家庭的民事主体地位

依据我国《民法通则》的规定，自然人和法人是最 基本的二类民事主体形式，此外，还包括合伙、私营企 业等非法人组织。但是，无论在实践中还是在法律上， 也无论对自然人还是对整个人类都特别重要，并且自 原始社会末期以来就已经存在的家庭，《民法通则》却 没有赋予其统一、独立的民事主体资格。笔者以为，这 是我国民事立法的一个缺陷。在我国的民法理论上也 基本上没有对家庭的独立民事主体资格展开讨论。本 文试图围绕上述问题发表一些个人浅见，以收抛砖引 玉之效。 一、家庭的基本含义 在我国古代，家庭通常被简称为家，其最初的含 义是指居住的地方。《说文解字》道：“家，居也。”《易· 家人》的释文中说：“人所居称家，是家仅有居住之 意。”后来家被引申为婚姻的结果，如《周礼》郑玄注： “有夫有妇，然后有家。”在此基础上衍生出了家庭，据 考证，《后汉书·郑均传》最早使用家庭一词：“常称疾 家庭，不应州郡辟召。”《辞海》说：家庭是“由婚姻、血 缘或收养而产生的亲属间的共同生活组织。”〔!〕 在现代社会，人们对家庭含义的认识更加深入和 多样化，哲学、心理学、社会学、法学等不同学科各有 不同的理解。如社会学认为，“家庭是由婚姻、血缘或 收养关系所组成的社会生活的基本单位。”〔"〕但在法 学领域，人们更关注家庭成员之间的关系，因而有人 主张，“家庭是共同生活的、其成员互享法定权利、互 负法定义务的亲属团体。”〔#〕无论从何种意义上理解， 家庭通常具有以下基本特征：$一 % 家庭是基于婚姻、 血缘或收养关系而产生的，因此家庭成员之间具有一 定的亲属关系，通常是近亲属，并且严格意义上的家 庭至少应有二个成员；$二 %家庭成员之间在法律上存 在着明确的民事权利义务关系，既包括作为家庭存在 基础的人身关系，也包括财产关系，这种关系主要是 由婚姻家庭法来调整的；$三 %家庭是社会最基本的生 活组织，自从人类进入个体婚时代，任何个人总是隶 属于某个家庭，即总是在某个家庭中存在和生活，家 庭就成为了社会的细胞即最小的组织。 在我国，家庭常常与“户”这一概念通用。《说文解 字》解释道，“户，护也，半门曰户。”《辞海》认为，户最 常用的含义有二：一是指单扇的门，引申为出入口的 通称，如门户、窗户等。《礼记·礼器》曰：“未有入室而 不由户者。”二是指人家。《易·讼》言：“人三百户。” 〔&〕又如，《史记·货殖列传》的“户说以眇论。”清代的 邵长蘅在《青门剩稿》中的“户裁及万。”因此，从语言 学上理解，户的本质是指特定的场所以及在此场所居 住的具有一定关系的人群，这与上述的“家”的含义基 本相同。通常所说的一家一户，即一家为一户，户也可 以视为家的单位名称。 从中国古代法律在几种主要场合所使用的“户” 的概念分析，也可以得出户与家庭含义基本相同的结 论。 首先，户作为国家征收赋税的单位，实际上是指 家庭。在秦朝，农民交纳的税赋中就有户赋。秦律规 定，男子成年要向政府登记，分家另立户口，并缴纳户 赋；秦律还规定了“匿户罪”：“匿户弗徭、使，弗令出户 赋之谓也。”〔’〕对此，《秦律杂抄》具体规定了处罚的措 施。《汉书·昭帝纪》记载，武帝时，每户每年要交纳户 赋二百钱。《三国志·魏志·武帝纪》记载，建安九年 （公元 "(&年），操平袁入邺，下令：“其收田租亩升，户 出绢二匹，绵二斤而已，他不得擅兴发。”其实，在全部 家庭的民事主体地位 宁清同 （华南热带农业大学文法学院，海南 儋州 ’)!)#)） "((&年 !"月 第 "*卷第 *期 文章编号：!((! + "#,) $"((& %(* + (!&’ + (, 现 代 法 学 -./012 345 6780270 9.:; "*; <.; * =07;>"((& ·专题研究· 摘 要 ：家庭是一种独立的社会组织，为了自身的生存和履行其社会职能，家庭在客观上具有作为民事主体的必要性， 事实上也已经是民事法律行为的实施者。家庭具有独立的意志和财产，在法理上具备作为民事主体的一般条件，现行的 国内外法律也在一定程度上承认了家庭的民事主体地位。 关键词：家庭；民事主体；法律地位 中图分类号! =? ’’" 文献标识码! @ 收稿日期! "((& + (, + (# 作者简介：宁清同 $ !,*# + %，男>湖南攸县人>华南热带农业大学 教授，文法学院副院长>硕士>主要从事民事法学研究。 !&’ 的中国文明史上一直都存在这种以户为单位征收的 税赋，即使在今天也没有完全终止。而当户作为交纳 赋税的单位时，显然户或者说家庭就已经是法律关系 的主体了。 其次，户作为财产所有权的主体，也是指家庭。从 《汉书·食货志》的内容可以看出，秦律已承认户籍的 存在，承认父亲作为家长即一户之主享有对家庭财产 的支配权〔!〕。《唐律》规定，凡祖父母、父母在，子孙不 得分立户籍和分异财产，否则构成“别籍异财”，处徒 刑三年〔"〕。《续资治通鉴长编》卷十说，宋太祖开宝元 年申令百姓：凡祖父母、父母在者，子孙不得分居。“察 民有父母在而别籍异财者，其罪死。”以上事实表明， 虽然当时家长对家庭财产享有独立的支配权，但是从 法律上分析，家长并非家庭财产所有权的主体，因为， 当时的法律并不承认个人的财产所有权，因而家庭财 产所有权的主体只能是家庭，或者是由家族成员共同 所有，只不过由家长作为代表进行支配。这种家庭财 产所有权建立在儒家的伦理道德思想之上，在整个封 建社会都受到法律的特别保护，即使在今天，也在一 定程度上继续存在着，如现代婚姻家庭法所规定的家 庭成员对家庭财产所享有的共有权。 最后，户作为国家一个法律部门的名称，如“户 律”，还是指家庭。因为，有关户的法律主要就是指与 家庭有关的各种法律，其范围涉及今天的民法和经济 法。