论民事主体与民事诉讼主体的关系

西南政法太学硕士学位论文 论民事主体与民事诉讼主体的关系 导师：谭启平教授 作者：袁惠康 中国·重庆 二Oo七年四月 内容摘要 本文期望能够通过对民事主体与民事诉讼主体相关基本概念的阐述， 民事主体与民事诉讼主体关系之罗马法渊源的追溯，以及近现代大陆法系 主要国家和地区立法实例的考察，还原民事主体与民事诉讼主体两者关系 的应有之义，并目通过对这两者之间关系的分析论证来充实对民事主体理 论中的一些基本问题的论证，特别是对现在民法学界存在诸多争议的非法 人组织的主体地位问题从不同的法律视角提出看法，并对我国民事主体制 度的构建提出立法建议。 本文分成四个部分。 第一部分对民事主体和民事诉讼主体的相关基本概念进行必要的说 明，确定本文的论述对象及其含义，避免概念上的分歧。首先，明确本文 中民事j弹屿权利主黼同一概念，而民事诉讼主体测是作为当事人的民 事诉讼主体。其次，对人格和权利能力的学说进行阐述分析，认为人格和 权利能力在法律技术层面是等同的，都是表达了民事主体资格。第三，作 为当事人的民事诉讼主体，应当是程序意义上的当事人，其唯一的判断标 准就是当事人能力的有无，不涉及具体权利义务关系的讨论，而是从一般 的资格意义E进行研究。因此，本文在论述民事主体与民事诉讼主体关系 的时候，多是围绕民事权利能力和当事人能力展开。 第二部分是对大陆法系主体中民事主体与民事诉讼主体关系的论 述分析。这部分主要分成两大块：首先，对罗马法上的主体制度进行探究， 虽然罗马法上的民事主体观念与近现代的民事主体观念有着本质的差别， 但其渊源关系无法割舍。一方面，近现代意义上的民事主体资格与民事诉 讼主体资格在罗马法上是融合在一起的，罗马法上没有独立的诉讼主体制 度，其依附于实体，人们是否有权提起诉讼取决于他是否具有人格， 也就是是否是罗马法上的权利主体。另一方面，由于罗马社会的发展，诉 讼实践的需要，出现了诉讼主体的扩张，部分不具有民事主体资格者被赋 予了诉讼主体资格，而这种扩张反过来又促进了其实本法上主体地位的取 得。其次，对大陆法系主要国家和地区关于民事主体和民事诉讼主体的相 关立法实践及理论学说进行比较分析和阐述，主要以自然人与自然人的组 织体为脉络展开，分别对其民事主体资格和民事诉讼主体资格的关系进行 论述。第一，自然人的民事主体资格和民事诉讼主体资格是高度统一的， 即使是存在争议的胎儿和死者的主体资格亦不例外．第二，对自然人的组 织体的主体资格的论述，又分成法人和非法人团体两部分进行阐述。法人 的诉讼权利能力和民事权利能力应当是一致的，作为一种主体资格，两者 均不应受到限制。而非法人团体民事主体资格和民事诉讼主体资格的分离， 是特定历史时期的政治因素，立法者的价值取向以及法律继承与移植过程 中所造成的立法与现实的偏离，并非是法律逻辑正常发展的产物。 第三部分对民事主体与民事诉讼主体的统一性关系进行理论上的论 证，主要从民法和民事诉讼法的关系，民事权利能力和民事诉讼权利能力 的关系，民事权利和诉权的关系这个三个方面，来论证同一实体对象的民 事主体资格与民事诉讼主体资格在理论上的统一性。当然，基于现实生活 的发展以及民法和民事诉讼法的不同特点，民事诉讼主体相对于民事主体 可以有一定程度的扩张。 第四部分对我国民事主体制度的立法瑰状及存在问题进行了剖析并提 出立法建议，重构民事主体与民事诉讼主体的关系。我国目前的民事基本 法《民法通则》采用的是自然人和法人的二元民事主体结构，并不承认非 法人组织的民事主体地位，但一些主要的单行民事法律中非法人组织却实 际上被赋予了民事主体资格，而且我国的民事诉讼法律中也是承认其主体 地位的，这都造成了法律之间的不一致，在司法实践中也容易引起混乱， 因此有必要重构我国的民事主体制度，在将来民法典的制定中赋予非法人 组织以民事主体资格，确立自然人、法人、非法人组织的三元民事主体结 构，使民事主体与民事诉讼主体达到最大限度的统一。 关键词：民事主体；民事诉讼主，陬权利能力；当事人能力 Ⅲlisarticledividesintofour∞甜傩． Thefirst式，c6∞carries011ll】Bessc'nlja]1explamtiontothebosicconcapts Ab嘎n曲ecivilsubjectandthecivil蚴tionsu蜘'ecttOavoidconceplsdiff黜．Fh-st,inthisarticlethecivilsu两ectandthe乳jbioctofcivilrie)atarethe identicalconcepts,andliaecivil蜥髟匝∞鲥巧ectislhesubjectaslitigantNext,it 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部Jtb嘶zedtOfilethelawsuitornotwasdecidedbywhetherhehasthe p既跚呦inlheR讲姗law．Ontheolherhard,asaresultof吐硷Roman society'sdeveloonmltandlhe出m谢oflawsuit讲ac五cc'lawsuitsubject becametoexlmnd．111epartywhodidnothavethecivilsut目eetqualificatiom 傩allowedtoenterintolawsuitJmdttxiskindofexpm'aioninmarmmtedits acquisitionofb啦subjectstatusinsubstmativelaw．