程 序 條 款 (Due Process Clause) 之 「 合 理 性 要 件 」 (“mere rationality” requirement)61相當。一九三五年美國聯邦最高法院在 Pacific States Box & Basket Co. v. White62案所謂：「凡能設想有一 事實狀態可以合理支持該處分時，即應推定該事實狀態存在；其 挑戰該項推定者，應負責舉證繫爭處分為恣意」，可為代表。一 九七○年以後，「恣意暨任意」標準開始趨於嚴格，在 Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe63案，美國聯邦最高法院謂： 「法院應審究該決定是否於考量相關因素(the relevant factors)後 作成，又其判斷是否顯然錯誤」。雖然如此，凡機關之決定確有 理由，法院即應尊重。司法審查的尺度十分寬鬆。 60 參見，湯德宗，前揭（註 16）文，頁 1以下。 61 See LAURENCE TRIBE, AMERICAN CONSTITUTIONAL LAW §§ 16-1, 16-2 (2nd. ed. 1988). 62 296 U.S. 176 (1935). 63 401 U.S. 402, at 416 (1971). 〈違反行政程序的法律效果〉 - 103 - （二）實質證據標準 與「恣意暨任意標準」相對者，乃「實質證據標準」。美國 聯邦最高法院初於 Consolidated Edison Co. v. NLRB64案界定：「實 質證據(substantial evidence)…乃指相關證據，自心智正常之人 (a reasonable mind)觀之，可認為足以支持其結論者」。繼於 Universal Camera Corp. v. NLRB65案補充：「須心智正常之人，於考量行政 機關提出之證據整體後，認為足可支持其結論者」，始為符合「實 質證據標準」。「實質證據標準」雖較「恣意暨任意標準」嚴格， 但行政決定仍受相當之尊重。亦即，當心智正常之人，按機關提 出之證據，可以獲致一項以上之結論時，凡機關獲致之結論確屬 其中之一者，即符合「實質證據標準」，機關之決定即應予維持。 （三）從嚴審查標準 為強化原先極為寬鬆的「恣意暨任意標準」，使法院能對行 政機關依「非正式程序」所為之決定，進行較有意義之審查，聯 邦法院自七○年初以來，逐漸發展出「從嚴審查標準」，其寬嚴 程度介在前述二者間。申言之，凡有下列情形之一者，應認行政 機關之決定為「恣意或任意」： 1）機關作成決定時考慮了法律所不希望其考慮的因素； 2）機關作成決定時對重要因素漏未考慮； 3）機關提出之理由與出示之證據不符； 4）機關所為決定顯然無法以觀點不同或機關專業知識加以理解 者。66 64 305 U.S. 197, at 229 (1938). 65 340 U.S. 474, at 488 (1951). 66 463 U.S. 29, at 43 (1983). 《行政程序法論》 - 104 - 樹立從嚴審查標準的 Motor Vehicle Manufacturers Ass’n v. State Farm Automobiles Insurance Co.67案，乃因「國道安全局」 (National Highway Traffic Safety Administration)廢止一項法規命 令而起。按該項命令係該局依據「全國交通及汽車安全法」 (National Traffic and Motor Vehicle Safety Act of 1966)68之授權所 訂定，要求製造商在各式新車上配備「安全氣囊」(air bag)或「自 動上繫安全帶」(automatic seat belt)。按該局一九七七年之估計， 前揭命令實施後，將有百分之六十的新車裝置安全氣囊，另百分 之四十的新車裝置自動上繫安全帶，每年車禍死、傷人數將可因 此分別減少一萬人與一萬兩千人。嗣該局發現百分之九十九的汽 車製造商，基於成本考量，將選擇裝置「自動上繫安全帶」，致 原先預估之管制效益無法實現；且「自動上繫安全帶」裝置後猶 可輕易拆除，減低車禍死傷人數之效果益減，乃於一九八一年決 定廢止該項命令。本案最高法院首先認定：「廢止命令」應視同 「訂定命令」般，接受法院審查；蓋兩者同樣涉及政策之變更（一 為從有到無，一為從無到有），自有說明理由之義務。