汉刘邦废除秦朝苛法以后，萧何以李悝的《法经》 六篇为基础，参照秦律，增加了户、兴、厩三篇，合为九 篇，史称“九章律”，构成汉律的核心。自此“户”作为一 个法律部门的名称在整个封建社会基本上得以沿用， 《明史·刑法志》说：“历代之律，皆以汉九章为宗。”隋 唐时期户律改为“户婚律”，是关于户籍、土地、赋税以 及婚姻家庭方面的法律。明朝又复为“户律”，但范围 有所扩大，增加了田宅、钱债及仓库、市场管理等方面 的内容。由此可知，户律即是与家庭相关之法律。 虽然《辞海》认为，作为“人家”的户，“由共同生活 在同一住所的成员所组成。”户与家庭不同，其区别主 要有 # 第一，“户是经济的社会的实体，家庭是生物的 社会的单位”；第二，“户可包括无血缘婚姻关系而居 住在一起的人员，家庭成员必须具有血缘婚姻或收养 的关系。”〔$〕也就是说户包括家庭户和集体户。家庭户 是指由具有血缘、婚姻或收养关系并共同生活在同一 住所的人所组成的群体，或者是单身独立居住、生活 的个人。而集体户是指由没有血缘、婚姻或收养关系 并共同居住在同一住所的二个或二个以上成员所组 成的群体。我国《户口登记条例》第 %条规定：“户口登 记以户为单位。同主管人共同居住一处的立为一户， 以主管人为户主。单身居住的自立一户，本人为户 主。居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和 公共宿舍的户口共立一户或者分别立户。”笔者据此 以为，所谓的“集体户”，实质上就是单身家庭户，由于 尚未结婚并居住在集体宿舍，因而若干人共同立为一 户，它只是我国特定历史条件下的产物，它与经 济体制下的住房分配制度和户口紧密联系 在一起，随着我国户口管理制度的改革，居民迁徙自 由的实现，“集体户”终将消失，或者说将被单身家庭 户所取代。而且，“集体户”只是户政管理学和行政法 上的概念，在民商法上是没有意义的，因为，在实践中 基本上不存在以“集体户”名义进行的民商事法律行 为。“集体户”的成员实施民商事法律行为一般只是以 个人名义进行，如果一定要与其他成员一起实施同一 民商事法律行为，也不是以“户”的名义，而是共同进 行的；即在民法上彼此之间只是存在共同享有权利或 共同承担义务的关系，而不是以“户”的名义享有权利 和承担义务。所以，所谓的“集体户”并非严格的传统 意义上的户，或者说虽然有“户”之名，但并无“户”之 实，在民商法意义上的真正的户应该仅指家庭。在国 外的户籍法律规定中也无集体户之说，如日本《户籍 法》所规定的户籍记载事项就仅限于家庭内部的事项 〔&〕。 二、家庭作为民事主体的必要性 如上所述，家庭是人类社会最基本的生活组织， 甚至在漫长的古代社会曾经是最基本的生产单位，每 一个自然人首先必须隶属于一个家庭，社会就是由众 多的家庭所组成的大系统。由此可见，家庭对于社会 是何等重要。“在许多的社会文化之中，最早的伦理道 德论著都肯定了家庭的重要性。”“在《旧约全书》和印 度最古老的典籍（如《梨俱吠陀》、《摩奴法典》）中，也 同样强调了家庭的重要性。”〔’(〕在世界各国历史上，家 庭关系自古以来就是法律调整的对象，户自古以来就 是法律关系的主体之一，而在现代社会，家庭同样有 必要成为民事法律关系的主体。 ’) 维持家庭自身生存的需要 家庭是由一定数量具有特定人身关系的自然人 所组成的社会组织，家庭成员同财共居，即共同生活、 共同居住、共有财产、共同消费。然而每一个家庭成员 的生存都需要以衣食住行为前提，家庭的生存自然也 须以此为前提，而要满足家庭及家庭成员的衣食住行 需要，要维持家庭成员之间共同生活、共同居住、共同 消费的关系，家庭就必须拥有一定数量并由自己支配 的财产，就必须进行必要的民事活动，如购买或生产 自己所需要的衣食住，并取得其所有权，使其衣食住 受到法律保护。也就是说，家庭为了能更好地维持自 身的生存必须有民事主体资格。 也许有人会质疑，在家庭成员个人都已经具有民 事主体资格的情况下，家庭是否还有必要享有民事主 体资格？笔者以为，这种质疑是难以成立的。因为，家 庭虽然是由自然人组成的，但是它已经成为相对独立 于家庭成员的社会组织，它有自己的独立生存需要， 因而其主体资格也应该是独立的，不能依赖于其成员 ’*! 现 代 法 学 的主体资格。依据系统论的观点，任何系统都是一个 独立的事物，都具有组成该系统的元素所没有的特征 和功能，一个系统为了维持自身的特征和功能就必须 独立地与外界进行信息、能量等交流，而不能以元素 的对外交流取代系统的交流。家庭也是一种系统，家 庭成员就是这一系统的元素，家庭为了维持自身的生 存就必须独立地参与社会，进行各种必要的民事活 动，享有必要的民事权利。家庭的这种主体资格并不 能也不应该被家庭成员的主体资格所取代。如同法人 或非法人组织一样，它们虽然都是由自然人所组成 的，并且每一个自然人都是具有民事主体资格的，但 是这并不妨碍法人、非法人组织仍然享有独立的民事 主体资格。 !" 履行家庭社会职能的需要 虽然组成家庭的自然人是生物个体，因而家庭无 疑具有自然属性，但是任何自然的人同时也必然是社 会的人，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，实 际上，它是一切社会关系的总和。”〔##〕而家庭不仅是若 干自然人之间的社会关系的体现，而且是自然人进入 其他社会关系的必要媒介。家庭从它产生之日开始就 在人类社会的发展进程中发挥着十分重要的作用，即 家庭具有特别重要的社会职能或者说功能。 一般认为，家庭的社会职能主要体现在如下几个 方面：$ # % 生物职能，包括生理需求的满足、生育繁衍 等，这是由家庭成员的自然属性所决定的；$ ! %经济职 能，包括生产、分配、交换和消费等各个环节；$ & %扶养 职能，这是指家庭成员之间的相互扶养，养老育幼，照 顾病残；$ ’ % 教育职能，包括对未成年人的生活技巧、 思想道德等多方面的教育。