1hesecondpartC碰l'ies∞ theom珈弼蒯VcanalysisoflegislationpracticesⅢldffleorie$abomthecivil subj'eaandfilecivil1砸岛Idonsubjectoflhemaincounlries锄：】dthe锄翰swhich belongstocontillcll切llegalsystem．Andtiffsparteiflbovdt酷thatmainlyby吐硷 keyofnaturalpersonandnaturalpcl．．son’sorganization,andseparatelyCfllTiCS011 abeelaborationto吐痂civilsubjectqualificationsandthecivil蜥鲥∞subject qualificatiom．First,naturalD豇sⅨlIscivilselectc侧lificatiomand妇civil li卿ionsubjectqua蛳cafions撇higllly础odffVela_iflhesubject qualificationsofadkyoanddeceasedwhichhavecertaindispmein协。0黟勰 notexcepli∞a1．sI戈Ⅸld'elaborationOil刚鳅qualificationsofnaturalperson's 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China，”theGeneral切：ovi汹ofmecivillaw'’adoptsdualcivilsubject鼬mctlⅡe includingIhenaturalpersonandcorporatebodywhichdidnotacknowledgethe 力∞-colp嘞把body鹤civilsI：岈a吨Butin$oir℃f瑚缸speci=ficcivillaws non-corporatebodyhasactuallygotthecivilsu场鳅quafifications,m阿踟the civilprocedurelawalsoacknowlecIgcsitssubjectstatus．Allof吐hcsegg'ousc inconsistencebetweenlawsandchaosinthejudicialpractic。e．Soitisnecessaryto rcsmtctumChina'scivilsubjectsystem,一in曲虻futurecivilcode蕾oendow non-corpo眦bodywithcivilsubjectstares,andtocsmblishthetcrmrycivil subject曲1】I：缸碥whichincludesthenaturalpezsorl’111ecc吓哪[锄ebodyand曲 Keywords：civilsubject；civilⅡt埝ationsubject；capacityfor弘iValed毋避 capacityofparty 导言 民法是一部权利法，其犹如一个装满Iz开'J的口袋，但并非任何社会存 在都能将手伸进这个口袋。—切权利的特点在于其稀缺陛，民法上的权利 都是为特定的对象而设定的。民法所确认的权利的归属者被称之为民事主 体(或权利主体)，而这种成为主体的资格就是主体资格。任何现实中的实 体，只有被赋予此种主体资格，才有机会参与具体的法律关系，成为权利 的享有者．因此，主体资格问题，是民法的核心问题，关系到民法规定的 利益落实到谁的问题。。民法并不是把一切现实中的实体都确立为民事主 体，而是在各种因素，诸如经济发展状况，一定社会的价值观念，历史传 承等等的影响下，在当时立法政策的直接驱动下，选择特定范围内的对象， 赋予其民事主体资格。正因为如此，在历史的不同时期，在同一时期不同 的民族、国家，民事主体制度都有或多或少的差异，集中体现为民事主体 所囊括的对象范围的不同。综观现今大陆法系主要国家、地区以及我国的 民事立法，全体自然^盛为民事主体无可争议，而法人作为“拟制的人” 也已登堂入室，成为和自然人并列的两大主体之一。除此之外，还有其他 的实体也活跃于我们的民事生活中，其中最为常见，影响最大的当属非法 人组织(各国或者各地区对其称谓及类型规定不同。)。尽管它们实际参与 了各种民事活动，也确实的获得了相应的权利，成为人类生活中不可或缺 的一分子。然而，各国的立法对其民事主体资格的承认一直羞羞答答，态 度暧睐。立法上犹抱琵琶半遮面的态度也使学界争论不休，至今也无法形 成—个统一的结论。I^?的问题尚未止争，却已经有环保主义者呼吁赋予 动物，自然界以权利，部分激进法学学者亦为之摇旗呐喊。。尽管这些主张 在当前没有可能为立法所接受，但人类社会的发展是难以预知的，当古人 津津乐道于“嫦娥奔月”时，又何尝想到他们的后人如今也能邀游太空呢? 同样，今天处于人类客体地位的动物、植物乃至自然界有朝一日成为民法 上的主体也并非绝无可能。 以上这些困扰我们的问题，归结到民法理论上，就是民事主体的判断 问题，即什么样的实体可以被法律纳入到民事主体之列．作为民事主 。龙卫球；‘民法总论》，北京；中国法制出版社，2002年版，第165页。 。