繼而，在 肯認法院不應以「自己之判斷」取代「機關之判斷」的前提下， 認定國道安全局漏未考量顯然合理的替代，即逕行廢止繫爭 命令，乃屬恣意暨任意之決定，爰廢棄機關廢止命令之決定，命 重為適法之決定。蓋「自動上繫安全帶」既不足以達成預定之管 制目標，理應考慮修正原命令，規定新車一律裝置安全氣囊才 是。判決中並指出：只要該機關能提出理由，其重為決定時，並 非不得拒絕採納「僅新車應一律裝置安全氣囊」的替代方案。 67 463 U.S. 29 (1983). 68 15 U.S.C. § 1381. 〈違反行政程序的法律效果〉 - 105 - 貳、違反「公正作為義務」之效果 按前文分析，行政程序中，機關「公正作為之義務」有三。 茲分別探究其違反對於「行政處分」與「法規命令」作成之影響。 一、應迴避而不迴避 按本法第三十二條及第三十三條之規定，公務員69在行政程 序中應迴避之原因有三。一為「利益衝突」(conflict of interests)， 指公務員因「個人利益」與「職務利益」發生衝突，難期公正作 為，故應迴避；70二為存有「成見」(prejudgment or prejudice)，指 因公務員對待決事件已存有預設立場，難期公正作為，故應迴 避；71三為因有其他「具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者」 72。迴避之方式亦有三種：公務員「自行迴避」73、由當事人「申 請迴避」74、以及由公務員所屬機關「命為迴避」75。 「應迴避而未迴避」的情形約可分為「半途始迴避」與「全 程未迴避」兩種。兩者對於終局行政決定或有「重大」影響，然 皆非「明顯」之瑕疵（按當事人自處分之外觀上無法獲悉瑕疵之 69 此所謂「公務員」應從廣義解為「依法令從事於公務之人員」，參見湯德宗， 前揭（註 16）文，頁 14。 70 參見本法第三十二條第一項第一款（「本人或其配偶、前配偶、四親等內之 血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時」），及第二款（「本 人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係 者」）。 71 參見第三十二條第三款（「現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者」）， 及第四款（「於該事件，曾為證人、鑑定人者」）。 72 參見第三十三條第一項第二款。 73 參見第三十二條。 74 參見第三十三條第一項。 75 參見第三十三條第五項。 《行政程序法論》 - 106 - 存在），按第一百十一條之規定，尚非「無效」之事由，核先敘 明。關於「半途迴避」，自迴避制度乃為確保行政決策公正之目 的觀之，應更區別其迴避係在「陳述意見」開始（或「聽證」舉 行）之前或之後。鑑於「陳述意見」（或「聽證」）對於行政處 分之重要，公務員在「陳述意見」（或「聽證」）後始行迴避者， 理應重新進行「陳述意見」或「聽證」程序。亦即，僅其重新進 行「陳述意見」或「聽證」之程序，始能治癒「未及時迴避」之 瑕疵；其未重新進行「陳述意見」或「聽證」程序者，應視同「全 程未迴避」處理。公務員於「陳述意見」開始（或「聽證」舉行） 前即已迴避者，應認其先前之「未迴避」，對於終局處分不生實 質影響，該「程序違反」之瑕疵，已因及時迴避而治癒。至於「全 程未迴避」，既無從「及時補正」，應「推定」76因此所為之終 局處分為違法，法院「得撤銷」之。此亦我國目前實務77之見解。 本書前文已說明，本法從德、日立法例，不採美國的「職務 分工」(separation of function)原則，不設置專職、獨立的聽證官， 一稱「行政法法官」(administrative law judges)，而僅以「迴避」 制度確保公正作為。是迴避義務不限於應「經聽證」，或應予「陳 述意見之機會」，而作成之「不利處分」，即使（經「聽證」或 予「陳述意見之機會」而作成之）「授益處分」亦應有適用。 至於法規命令訂定程序中有無「迴避義務」之適用，不無疑 義。美國行政程序法78將「迴避義務」限用於「正式程序」，包 76 由於機關較（當事人）易證明：何以「未迴避」對於終局決定不生影響。余 意以為，應使機關負舉證責任。 77 參見行政法院 75年判字第 2469號判