此外，家庭还具有感情交 流职能、休息娱乐职能、宗教职能等。 家庭所承担的上述职能是社会发展的前提和基 础，又是其他任何社会组织都无法取代的。没有“人类 自身的生产，即种的繁衍”〔#!〕，人类就不可能生存。马 克思说：“没有生产，就没有消费，但是，没有消费，也 就没有生产，因为如果这样，生产就没有目的。”〔#&〕可 见，家庭的消费职能对于社会发展具有重要意义。在 现代社会，虽然家庭的生产职能在逐渐削弱，但是并 未完全消亡，尤其在一些生产力不发达的国家和地 区，如我国，家庭还是一个基本的生产单位。家庭的教 育、扶养功能也是不可或缺的，它永远都是社会教育 和社会保障的必要补充。然而，家庭要履行其社会职 能，就必须得到法律的充分保护，就必须享有基本的 权利，如参与商品交换的权利。如果没有商品交换的 权利，家庭生产的商品就无法卖出去，家庭成员衣食 住行所需要的商品就无法买进来。同时，家庭也必须 承担基本的义务，如教育子女、计划生育、清偿家庭债 务等。这些民事权利义务在法理上不应归属于家庭的 单个成员，因为，家庭的社会职能是由家庭来承担的， 单个的家庭成员难以独立履行上述职能，只有全体家 庭成员共同协作才能最佳地履行家庭的社会职能，所 以，为了履行家庭职能所必须具备的民事权利以及必 须承担的民事义务，就只能而且必须由家庭享有和承 担。只有让家庭作为这些民事权利义务的主体，才能 以最优化的方式实现其所追求的利益，因而这种法律 制度的设计才是最合理的。 &" 古代社会赋予家庭以民事主体资格的原因依 然存在 在古代社会，各国法律之所以赋予家庭以法律主 体资格，主要是基于以下几个方面的原因：第一，国家 需要以家庭为单位征收赋税；第二，国家需要以家庭 为单位进行居民管理；第三，国家为维持家庭的职能 必须赋予家庭财产所有权尤其是土地所有权，以及其 他财产权利，包括土地使用权；第四，家庭为了自身的 生存必须以自己的名义进行生产活动和其他经济活 动，如消费、商品交换等。进入现代社会以后，上述原 因虽然在形式和程度等方面已经有所变化，但是，基 本上仍然存在。如，在农村比较普遍地还存在以家庭 为单位征收的某些税费甚至劳役；以户为核心的户籍 管理；以家庭为单位进行的经济活动，包括农业生产、 小型的工商业活动、家庭消费等；家庭共有的财产。既 然赋予家庭民事主体资格的原因继续存在，那么，现 代法律也就仍然有必要确认家庭的民事主体地位。 ’" 保护家庭和相对人正当利益的需要 家庭虽然是由若干自然人所组成的社会组织，但 家庭具有相对独立于其成员的特殊利益，如同所有的 社会组织都具有独立于其成员的利益一样。依系统论 的原理，家庭是一个系统，其成员则是组成系统的元 素，系统不仅具有元素所没有的功能和特征，而且必 然具有元素所没有的利益。由于家庭是社会的基本细 胞，家庭具有十分重要而且不可替代的职能，因此任 何国家都必须有效地保护家庭的正当利益。但是，如 果家庭在法律上不是独立的民事主体，那就难以区分 家庭财产与其成员的个人财产、家庭民事法律行为与 其成员个人的民事法律行为，也就难以保护家庭利 益。因为，此时的家庭财产就只能由其成员个人支配， 家庭利益就只能由其成员个人保护或处分，而家庭成 员在支配家庭财产或处分家庭利益时完全可以只按 照自己的意思进行，成员之间能否协商一致就完全取 决于成员的自律而没有法律的强制，即家庭利益只受 到道德规范的保护而缺乏法律的保护，所以家庭利益 就很容易受到侵害。如，家庭成员可以擅自将家庭共 有财产用于其个人财产所经营的事业。另一方面，家 庭成员也完全可以以家庭财产、为了家庭利益而与相 对人进行民事法律行为，但却只以个人财产清偿债 务，以减轻或逃避民事责任，这显然不利于保护相对 人的正当利益。 相反，当家庭是独立的民事主体时，支配家庭财 产或处分家庭利益时就必须依据家庭意思进行，而家 #’( 宁清同)家庭的民事主体地位 庭意思的形成则以家庭成员之间的协商为基础。当发 生家庭债务时首先是以家庭财产清偿，但其成员应该 承担连带责任。当家庭成员将家庭财产用于其个人财 产或者将个人财产用于共有财产时，则在家庭与家庭 成员个人之间产生债的关系，家庭有权要求其成员偿 还债务。如!《德国民法典》第 "##$条规定：“管理共有 财产的婚姻一方如果将共有财产使用于其保留财产 或特别财产，必须按其使用的价值向共有财产作出赔 偿。”“该方如果将保留财产或特别财产使用于共有财 产，则可以从共有财产中要求赔偿。”第 "##%条规定， 婚姻一方对共有财产所欠的债务，或者该方对于应当 以共有财产向其偿还的债权，只在婚姻财产共有制结 束后才需给付或才能要求偿还〔"#〕。《法国民法典》规 定&“以共同财产偿付夫妻一方的个人债务，该方应对 共同财产给予补偿。”“只要夫妻的共同财产从一方配 偶的自有财产中取得利益，均应以共同财产对该一方 配偶给予补偿。”〔"$〕因此，只有家庭成为独立的民事主 体，才能合理区分家庭利益与家庭成员个人利益，从 而为家庭和相对人的正当利益提供最佳的保护。 $’ 家庭在客观上已经是民事法律行为的实施者 在现实生活中，以家庭名义进行的民事法律行为 随处可见。如，以家庭名义进行工商业经营和农村承 包经营的活动，以家庭名义购买各种日常生活用品 等，为了家庭的生存或发展而借贷，因家庭事务的需 要与他人订立，诸如此类的现象是十分普遍的。 这些民事法律行为的主体很难界定为家庭成员个人， 因为，用以实施这些民事法律行为的物质基础是家庭 共有财产，其追求的利益是属于整个家庭的，甚至这 些民事法律行为的实施也是基于家庭成员的共同意 思或多数成员的意思。