谭启平，朱涛；“论非法人团体的法律地位”，《民商法学》，2005年第4期，第27页。 。李拥军：“从‘人可非人’到‘非人可人’；民事主体制度与理念的历史变迁”．《民商法学'，2005年第 7期，第7页． I 体理论中的基本问题之一，在民法学界还未形成共识，特别是在非法人组 织的主体地位上，还存在诸多争议。学者们对这个问题多是从民法本身的 角度进行思考，通过对一些基本概念(如人格，权利能力，行为能力等) 及其相互系的阐述，来论证自己的观点．笔者认为，如果仅从民法这个体 系去思考，常常会因为思维的封闭而难以取得令人满意的效果，但如果我 们把视野放得更宽，在思维上跳出民法一元规范体系的圈子，从民法和民 事诉讼法相结合的视角去考虑相关问题，也许会是柳岸花明又—村的境界a 而且，这样一种结合思考也是非常自然的，因为民事诉讼法和民法同属于 民事法律体系，都是调整民事生活的法律，两者关系非常密切。在早期的 人类法律史中，诉讼法和实体法是合而为一的，只是到了近代，随着社会 生活的复杂，法律的精细化发展，民事诉讼法才从民事实体法中分离出去， 但这并不能割断它们的联系，诉讼法的发展常常能够促进实体法的进步。 在诸法合体的罗马的法制发展史上，其诉讼法的进步曾给实体法以极有力 的影响。。而即使民事诉讼法分离出去之后，这种影响仍然在继续，例如， 德国民事诉讼法中的诉讼标的理论曾经影响了民法上的请求权竟合。正是 基于上述思考，笔者认为研究民事主体理论，应当关注与民事生活联系最 紧密的诉讼实践与理论，抛开对民事诉讼领域的思考而闭门造车显然不是 明智之举。 民事主体和民事诉讼主体分别作为民法和民事诉讼法的规范范围和调 整对象之一，两者的关系密切。民事主体因为民事权益纠纷而进入诉讼， 就成为民事诉讼主体，因此，按一般的逻辑发展，民事诉讼主体就是民事 主体在诉讼法上的另一种存在形式而已，两者在范围上应该是一致的．然 而，事实并非如此，稍加进一步考察，就可以发现民法与民事诉讼法中关 于民事主体和民事诉讼主体范围的规定并非完全相同。这种现象究竟是一 种理论与实践应有的偏差，还是立法政策的选择，亦或是历史的遗留，颇 值深思。民事主体与民事诉讼主体究竟应当是怎样一种关系，法律对两者 的关系应当如何定位，民法和民事诉讼法各自应当如何确定民事主体和民 事诉讼主体的范围?对于这些问题，目前学界鲜有详细而完整的论述。笔 者认为，对民事主体与民事诉讼主体的关系进行深入研究，弄清楚以上这 些疑问，不仅可以厘清立法实践中的相关规定，更好的指导司法实践，而 且更重要的是从另一个角度充实了对民事主体理论研究的和内容，特 别是对目前民法学界关注颇多的非法人组织的主体地位问题很有启发意义。 。江平、米健：‘罗马法基础》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第434页． 2 第一部分民事主体与民事诉讼主体的相关基本概念 民事主体，是指能够享有民事权利，承担民事义务的实体，是民法所 确定的权利义务的归属者。基于民法的权利法本质以及法理学上权利与义 务的对称性，一般学者也把民事主体稍：之为权利主体。。本文中民事主体与 权利主体亦属同—概念，内涵及外延完全一致，使用的差别乃在于语境方 面的考虑． 民事诉讼主体，作为诉讼法上的概念，不仅在诉讼程序中享有诉讼权 利和承担诉讼义务，而且还必须有权进行使诉讼程序发生、变更或消灭的 诉讼行为。。其包括人民法院，人民检察院，当事人．但本文所指的民事诉 讼主体，是作为和民事主体相对应的民事诉讼当事人，即作为当事人的民 事诉讼主体，指以自己的名义，就特定的民事争议要求法院行使民事裁判 权的人及相对人。。尽管在民法研究中，·民事诉讼主体即指作为当事人的民 事诉讼主体，已是约定俗成，但为了论证的严密性，避免不必要的误解， 事先做出说明是必要的。 本文所论述的民事主体与民事诉讼主体的关系，主要涉及一般意义上 的主体资格问题的研究，为了行文的展开的需要，必须先对与民事主体和 民事诉讼主体相关的几个核心概念作一个比较清楚的说明。 一、人格与权利能力 在研究民事主体理论时，人格和权利能力是两个首先应当被说明的概 念。理论界在两者的关系上有两种对立的观点。一种认为权利能力即人格 如枸种协先生认为“权利能力为人招之别称”；。施启扬先生认为“权利主 体权利能力和人格三者的含义相同”；。梁慧星教授认为“民事权利能力， 指据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资 格，又称法人格，或人槿r；。日本学者四宫和夫也认为“法律人格即权利 能力”．。另一种观点则认为人格与权利能力不可等同。如江平教授认为，就 。龙卫球；《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第164页。 。江伟主编：‘民事诉讼法》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000年版，第64页。 o江伟主编：《民事诉讼法》．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000年版，第95页。 9梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第53页． 9施启扬：《民法总则》，台北；台湾大地印刷厂，1993年版，第65页． 。粱慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第70页。 