如，家庭承包土地，父亲或母亲 到商店购买锅碗油盐等，某个家庭雇用保姆进行家务 劳动。因此，此类民事法律行为的实际主体只能是家 庭，而且家庭只有在事实上成为此类民事法律行为的 主体才能生存并履行其职能。马克思主义法学认为， “无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记 载经济关系的要求而已”〔"%〕，“民法只是以法律形 式表现了社会的经济生活条件”〔"(〕。因此，既然社会生 活存在着家庭作为民事主体的客观现实和需要，法律 就应该反映和确认之。相反，如果不承认家庭的民事 主体资格，那就很难在民法理论上科学解释家庭所实 施的各种民事法律行为。如果一定要将家庭民事法律 行为的主体定位为家庭成员个人，未免太过牵强附 会。 三、家庭具备作为民事主体的一般构成条件 家庭作为民事主体，不仅在客观上是必要的，而 且在法理上是可行的，在现行法律规范中也是有依据 的。因为，家庭符合民法关于民事主体的一般构成条 件。根据民法对自然人、法人、合伙等民事主体的规定 及民法的相关理论可以得知，作为一个民事主体通常 必须具备以下基本条件：第一，任何民事主体都应该 是独立存在的实体；第二，任何民事主体都应该具有 自己的独立意思能力，并且法律承认其意思表示的效 力；第三，任何民事主体都应该具有从事民事法律行 为所必备的物质基础；第四，任何民事主体都应该是 受法律保护的对象；第五，任何民事主体都应该在法 律上具有享有民事权利承担民事义务的资格；第六， 任何民事主体都能够独立承担民事责任。结合家庭的 基本特征和现行法律对家庭的各种规定，笔者以为， 家庭完全具备了民事主体所需要的上述必要条件。 "’ 家庭是一种独立的社会组织 如前所述，家庭一般是指由二个或二个以上具有 血缘、婚姻或收养关系，并共同居住和生活在同一住 所的自然人所组成的社会组织。家庭的组织性与合伙 十分相似，虽然没有法人那么典型，但是这并不能否 认其具有社会组织的基本特征。 第一，家庭通常拥有二个或二个以上的自然人成 员。任何社会组织都是由自然人所组成的，并且其自 然人成员一般应是二人或二人以上，否则难以为组 织，可见家庭具备了社会组织在成员数量上的基本要 求。一人家庭虽然存在，但那只是特殊情形，这并不否 定家庭在整体上的组织性，如同公司的股东一般应为 二人或二人以上，但一人公司的特殊情形并不能否定 公司在整体上还是一种独立的社会组织一样。 第二，家庭具有基本的组织结构。凡是社会组织 都应该具有一定的内部结构，而不只是自然人的无序 聚合。依系统论的观点，任何社会组织都是一个系统， 而系统都具有自己的独特结构，即系统是由若干元素 通过一定方式组合而成的。家庭其实也是一个小系 统，每个家庭都有自己的户主或者说家长，家庭成员 之间通过特定的权利义务关系而结合在一起；因此， 家庭并非只是几个自然人的简单相加，而是由几个自 然人通过特定的权利义务关系而有机结合起来的系 统。如，父母对未成年子女的亲权，对无行为能力人或 限制行为能力人的监护权等。《瑞士民法典》甚至在第 九章第二节专门规定了家长权，如第 ))"条规定；“共 同生活的成员，依法律或约定或习惯有家长时，其家 长有家长权。”“所有有血亲、姻亲或依契约受雇用的 佣人或因类似关系而与家庭共同生活的人均须服从 家长权。”〔"*〕当然，本节也规定了家长的必要义务及其 他家庭成员的一些权利。 第三，家庭的产生、变更或终止须履行登记手 续。这就是通常所说的户口登记。户口是“住户和人口 的总称。户有户主，户内每一成员称为一口。”〔"+〕户口 登记就是指由专门国家机关记载并保存住户及其人 口的基本信息的法律行为，包括常住人口登记、暂住 人口登记、出生登记、死亡登记、迁入迁出登记、变更 登记等。而登记居民户口信息的册籍亦即法律文书， 就是通常所说的户籍。中国古代亦称户籍为“丁籍 "#* 现 代 法 学 （册）”、“黄籍（册）”、“籍账”。户籍“始编于秦献公十年 （公元前 !"#年），至唐代渐臻完备，由户部掌管。”〔$%〕 户籍主要记载户的住址、户主、户的成员的姓名、年 龄、籍贯、职业、文化程度等信息。在古代社会，户籍是 国家用以稽查人口、课征赋税、调派劳役的依据；而在 现代社会，户籍主要是进行人口统计和户政管理的基 本手段。在社会组织中，除了直接依据国家宪法和法 律而设立的社会组织主要是国家机关之外，其他大多 数社会组织都必须履行一定的登记手续，家庭显然符 合这一条件。户口登记在其他国家法律中也有规定， 如，日本于 &’("年就专门颁布了《户籍法》〔$&〕，德国设 有专门负责婚姻家庭事务登记的“户籍官员”〔$$〕，法国 也有类似的“户籍官员”和“户籍登记簿”〔$!〕。 第四，家庭通常具有区别于家庭成员的称谓。应 该承认，家庭作为一种社会组织大多没有一个完整的 正式的名称，这也是家庭的组织性不如法人突出的一 个表现；但是这同样不能成为否认家庭是社会组织的 理由。因为，首先，在现行法律所承认的社会组织中， 并非都必须具有自己的正式名称，如合伙就不一定有 正式的名称，我国《民法通则》第 !!条只是规定：“合 伙可以起字号”，而非应该；其次，家庭即使没有正式 的名称，但在人们的观念和习惯中通常也会有一些代 表某家庭的称呼，如，张三家，李四家等，而且一般是 以家长的姓名作为代表，这种称谓在某种程度上可以 视为某个家庭的语言标志，其功能与名称相同。更何 况，在有些国家的民法中已经对家庭的称谓作了规 定，如《德国民法典》第 &!##条规定：“婚姻双方应当 确定一个共同的家庭姓氏（婚姻姓氏）。婚姻双方使用 由他们确定的共同姓氏。”〔$(〕《瑞士民法典》第 &)%条 第 &款规定：“夫的姓氏为配偶双方之姓氏。”