9【日】四宫和夫：‘日本民法总则》，台北：台湾五南图书出版公司，1995年版，第45页。 3 法人来说，“人格是指可以成为民事权利主体的资格而权利能力则是指可 以享有民事权利并承担民事义务的资格?。“后者是范围，即民事主体可以享 受的权利范围”。9 要弄清它们各自的涵义，弄清两者的关系，得从历史溯源开始．古希 腊斯多葛哲学基于人的自然存在，最早赋予persona以哲学上的∥拶 意义，即理性的独立实体的自然存在。古罗马人在此基础上则首先赋予 !汜rsona以法律上的“人格”含义。。因此法律人格概念的发现始于罗马法， 罗马法匕人格理论最重要的特点在于人与人格的分离。在罗马法上，生物 意义上的人称为"homo”，具有主体资格的人称为"caput”(“caput”原指 头颅或书籍的一章)，只有当"homo”具有“caput”时，才是法律意义上 的‘‘入?(persona)．。这种入在法律上的地位称为‘'personalita”(人格)。 根据罗马法的规定，并非一切人均为权利主体，如奴隶，在整个罗马法上 一直被当作客体对待，不具有法律人格，不是法律意义上的‘‘人●。所以， 罗马法上的人格虽然有自然法渊源，但其实质却是背离自然法的，是“组 织等级社会身份制度的工具”，是当时社会人与人之间不平等的体现。尽管 如此，我们仍不能否认罗马法的人格理论在法律技术上的贡献，它使“法 律人”与“生物人”相区别，人格是人在法律上的地位，人格是法律主体 的实质，法律主体是人格的外在形式，人格与法律主体之间是实质与形式 的关系。 尽管罗马法的人格理论在法律技术上具有重要的意义，但是将人与人 格相分离，制造人与人之间法律地位的不平等，是违反自然人J陛的。近代 资产阶级革命的胜利，个人主义思想的兴起，使人的价值得到了极大的张 扬和提升，人人平等代替了自古以来的身份等级制度，近代氏法对于自然 人之人格予以无条件的普遍承认，《法国民法典》宣称：人是生而自由平等 的，《奥地利民法典癸规定：任何人生来就因理陛而获得明确的天赋的权利， 故得作为人格而被对待。至此，人格正当性基础发生了变化，日本学者星 野英—认为，人格是自然法上的权利，能够取得的权利意指实定法上的权 利，所以，此处所承认的法律人格是建立在自然法上与生俱来的权利基础 之上的。。因此，近观代的人格观念是建立在自然法的基础之上的，是与伦 。江平，赵旭东：‘法人制度论》，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第76页。 。梅夏英：“民事权利能力、人格和人格权”，《法律科学》，1999年第1期，第34页。 。朱慈蕴：‘公司法人格否认法理研究》，北京：法律出版社，1998年版，第2页。 毋【日】星野英一：。私法中的人——以民法财产法为中心0王闯译，粱慧星主编：《民商法论丛'(第8 卷)。北京；法律出版社，1997年版，第163页。 4 理上的∥?不可分的，实现了人与人之间在法律上的抽象平等。 与^格相比，权利能力概念的产生要晚得多，在法学上最早提出权利 能力概念的人是德国历史法学派代表人物萨维尼，他在((现代罗马法的体 系》中明确区分了权利能力与行为能力，他说“能够成为某种法的关系的 担当者或主体的，是什么?这个问题，与权利能力相联系，而与行为能力 无关．”然后，他又在人的内在伦理自由的意志上，提出了权利能力的平等， 即“—切权利都是为了所有人的内在伦理陛自由而存在的”，所以“人格或 法主体的本来概念，与人的概念是一致的．这两个概念原本的同一性由以 下定式表达出来：每一个人，并且只有每一个人，才有权利能力。”萨维 尼从法的关系的角度确立权利能力的概念，显然是出于一种技术性的思考。 尽管其提到了‘‘人的内在伦理性自由”，但这是为了证明人的权利能力平等 的自然法基础，无伤萨维尼权利能力概念的技术性特点，而这种特点，在 他的法人理论中体现的更加明显。他说“权利能力，与单个的人的概念一 致。我们可以举出一个通过人为性的，单纯的拟制而设想出来的主体的权 利能力当作例子。我们把那样的主体称为法人，即单纯为了法律性的目的 而设想的人格，我们把它视为与单个的人并列的法律关系的担当者。” 在立法上，《德国民法典》率先确立了权利能力的概念，并且还创造陛 的赋予团体以权利能力，使团体取得了与自然人一样的民事主体地位。那 么为什么德国民法典不直接使用法律人格这个表示民事主体资格的概念而 要另立权利能力概念呢?这是因为团体不具有自然人那样的伦理属性，不 能当然的享有法律人格，因此，必须构造出一个仅在私法上具有意义的， 能够享有财产权利，承担财产义务的主锌资格。而萨维尼的权利能力概念 正好满足了这种纯粹是法律技术上的需要，正如有的学者正确地分析到： 《({|墓国民法典》在创制团体人格时，以啼硎能力”这—呶具‘‘矛厶法上的 主锌毒餐档，的含义的概念替代了“人招．"的表达，可以同时适用于自然人 与法人，从技术E解决了自然人与法人在同一民事主体制度框架下并存。。 所以，权利能力是法律抽象思维的产物，是一个法律技术概念，而无伦理 性． 至此，我们可以对民事主体资格、人格、权利能力之间的关系作一个 简单的综述。^格和权利能力尽管在历史渊源和伦理蕴涵上有很大差别， 但在法律技术层面，两者基本是一致的，都是表达了民事主体资格，体现 。尹田：“论法人人格权一，‘法学研究'，2004年第4期，第18页。 5 的是法律对现实中各种实体的民事主体地位的确认。法律本质上是一种‘‘社 会准入制度”，社会中的实体要成为“法律／10，必须通过法律的确认。民 法之所以要对法律人格或者权利能力进行承认和确定，是因为民法作用于 一定的社会关系，必须展示其表现方式，这种表现方式被称为“法律关系”。 法律关系不同于原本意义上的社会关系(财产关系及铯理关系)，在此种法 律关系中，人的行为被予以强制性评价，因而与权利义务直接相联系。当 权利义务成为法律关系的核心，民法在确认权利义务时，便合乎逻辑地必 须确认权利义归属者(法律关系的参加者)的资格，即主体资格。由此法 律意义上的“人?必然具有与原本意义上的“实体”具有不同的属性。由 于一国法律特定的价值取向和物质现实的局限，法律赋予现实实体之—部 分以法律人格或者权利能力，法律思维世界中如何把握这—标准乃在于社 会现实的需要和立法政策的选择。 二，程序意义上的当事人与实体意义上的当事人 在民事诉讼法上，当事人的概念经历了从实体意义上的当事人向程序 意义上的当事人转变的过程。在传统的诉讼法理论上，当事人概念是完全 以实体法为依据的，要求当事人必须是争议的法律关系的主体，与争议的 民事权利义务有直接的利害关系。这样一种完全依附于实体珐的当事人概 念，弊端主要有：第一，使诉讼法丧失独立的程序价值，纯粹沦为实体法 的附庸；其次，判断当事人的资格以实体法上的利害关系为依据，会导致 法官在审判之前就进行实体上的审查，造成判断上的先入为主，失去审判 的中立性与公平性；最后，严格的当事人资格审查会使众多的人无法进入 诉讼，无法寻求法律的保护，使法律的救济出现大量的真空，影响法律的 威严。正因为传统当事入概念存在着如上弊端，形式当事人概念在19世纪 和20世纪之交的转折点上代替了实质当事人概念。形式当事人概念承认当 事人只是争讼法律关系的主体，而且主体地位不应依赖于客观的权利状况， 而应仅仅依赖于当事人的主张。。英国学者柯恩在《国际比较法百科全书》 中也提出了“纯粹程序上的当事人”概念，其观点认为，诉讼当事人不必 是利害关系当事入或合格当事人，不合格的当事人可能会败诉，甚至可能 会从诉讼记录中取消资格。但在此之前，他是诉讼当事人。。尽管我国的民 事诉讼法关于当事人的规定仍旧以实体法上的‘利害关系人●为核心判断 。【德】奥特马·尧厄尼希；‘民事诉讼法》，周翠译，北京；}觯出版社，2000年版，第82页． 。张晋红：“非正当当事人及其更换理论的再探讨”。《现代法学》，1997年第2期．第36页。 6 要素，o但诉讼理论界近年来已经普遍接受了程序意义上或者说是形式意义 上的当事人概念，一般认为：“民事诉讼当事人，是指以自己的名义，就特 定的民事争议要求法院行使民事裁判权的人及相对人。”。司法实践中也正 在改变做法，由对当事人的实质审查向形式审查逐渐过渡。本文中所采用 的当事人概念，指的是程序意义上的当事人，与诉讼理论发展和实践的要 求保持一致。 而程序意义上的当事人资格，以当事人能力为法律判断标准，当事人 能力是指能够成为民事诉讼当事人的一般陛资格，不涉及具体权利义务关 系．在此，不得不提一下与当事人能力似乎很相近的概念“当事人适格?， 当事人适格概念的出现源于形式当事人概念的空洞性，可以说是形式当事 人的副产品。当事人能力和当事人适格问题对于民法学界还是较为陌生的。 当事人适格是一个涉及具体一个案件的原被告是否与案件有关联的问题， 而当事人能力是能够成为民事诉讼当事人的一般胜资格，简单的讲后者是 前提，前者是在具体案件的再考察，两者是大小筛子的关系。其实，两者 之间的关系类似于民法上权利能力的拥有不能等同于具体民事法律关系的 权利义务主体一j羊。 综上所述，在法律技术层面，民事权利能力和民事主体资格是等同的， 尽管在立法上确立何种实体为民事主体乃取决于社会现实的需要及立法政 策的选择，但如果一种社会实体被法律确认为具有主体地位，则其必定应 当被赋予民事权利能力，因此，民事权利能力也可以说是法律上民事主体 所具有的基本特征。 程序意义上的当事人概念去除了对具体实体权利义务关系的要求，因 此是否具有当事人能力(即诉讼权利能力)成为民事诉讼主体资格有无的 唯一的判断标准，而是否具有当事人能力又与实体法上的权利能力密切相 关，这也是本文研究的主要内容之一。 本文所论述的民事主体与民事诉讼圭体的关系，主要涉及一般意义上 的资格问题的研究，即同一实体，在不同法律状态下的主体资格问题，因 此是从一般的资格意义上进行论证的，即主要是围绕民事权利能力和当事 人能力的关系来论述的，不涉及具体权利义务的讨论，在此有必要划清范 围，避免混乱。 。我国民事诉讼法第108条。 。江伟主编：‘民事诉讼法》，北京；高等教育出版社，北京大学出版社，2000年版，第95页。 7 第二部分民事主体与民事诉讼主体合与分的历史演进 民事主体和民事诉讼主体分别作为民法和民事诉讼法的规范范围和 调整对象之一，两者关系密切。民事主体因为民事权益纠纷而进入诉讼， 就成为民事诉讼主体，因此，按一般的逻辑发展，民事诉讼主体就是民事 主体在诉讼法上的另一种存在形式，两者在范围上应该是一致的。然而无 论是对于古代主体法律制度的追溯，还是对于近现代大陆法系主要国家和 地区立法实例的考察，均可以发现，在同一对象上，其民事主体资格与民 事诉讼主体资格并不完全一致，主要表现为统一中的有限分离，即民事诉 讼主体资格相对于民事主体资格的扩张。这样一种立法实践与法律逻辑的 偏差，是由于什么原因造成的，民事主体和民事诉讼主体究竟应当是一种 怎样的关系?本部分主要通过对大陆法系主要国家和地区主体法律制度及 其罗马法渊源的考察和分析，来探讨这些问题。 