〔$#〕日本 等国的民法典也有类似的规定。 我们不仅应该承认家庭是社会组织，而且必须肯 定家庭是一种独立的社会组织。家庭组织的独立性首 先表现在，家庭不能归属于其他任何社会组织，即我 们无法将家庭归于其他社会组织中的任何一类。虽然 家庭与合伙存在诸多相似之处，但是，家庭显然不是 合伙；因为，合伙是合伙人共同出资、共同经营、共负 盈亏、共担风险的商事组织。其次，家庭也独立于任何 一个家庭成员，家庭的职能是单个家庭成员难以承担 的。系统虽然是由元素组成的，但系统一旦形成就是 一个的新的实体，而非任何一个元素所能取代。因此， 家庭是一个独立存在的实体，由此家庭就具备了作为 民事主体的第一前提。 $* 家庭受宪法和法律的保护 由于家庭是社会的最基本生活组织，家庭生活的 内容涵盖了经济、道德、政治、宗教、教育、文化等诸多 方面，家庭履行其社会职能的状况直接关系到国家的 稳定和发展；所以，从古至今，各国法律都要对家庭关 系进行强有力的调整，以规范家庭成员间的权利义 务，保护家庭的合法权益，维持家庭的相对稳定。在现 行各国民事法律中，家庭这一组织形式也都是法律所 要规范和调整的重要对象。 我国《宪法》第 (’条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿 童受国家的保护。”我国《刑法》专门规定了第七章， “妨害婚姻、家庭罪”。我国《婚姻法》第 !条、第 (条为 保护家庭提出了一些义务性规范，如“禁止重婚。禁止 有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员 间的虐待和遗弃。”“家庭成员间应当敬老爱幼，互相 帮助，维护平等、和睦、文明的家庭关系。”第 (!条、(( 条、(#条还规定了对家庭暴力、遗弃、虐待、重婚等破 坏家庭行为的处罚措施。其他国家的民法也都规定了 保护家庭的有效措施。如，《法国民法典》第 $$% + &条 规定：“夫妻一方严重违反应尽的义务，家庭利益因此 受到危害时，家事法官得规定采取家庭利益所要求的 各项紧急措施。”〔$)〕《瑞士民法典》第 &)!第 &款规定： “配偶双方共同负责以适当的方式抚养家庭，任何一 方均应为此尽其所能。”〔$"〕从法理上分析，既然家庭是 法律已经并且应该保护的社会组织，那么家庭就必然 是民事权利主体，因为，受保护本身就是一种权利；而 且，如果家庭不享有必要的权利，家庭利益就不可能 得到有效的保护。 !* 家庭享有相应的民事权利能力 民事权利能力是民事主体享有民事权利承担民 事义务的资格，是民事主体的基本要件。依据我国现 行法律，家庭或者说户已经在一定范围内享有民事权 利能力。笔者以为，这主要表现在如下几个方面： 第一，家庭享有从事工商业生产经营的权利能 力。《民法通则》第二章第四节规定的个体工商户，就 是指“在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工 商经营活动的自然人或家庭。”〔$,〕也就是说，个体工商 户既可以是以个人名义经营，也可以是以家庭名义经 营。甚至有人认为，个体工商户就是一种非法人组织， 而且是营利性非法人组织〔$’〕。《民法通则》第 $’条规 定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营 的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。” 这充分说明，家庭享有从事工商业生产经营活动的法 律资格。 第二，家庭享有从事农村土地承包经营的权利能 力。除了《民法通则》中的相关规定外，我国《农村土地 承包法》第 !条规定：“农村土地承包采取农村集体经 济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式 的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、 拍卖、公开协商等方式承包。”可见，家庭承包是我国 农村土地承包的基本方式。该法第 &# 条明确规定： “家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”该法 第 &) 条和第 &" 条还具体规定了承包的农户所享有 的各种权利以及所承担的各项义务。上述规定清楚地 表明，农户是享有民事权利能力的，农户是农村土地 &(’ 宁清同-家庭的民事主体地位 承包经营的最重要的民事主体。 第三，家庭享有订立合同的权利能力。首先，既然 家庭享有从事工商业生产经营和农村土地承包经营 的权利能力，那就必然享有订立合同的权利能力，因 为，无论是工商业生产经营还是农村土地承包经营， 都需要以订立合同的权利能力作为其法律基础，不通 过合同就不可能进行任何合法的经营活动。其次，家 庭为了维持自身的生存和履行其社会职能，需要购买 必要的生活用品，这种购买行为在法律上就是一种合 同行为，因此，家庭如果没有订立合同的权利能力，就 难以以生存，也难以履行其社会职能。我国的司法实 践对家庭的合同权利能力也是一直承认的，如，家庭 成员共同或单独购买明显用于家庭共同生活的商品， 其合同关系是受法律保护的，而此种合同的买方显然 不应该是家庭成员个人，而是家庭。 从国外民法的规定来看，家庭也是具有一定民事 权利能力的，这主要表现在依家庭的意思对家庭财产 进行支配，包括转让、出租、经营等；以及为了家庭利 益包括日常生活、子女利益等进行必要的民事活动， 如订立合同。《瑞士民法典》第 !!"条第 !款规定，可 将“家庭共有财产用于经营农业”，第 !!