一、罗马法溯源 在开始本部分论述之前，我们必须摆脱一个错误的思维范式，即在研 究古代法律制度史的时候，将近现代的法律观念反置于古代法律制度之中， 从而构建一个法律制度普遍，连续发展的研究径路，这样导致了一种法律 史研究中的偏颇立场‘使得历史对象和历史问题的样式取决于法律如今被 看待和构想的方式，结果，现在被强加于过去；⋯这样，过去便失去了它 自己的深度，失去了它特定的想象方式，以及它排列主题、提出和解决问 题的方式。”。因此我们研究法律制度史的时候，必须处在当时的特定的历 史环境来加以思考。尽管许多古代的法律概念或者是法律我们现在仍 然在使用，尽管我们习惯于用现代的概念来指称古代的近似的对象，但他 们的内涵和外延却常常存在着差别。同一个词的含义与历史和社会的语境 有着密切关联，而这些语境又总是处于不断的变化当中。。人类的法律制度 就是在这种语词含义的变化当中不断进步，但又保持着历史的传承。我们 研究古代法律的根据和意义就在于这种历史传承的因素，同时，我们又必 须要注意到不同的历走语境所造成的差异。 罗马法上的民事主体观念与近代民事主体观念有着本质的差别，近代 。【葡】叶士朋：<欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，北京：中国政法大学出版社，1998版，第5页． 。【葡】叶士朋：‘欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，北京；中国政法大学出版社，1998版，第4页。 8 民事主体观念建立在人格抽象平等的基础上，而罗马法的民事主体观念由 于受制于当时严格的身份等级限制，并没有实现人格的抽象平等，其只是 在具体民事生活领域中的存在着平等因素。而与民事主体密切相关的概念 “权利能力”在罗马法亦没有出现，在相对应的主体资格问题上，罗马法 中使用的词汇是人档或人格权(caput)。但是，罗马法中的人格是与人的 身份和地位紧密相关的，与近现代脱离了人的身份地位的普遍意义上的人 格观念是不同的，这一点从罗马法中关于人格变更(罗马法原论)的规定 就可以看出。所以，罗马法上的人格观念，与其说是代表了一种法律上的 主体资格，还不如说是表明了人的身份和地位。但无论如何，罗马法发达 的私法制度奠定了大陆法系民法之根基，近现代的民事主体制度亦是从罗 马法发展而来，其中的渊源关系无法割舍。 (一)罗马法上的民事主体制度 罗马法未实现‘‘人_的抽象平等，因此并非所有的自然人都有资格成 为权利义务主体的。在罗马法上，有三个关于人的概念，即homo，caput 和persona。Homo，是指生物学意义上的人，不一定是权利义务的主体。例 如，奴隶也属于自然人(homo)，但是，他们原则上不能作为权利义务的主 体，而只能作为自由人的权利的客体。Caput，原意是指头颅减书籍的一章。 罗马古时，户籍登记时每一家长在登记册占有一章，家属则名列其下，当 时只有家长才有权利能力，所以caput就被转借指权利义务主体，表示法 律上的人格Persona则表示某种身份，是从演员扮演角色所戴的假面具引 申而来。假面具可用以表示剧中的不同角色，persona也就用来指权利义务 主体的各种身份，如—个人可以具有家长、官吏、监护人等不同的身份。。Homo (自然人)要成为Caput(权利义务主体)，必须具有罗马法上的人格，其 内容包括自由权(status1ibertatis)、市民权(statuscivitatis)、家 族权(statusfamiIiae)这三权。只有具备这三权，拥有完满的人格，自 然人才能成为罗马法上完全意义上的权利义务主体。 早期的罗马社会是以家族为基本单位构建的，早期的罗马法家庭是一 个政治组织，。罗马法把法律关系的主体奠基在家族这一层次，因此，只有 作为家族代表的家父才能成为罗马法私法上的权利义务主体，成为罗马法 上的Caput．而作为家族主体结构下的家子，完全处于家长强大的家长权控 。周柑；‘罗马法原论》，北京；商务印书馆，2002年版，第106页． 。【意】朱塞佩·格罗索：‘罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社。1994年版，第12页． 9 制之下，。不能成为私法上权利义务的主体，其A．tt，财产等方面均服从于 家长权。梅因在其《古代法》中这样叙述：“古代罗马法禁止在父权下之子 和父分开且持有财产，或者(我们宁可说)绝不考虑子有主张个别所有权 的可能。父有权取得其子的全部取得物，并享有其契约的利益而不牵涉到 任何赔偿责任。”“父对其子有生死之权，更毋待论的，具有无限制的肉 体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻，他可以将 女许嫁；他可以令子离婚；他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中 去；他并且可以出卖他们。”。 不过这样一种带有原始氏族社会特征的家长主体制度随着罗马社会的 发展而逐渐发生蜕变。起先，是由于战争的需要，参军作战的家数和平民 可以取得部分公椒和私权，在一定程度上成为权利义务主体．到((十二表 法》时，罗马至少在私法上已经承认平民是权利义务主体。。随着社会的进 步，商品经济的发展，到共和国末期和帝政初年，家长的男性子孙开始普 遍地享有公权和财产权，妇女、拉丁人和外国人也逐渐取得了部分公私权 利。