#条第 $款规 定：“家庭共有财产关系使共有人联合进行共同的经 济活动。”第 !%$条规定：“共有人得推选一人为共有 人的代表。”“共有人的代表在共有关系的范围内行使 代理权，并主持共有关系的经济活动。”〔!&〕《德国民法 典》第 $%’’条规定，如果婚姻双方约定由其中一方管 理共有财产，则管理的一方可以“占有属于共有财产 之物并对共有财产进行处分”，第 $%(&条规定，如果 双方约定共同管理共有财产，则由双方共同行使上述 权利〔!$〕。此处之占有及处分权显然是为了家庭共有财 产而设立的，无论是由一方或双方实际行使该项权 利，其主体都理应是家庭。《法国民法典》第 ’’&条规 定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生 活与教育子女的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另 一方具有连带约束力。”但是，明显过分的开支不发生 连带责任。这表明，由夫妻一方进行的法律行为，如果 是为了家庭利益或以家庭财产进行的，则其法律效果 应归属于家庭，此种权利亦属于家庭，夫妻一方只是 家庭的代表。依该法第 $%’%条、$%’(条之规定，家庭 财产还可以用于商业营业与经营、工业、手工业等 〔!’〕。然而家庭享有上述民事权利的前提是具有相应的 民事权利能力。 %) 家庭有相应的民事行为能力 民事行为能力是民事主体以自己的行为行使民 事权利履行民事义务的法律资格，其本质就是民事主 体的意思能力，即意思表示能力。“行为能力以权利能 力为基础，以意思能力为前提。”〔!!〕任何民事主体都必 须具有自己的独立意思能力，因为，凡是独立的主体 都是依据自己的意思自主地实施民事法律行为的。自 然人或社会组织如果具有自己的进行民事法律行为 的内在意思，并且能够以一定方式将此种内在意思向 相对人表达，那么就具有了意思能力；如果法律赋予 自然人或社会组织进行有效意思表示的资格，即承认 其意思表示所产生的法律效果，那么自然人或社会组 织就具有了民事行为能力。可见，客观的意思表示能 力以及法律的确认，就构成了民事行为能力。但是，自 然人与社会组织在意思的形成及意思的表示方式上 是各不相同的。“自然人可以通过自己或代理人、监护 人表示意思；法人可通过其内部组织机构产生自身的 团体意思，并通过法人的机关或授权委托代理人来实 现。”〔!%〕 因此，判断家庭是否具有民事行为能力，关键就 在于家庭是否具有自己的意思，是否能够表示自己的 意思，并且这种意思表示能否产生相应的民事法律效 果，也就是说，法律是否承认家庭的意思表示。笔者认 为，家庭作为一种独立的社会组织，是具有独立意思 能力的，并且从各主要国家民法典的相关规定来看， 家庭意思表示是得到法律确认的。目前各国民法所确 认的家庭意思的形成方式主要有如下几种：一是家长 或者说户主的意思当然地视为家庭的意思，类似于法 人代表或合伙负责人的意思；二是由家庭成员协商一 致达成共同的意思作为家庭意思；三是以多数家庭成 员的意思作为家庭的意思；四是某个家庭成员的意思 可以推定为家庭意思，类似于表见代理，但是如果成 员意思的内容是违法的，或者成员意思只是为了其个 人利益并且相对人已经知道的，不能推定为家庭意 思；五是取代同意，如果依法须取得家庭成员的共同 同意，但一方无正当理由拒绝同意，则可由另一方申 请法院取代同意。 我国最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题 的解释》第 $*条规定：“因日常生活需要而处理夫妻 共同财产的，任何一方均有权决定。”“夫或妻因日常 生活需要对夫妻共同财产做重要决定，夫妻双方应当 平等协商，取得一致。他人有理由相信其为夫妻 双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道 为由对抗善意第三人。”可见，我国法律是承认家庭意 思表示的，并且规定了家庭意思的二种表示方式：一 是家庭成员依其个人意思从事家庭民事法律行为，此 时成员个人的意思视为家庭意思；二是家庭成员的共 同意思，即经家庭成员协商一致，依共同意思从事家 庭民事法律行为。 其他国家的民法也有类似的规定。依《法国民法 典》第 $%’$条之规定，夫妻各方均可单独管理共同财 产并进行处分，由夫妻一方无欺诈完成的行为，对另 一方具有对抗力。但是第 $%’%条、$%’(条规定，处分 共同财产中的不动产、商业营业与经营资产、乡村地 产、工业或手工业用不动产等，须经另一方同意。第 $%’*条规定，一方对共同财产有越权行为，另一方可 $(& 现 代 法 学 诉请撤销此种行为〔!"〕。由此可见，《法国民法典》规定 了两种家庭意思的形成方式，一是成员个人的意思视 为家庭意思，二是家庭成员的共同意思。《德国民法 典》设立了四种家庭意思的形成方式，一是有限制的 个人独立意思，该法第 #!$%条规定，在法定的婚姻财 产增值共有制中，“婚姻的每一方独立管理财产”，但 是受到若干限制，第 #!$"条规定：“婚姻一方只在征 得另一方同意后方得承担处分其全部财产的义务。婚 姻一方如果未经另一方同意而承担此种义务，则必须 征得婚姻另一方同意方得履行该义务。”二是约定的 个人独立意思。三是约定的共同意思，该法第 #%&#条 规定：在约定共同财产制中，“由丈夫或妻子抑或夫妻 共同管理。如果婚姻合同中无此规定，则婚姻双方共 同管理共有财产。”四是取代同意，该法第 #%"&条第 # 款规定：“如果为规范管理共有财产而必需采取法律 行为或进行法律诉讼，则在婚姻另一方无充足理由拒 绝同意的情形，经婚姻一方申请，监护法院可以取代 其同意。”〔!