公元212年，卡拉卡拉帝准予居住在罗马帝国境内的居民或臣民一般 都可以取得是民权，甚至奴隶也逐渐享有限制的私权，如部分的财产权。 因此，我们可以清楚的看到，随着罗马社会的发展，特别是商品贸易发达 导致人们对个体私权意识的渴求，罗马法上的权利义务主体范围几乎扩展 到了全体自由人。但是作为权利客体的奴隶，尽管可以通过奴隶解放的制 度获得自由而成为权利主体，尽管奴隶的境况随着历史的进步而又所改观， 但纵观整个罗马法史，奴隶始终没有也不可能享有法律上的主体地位。 (二)罗马法上的诉讼主体制度 罗马法诸法合体，诉讼法湮没实体法律规定之中，即使是法学最为繁 荣的优士丁尼时代，诉讼法和实体法也从未被认为是不同的法律部门。这 一方面是由于当时法律技术之缺陷，另一方面是由于当时社会发达之程度 没有产生这种法律分类精致化的需要。虽然早期的十二表法和后期的民法 大全中都有独立的诉讼部分，但相对于浩瀚的实体内容来说，其分量是相 当少的。罗马法中诉讼部分只有关于诉讼程式方面的规定，没有也不可能 具有现在诉讼法一样的完备体系，当然其中也没就有关于诉讼当事人方面 的单独规定。由于没有‘诉讼主体制度”，因此人，们是否有提起诉讼的资格， 。周桕：‘罗马法原论》，北京：商务印书馆，2002年版，第148页。 。【英】梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年版，第81-82页． 。周根；‘罗马法原论》。北京；商务印书馆，2002年版，第106页。 10 取决其是否具有罗马法上的人格，具有私法上的主体地位。所以，在罗马 法早期，只有家长才有资格成为诉讼上的主体，家子没有诉讼能力，。‘呶 隶没有任何诉权”。。家属的人身受到别人侵害，或者财产被窃，按原则应 该由家长起诉。。家子犯法致侵害他人，则被害人得要求家父交付家子，否 则，应赔偿之，奴隶更无例外。。到十二表时代，被害人之诉权已无直接要 求交付行为人之权，只可请求交付或者赔偿而已，此选择权非放害入所定， 而由行使家父权：之人定之。。 随着罗马法社会的进步和商品经济的发展，家属在实体法上取得了部 分权利能力，特别是特有产制度(注释)的产生，使家属在一定范围内可 以经营或拥有家长所授予的财产，尽管在法律上这些财产的所有权和收益 仍归属于家长，但事实上这些财产的是由家属支配的，家长很少干涉，因 此，家属可以在特定的范围内成为法律上的债务人，可以成为债务诉讼的 被告。而对于军役特有产和准军役特有产，家属有处分权，因而在这两种 特有产范围内家属有诉讼权。。在人身方面，家属在符合法律规定的诉讼类 型时，也可以提起诉讼，如对妻子的通奸行为，对人格受到侵害的场合， 可以不顾家长的意见而直接起诉。至于奴隶，在整个罗马法时代都没有获 得称为诉讼上主体的资格，甚至于在解放奴隶的“诉请解放”之诉中，一 个奴隶想主张自己是自由人，他也不能自己提起诉讼，而必须由‘孵奴人” 提起。o (三)民事诉讼主体资格的逐渐扩张及其意义 肌总体E来说，罗马法上没有独立的诉讼当事人制度，而是依附于实 体规范，人们是否有权提起诉讼取决于其是否具有人格，是否是罗马法上 的权利义务主体，因此，近现代意义上的民事主体资格和民事诉讼主体资 格在罗马法上是融合在一起的。但是，现实生活并不是按法律预设的逻辑发展的，往往是先行于法律的，特别是在社会的·隗燃时期，体现地尤 其明显。早期的罗马法实行的是严格的法定诉讼，没有法律规定的诉权人 们是无法进入诉讼的，因而只有具有完全人格的家长才能提起诉讼。但随 。周柑：‘罗马法原论》，北京：商务印书馆，2002年版，第158页。 9【古罗马】尤上丁尼；《民法大全》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第35页。 o周橱：《罗马法原论》。北京：商务印书馆，2002年版，第159页。 。丘汉平：《罗马法》，何勤华，殷啸虎土编，中国方正出版社，2004年版，第381页． 。丘汉平：《罗马法，，何勤华，殷啸虎主编，中国方正出版社，2004年版，第381页。 。周柑：《罗马法原论》。北京：商务印书馆，2002年版，第159页。 。【英】巴里·尼古拉斯：‘罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2004年版，第77页． 11 着罗马社会的发展，商品交易逐渐频繁，家长不可能事事亲躬，家子甚至 奴隶被允许参与交易，通过自己的行为实现利益取得，尽管其利益在法律 上归属于家长，但其行为在法律上却是有效的，这被有的学者称之为权利 能力与行为能力的分离。o特别是特有产制度的产生和发展，使家子事实上 在特定的范围内享有了财产权利。家子普遍参与民事交易生活必定会产生 纠纷，家子在事实上所享有的权利和交易对方的利益都需要诉讼的保护和 法律的确认。而大法官诉讼产生为家子享有权利的事实和不具有权利义务 主体地位的矛盾的解决提供了可能。大法官可以根据实际情况的需要，创 设新的诉讼，通过赋予人们以新的诉权来实现对新的民事关系或新的权益 的确认和保护，这使得一些原来并不被严格的市民法承认为“权利”的事 实状态获得法律保护，提升为事实上的权利。。由于罗马法中，程序性权利 与实体积利的是相互对应的，罗马法中的每一种权利或法律关系都有着自 己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至，人们经常以是否存在 相应的诉权来判断是否存在特定的权利。。因此，诉讼的发展使在原则上不 具有民事主体地位的家子，在其参与的部分法律关系中，有可能进入诉讼， 从而使其在事实上所享有的权利得到确认和保护，促进了其法律上枳利义 务主体地位的取得。 所以，罗马法中诉讼主体与权利义务主体随着现实生活的发展，存在 一定程度上的分离，也正是在这种分离过程中，没有民事主体资格的实体 的诉讼主体资格更广泛地得到承认，其实际所能享有权利义务的范围不断 扩张，从而促进了其箩刑法主体地位的逐渐取得。 二，大陆法系主要国家和地区的立法实例与理论学说 诸法合体的罗马法时代，我们可以大致看到民事主体与民事诉讼主体 关系之雏形，而在法律发展趋于精细化的近现代法律制度中，我们则可以 更多的从法律技术层面来认识民事主体与民事诉讼主体的关系。作为同一 实体对象在民法和民事诉讼法上的两种主体资格一一民事主体资格和民事 诉讼主体资格，在近代大陆法系各国的法典中，是既统一又有所分离的， 主要体现为当事人能力和权利能力的统一与分离。民法是赋权法，民事权 利的实现需要有法律的保障，民事诉讼法即肩负着保护民事权利的任务。 。黄风：‘罗马私法导论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第100页。 。同上书，第24页。 。同上书。第24页． 12 为了使权利的保护之道臻于完备，凡有民事权利能力之实体，法律必赋予 其当事人能力。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中均规定：有 权利能力者，有当事人能力。这体现了诉讼法上的当事人能力的取得以实 体法上的权利能力为依据的，两者具有统一性。我国民事诉讼法第49条规 定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。其中公民和法人 均属民法上的民事主体概念，也体现了民事诉讼当事人资格的判断以实体 法为依据。有权利能力必有当事人能力，但民法上无权利能力的实体，在 民事诉讼法中并非必定无当事人能力。最典型的就在现实生活中普遍存在 的不具有法人资格的组织体，大陆法系各国的民法一般均未赋予其民事权 利能力，不承认其民事主体地位．但各国的民事诉讼法一般都承认非法人 组织体的当事人能力，尽管具体规定有所区别，但都允许其得成为民事诉 讼主体。对这样的立法现象，有的学者认为是体现了民事权利能力和当事 人能力这两种主体资格在同一类实体止的分离，并且总结将两者的关系可 以概括为：(1)有民事权利能力，则必有当事人能力；(2)无民事权利能 力，却有当事人能力。(3)民事权利能力受限制，当事人能力不受限制。。 然而，民事权利能力真的可以和当事人能力分离吗?民事主体和民事诉讼 主体究竟应当是一种什么样的关系?本文将以自然人和自然人的组织体为 脉络，对其民事主体资格和民事诉讼主体资格的关系进行较为详细的分析。 (一)自然人的主体资格 近代资产阶级革命的胜利，文艺复兴和启蒙思想的洗礼，个人主义理 念的勃兴，使人的价值在近代社会得到了极大的张扬。近代民法颠覆了古 代法律民事主体的身份等级因素，确认了全体自然人平等的民事主体地位。 自然人无论在民法还是在民事诉讼法中，都得成为当然之主体，此已成为 无需论证之公理。值得研究和关注的是自然人的两种临界状态一一胎儿和 死者。因为各国的民法一般都规定：自然人的权利能力始于出生，终于死 亡。但是基于对于权利的关怀和伦理道德秩序的维护，法律对和胎儿和死 者相关的一些权利和利益也进行了特殊的立法保护。对于这些特殊的立法 规定的性质为何，学界存在争议。有的学者认为该种法律保护即是对胎儿 或者死者的主体资格的肯定，胎儿和死者具有特殊的权利能力，并且可以 成为民事诉讼的当事人；有的学者则认为胎儿和死者不能成为权利义务的 主体，亦不能成为诉讼当事人，法律对胎儿权利和死者生前利益的保护是 。江伟主编：‘民事诉讼法专论》，北京：中国政法大学出版社，2005年版。第185页． 13 基于特殊的立法目的。笔者赞同后一种观点，具体分析如下： 1．胎儿的主体资格问题 对胎儿是否具有权利能力和当事人能力的讨论，主要涉及胎儿的“继 承权”与‘领害赔偿请求权，’问题。现代各国的民法典一般都规定，自然 人的权利能力因出生而取得，如果严格贯彻这个原则，那么胎儿就无法在 出生后继承其出生前所产生的遗产，同时对于其出生前本人或其父母遭受 第三人的侵害亦无法请求损害赔偿。为了保护胎儿的利益，早在罗马法就 确立了一条原则：在保护胎儿利益所需要的限度内，视其已经出生。逝现 代各国的民法虽然并未将此作为一般规则予以规定，但是却规定了多项具 体的适用领域。如德国民法典第1923条规定：在继承开始之时已经孕育， 但尚未出生的胎儿，视为在继承开始之前出生。第844条规定：抚养债务 人因需负赔偿义务之侵权行为而致死亡的，受抚养人有权请求损害赔偿。 在损害行为发生之时虽未出生，但已经孕育的胎儿，也享有此种损害赔偿 请求权。同时德国联邦法院还通过判例承认了胎儿出生后对他出生前或在 其胎体的形成发展过程中因第三人的不法行为引起的损害请求损害赔偿。。 因此，很自然的，人们试图给予胎儿以权利能力，以企从逻辑匕合理地解 释胎儿的继承权和损害赔偿请求权。。 笔者认为，法律上对胎儿的“继承权’’和“损害赔偿请求权”的认可 乃是出于对胎儿保护的需要，更多体现的是法律对伦理道德价值的关怀， 对人的关怀，而非是以权利能力为基础的，胎儿不具有权利能力并不会影 响法律对其利益的保护。具体理由在于： 第一，”如果承认胎儿具有权利能力，‘那么受孕中的胎儿即能够继承遗 产，即使其出生以后为死体的，甚