$〕《瑞士民法典》将家庭共同财产的管理区 分为普通管理和特别管理，第 &&’条规定：“配偶间任 何一方可在普通管理的范围内对夫妻财产制负责并 处分共同财产。”但是，第 &&(条规定：“除普通管理外 在其他任何情况下，仅可或配偶双方共同或配偶一方 在取得他方同意的情况下单独对夫妻财产制负责并 处分共同财产。”该法第 !%)条也有类似规定，第 !%# 条还规定，可以推选一人为共有人的代表管理家庭共 有财产〔!’〕。 家庭意思虽然具体是源于家庭成员的意思，但它 与成员个人的意思是相对独立的。如家庭成员经协商 决定购买一台电视机，这就是家庭的意思，而不再是 个人的意思，某个家庭成员可能不赞成，但这并不妨 碍以家庭的名义实施购买行为。笔者以为，家庭意思 区别于家庭成员个人意思的根本之处是，在主观上， 家庭意思是为了家庭的利益作出的，而非为了成员个 人利益；在内容上，家庭意思是以家庭财产作为设立、 变更或终止民事法律行为的物质基础，而非以成员个 人的财产；在形式上，家庭意思多由家庭成员经过一 定的协商而形成。家庭民事法律行为就是按照家庭意 思实施的。 "* 家庭拥有相对独立的财产 民事主体享有民事权利，承担民事义务，通常必 须以一定的财产为基础，社会组织作为民事主体就更 需要以财产为基础。没有必要的财产，社会组织就无 法生存，更不可能从事民事活动。显然，家庭拥有自己 的财产，那就是家庭共有财产，它通常包括家庭成员 共同生活居住的场所、生活必需品、生产资料、劳动产 品等，这是家庭实现其职能的物质前提。我国《婚姻 法》第 #’条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财 产，包括工资奖金、生产经营所得、知识产权收益、继 承或受赠所得等。对共同所有的财产，夫妻双方有平 等的处理权。 家庭共有财产也是其他各国法律所承认和保护 的。如，《德国民法典》第 #!$!条规定了法定的“婚姻财 产增值共有”制，第 #%#$条规定了约定的婚姻财产共 有制〔!(〕；法国民法典规定，只要“没有契约，或者简单声 明按照共同财产制结婚”，即产生夫妻共同财产制。共 同财产包括“夫妻在婚姻期间共同取得或分别取得的 财产以及夫妻凭各自的技艺所得的财产与各自财产之 果实与收入所形成的节余。”并且，只要是不能证明属 于夫妻一方的自有财产，就视为共同财产〔!+〕。《瑞士民 法典》则除了规定夫妻共同财产制之外，还在第九章 第三节专门规定了“家产”，该法第 !!"条规定：“家庭 中，可为支付家庭成员的教育费、婚嫁费或抚养费或 为类似目的，依人法或继承法的规定，将一定财产设 立为家庭财团。”第 !!$条规定，家庭成员继承的财产 可以全部或部分地继续作为家庭共有财产，也可汇集 一定财产成为家庭共有财产。《瑞士民法典》还对“家 宅”规定了特别的保护措施，如，“已成为家宅的土地 及房屋，不得再设定抵押权或质权。”“所有人不得转 让、出租或租佃。”〔%)〕 家庭的财产是与其成员个人的财产是相对独立 的。因为，家庭财产属于全体家庭成员共同所有，既然 是共同所有，就必须遵循共有的一般规则，即家庭财 产的支配、处分原则上应由全体家庭成员共同决定， 任何家庭成员个人都不能随意支配家庭财产。从以上 所述的家庭意思的形成方式可知，各国法律对家庭财 产的支配基本上规定了两种方式：第一，因日常生活 需要的财产支配，家庭成员个人可以单独决定；第二， 重要的财产及非因日常生活需要的财产支配，须由家 庭成员共同决定。《瑞士民法典》明确规定：“共有财产 的所有权属全体共有人。”“共有人，在共有关系存续 期间，对家庭共有财产不得请求分割或处分其应有部 分。”〔%#〕进入近现代社会以后，夫妻分别财产制开始产 生和盛行，因此，在法律上严格区分家庭财产与其成 员的财产，就更有必要。将家庭财产与家庭成员的财 产混淆不分，那就难免会侵害其中一方的财产利益， 甚至不利于保护家庭或家庭成员的债权人的利益。家 庭能够以家庭共有财产为物质基础实施民事法律行 为，这表明家庭具备了作为民事主体的一个关键前 提。 $* 家庭具有独立的民事责任能力 我国法律在确认家庭共有财产的基础上，进一步 明确了家庭的民事责任。如上所述，《民法通则》第 &+ 条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，家庭经 营的，以家庭财产承担。最高人民法院《关于贯彻执行 〈民法通则〉若干问题的意见》第 %&条作了补充规定： “以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包 的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益 的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有 #"# 宁清同,论家庭的民事主体地位 财产清偿。”《农村土地承包法》第 !"条规定：“当事人 一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应 当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责 任。”这里的当事人就包括农户。该法第 "#条第 $款 规定：“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有 权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。”这 里的承包方一般说来也就是农户。《婚姻法》第 %&条 第 ’款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产 约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第 三人知道约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”由 此可见，如果夫妻双方没有约定各方所得财产归各自 所有，即实行共有制；或者虽然有约定但第三人不知 道的，夫妻任何一方对外所负的债务，均以共有财产 清偿。但是，由于家庭是一种非法人组织，因此，清偿 家庭债务不能仅以家庭共有财产为限，家庭成员依法 应对家庭债务承担无限连带责任。 外国民法同样对应该以家庭财产承担的民事责 任作了清楚的规定。《瑞士民法典》第 $’%条规定，管 理家庭共有财产的费用“由共同财产负担。”第 ’($条 规定)家庭财产的“共有人共同对其债务负责。”〔($〕《德 国民法典》第 %("#条规定：“对于因婚姻一方在婚姻 财产共有制存续期间所采取的法律行为而产生的债 务，只在婚姻另一方同意该法律行为或者该法律行为 即使无其同意也对共有财产有效的情形，共有财产方 承担责任。”“对于法律诉讼的费用，即使判决不对共 有财产生效，共有财产仍然承担责任。”该法典还规 定，婚姻双方在分割共有财产时“应当首先清偿共有 财产债务。”“对于共有财产债务，婚姻双方个人承担 连带责任。”〔(’〕《法国民法典》第 %(#&条规定，为维持 家庭日常开支与子女教育的支出，夫妻双方应当负担 的生活费用以及缔结的债务，以及在共同财产财产制 期间发生的其他债务，构成共同财产的负债〔((〕。如前 所述，这种民事责任不仅存在于家庭与第三人之间， 而且可以存在于家庭与其成员个人之间。 笔者认为，我国及其他一些国家的现行法律规定 虽然没有明确规定家庭是民事主体之一，但是，根据 现行法律规范之间的内在逻辑联系，可以当然地推 断，家庭在法律上应该享有独立的民事主体地位。否 则，将使现行法律关于家庭的规定在诸多方面陷入内 在的矛盾之中，并且将在关于家庭的民事法律规定与 民法关于民事主体的基本理论之间产生冲突。这主要 表现在：第一，家庭具备民事主体的一般条件，又有作 为民事主体的客观必要性和现实性，但是家庭却没有 民事主体资格，理由何在？第二，法律既然规定，家庭 债务以家庭共有财产清偿，那么此时的责任主体如果 不是家庭，就只能是家庭成员个人，但是如果责任主 体是家庭成员个人，那就只能以家庭成员个人的财产 承担责任，因为，民事主体必须以自己的财产承担民 事责任。显然，以家庭财产承担的民事责任与以家庭 成员个人财产承担的民事责任不能混为一谈。第三， 在家庭共有财产因他人侵权行为而受到损害时，有权 请求赔偿的主体应该是家庭成员个人还是家庭？如果 是家庭成员个人，那就有悖法理。因为，此时侵权行为 所损害的对象是家庭利益而非个人利益，所以只有家 庭这一社会组织才有权请求赔偿。第四，在家庭以共 有财产从事农村土地承包经营或者工商业经营等时， 其主体是家庭成员个人还是家庭？如果是家庭成员个 人，那么个人何以能够支配不属于自己的财产？《民法 通则》第 $&条为什么要区分“个人经营”和“家庭经 营”？农村土地承包法为何明确规定作为承包合同一 方的承包人是农户？第五，当家庭财产致人损害时，如 家庭饲养的动物致人损害，依法理应以家庭共有财产 承担民事责任，可见此时的责任主体应该是家庭而不 是家庭成员个人。第六，如果不承认家庭的民事主体 地位，那么如何解释为了家庭共同利益、依据家庭意 思并以家庭共有财产进行的家庭民事法律行为？以及 如何区别家庭民事法律行为与为了家庭成员个人利 益、依据个人意思并以个人财产进行的民事法律行 为？ 但是，笔者不同意“把户（家庭）理解为民法法 人”〔(!〕的极端观点。因为，家庭显然不具备作为法人的 条件，家庭与法人具有本质上的区别。第一，财产权不 同，家庭没有独立的财产权，家庭财产是由家庭成员 共同所有，共同支配，但法人须有自己能够独立支配 的财产；第二，责任的承担方式不同，法人成员对法人 的债务只负有限责任，但家庭成员对家庭的债务负无 限连带责任；第三，产生的原因不同，家庭是以婚姻、 血缘或收养关系为基础而产生的，但法人则是依据章 程或国家法律而成立的；第四，社会职能不同，家庭具 有生物、教育、情感等特有的职能，但法人通常是从事 营利性活动或者管理、公益性活动。此外，在内部组织 机构、名称等诸多方面也有区别。 综上所述，家庭作为民事主体，不仅是维持家庭 生存、实现家庭社会职能的客观需要，而且完全具备 民法理论规定的民事主体的一般构成要件；不仅是社 会实践中的客观现实，而且在具体的民事法律规定中 已经拥有基本的依据。此外，这也是弥补现行民事法 律缺陷，避免民事法律的内在逻辑矛盾，并使我国民 事法律更好地反映社会现实所必不可少的。因此，笔 者主张，我国民法应该明确赋予家庭或者说户以独立 的民事主体资格，但是家庭不可能也不应该是法人。 参考文献* 〔%〕夏征农+ 辞海 ,- . + 上海*上海辞书出版社) $###+ %$’"+ 〔$〕郑杭生+ 中国大百科全书·社会学卷 ,- . + 北京*中国大百科 全书出版社) %&&%+ %#$+ 〔’〕杨大文+ 婚姻法学 ,- . +北京*中国人民大学出版社) %&/&+ /+ 〔(〕夏征农+ 辞海 ,- . + 上海*上海辞书出版社) $###+ %&#"+ %!$ 现 代 法 学 !"#"$% &’ # (#)*+, #% # -&., /*"0 1*20"% #3. 45+*2#"*&3% *3 6*7*+ 8#/ !"!# $%&’ ( )*&’ ! 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