2009注册税务师考试税务法律

2009年注册税务师考试辅导　税收相关法律　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第 七 章　行政诉讼法律 本章2006年考了17分，2007年考了14分，2008年考了6分。 　　本章考点： 　　一、行政诉讼的受案范围 　　二、行政诉讼的管辖 　　三、行政诉讼参加人 　　四、行政诉讼的基本流程（程序） 第一节　行政诉讼概述 　　一、行政诉讼的概念和特征（了解） 　　（一）行政诉讼的概念 　　行政诉讼，是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，请求法院对被诉的具体行政行为进行审查，法院在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下，对行政案件进行审理并作出裁判的活动。 　　1.行政诉讼的被告是行政主体。 　　2.行政诉讼的原告是行政相对人。 　　3.行政诉讼所解决的是行政争议。 　　（二）行政诉讼的特征 　　1.行政诉讼处理的是一定范围内的具体行政行为争议。 　　2.行政诉讼是人民法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责，保护公民、法人或其他组织合法权益不受行政主体违法的职权行为侵害的一种司法活动。 　　3.行政诉讼是以不服具体行政行为的公民、法人或其他组织为原告。 　　4.行政诉讼在证据规则上采用被告负举证责任原则。 　　【例题·多选题】我国行政诉讼的特征有（　）。 　　A.行政诉讼倒置举证制度 　　B.行政诉讼以行政复议为法定前置程序 　　C.行政诉讼以作出该具体行政行为的行政主体为被告 　　D.行政诉讼原则上不适用调解 　　【答疑编号911070101】 　　【答案】ACD 　　【解析】行政诉讼原则上不适用调解，但赔偿诉讼可以适用调解，注意这个例外。所以，D正确。被告负举证责任原则即倒置举证制度，选项A正确。 　　二、行政诉讼的基本原则 　　（一）对具体行政行为合法性进行审查原则 　　《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。这一原则的含义包括两点：即行政诉讼中，人民法院原则上只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为和内部行政行为以及国家行为；原则上只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性。 　　（二）被告负举证责任原则 　　（三）行政诉讼期间行政决定不停止执行原则 　　允许例外的情况有： 　　1.被告认为需要停止执行的； 　　2.根据原告的申请，人民法院裁定停止执行，条件是具体行政行为的执行会给原告造成难以弥补的损失，并且停止执行不违背社会公共利益； 　　3.有关法律、法规规定可以停止执行的。 　　（四）司法变更有限原则 　　是指通常情况下，人民法院不得变更原行政决定，只有在特殊的条件和情形下才能变更。 　　【例题·单选题】在行政诉讼中，人民法院（　）。 　　A.原则上只审查具体行政行为的合法性 　　B.一律不审查合理性 　　C.全面审查合法性、合理性 　　D.只审查具体行政行为在实体上的合法性，不审查在程序上的合法性 　　【答疑编号911070102】 　　【答案】A 　　【解析】在一般情况下，人民法院不审查具体行政行为的合理性，但是也有例外情况，比如，《行政诉讼法》第54条第4项规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。行政处罚显示公正的情况，即是行政处罚行为不合理的情况。《行政处罚法》第4条第1、2款规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当。据此，如果行政处罚的轻重与案件的事实和情节明显不相适应，人民法院可以判决变更。 　　【例题·多选题】行政诉讼的基本原则有（　）。 　　A.当事人处分原则 　　B.对具体行政行为合法性审查原则 　　C.谁主张谁举证原则 　　D.行政诉讼期间行政决定不停止执行原则 　　【答疑编号911070103】 　　【答案】BD 　　【解析】当事人处分原则是民事诉讼法的基本原则，A项不选。在行政诉讼中是被告负举证责任原则，C项不选。 　　【例题·多选题】在行政诉讼期间，行政决定不停止执行，但（　）除外。 　　A.第三人提出异议的 　　B.被告认为需要停止执行的 　　C.原告申请停止执行的 　　D.有关法律、法规规定可以停止执行的 　　【答疑编号911070104】 　　【答案】BD 　　【解析】允许例外的情况有： 　　1.被告认为需要停止执行的； 　　2.根据原告的申请，人民法院裁定停止执行，条件是具体行政行为的执行会给原告造成难以弥补的损失，并且停止执行不违背社会公共利益； 　　3.有关法律、法规规定可以停止执行的。 　　三、行政诉讼与行政复议的关系 　　（一）行政复议与行政诉讼的联系 　　1.选择型 　　即由公民、法人或者其他组织在行政复议与行政诉讼之间自由选择，既可以提出行政复议申请，也可以提起行政诉讼。 　　《治安管理处罚法》规定，被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 　　《税收征收管理法》规定，当事人对税务机关的处罚决定、强制执行或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。 　　根据规定，行政相对人如选择了行政复议，对复议决定不服的，仍可以提起行政诉讼；但在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。如直接选择了行政诉讼，人民法院已经依法受理的，则不得再申请行政复议。 　　2.选择兼终局型 　　即由公民、法人或者其他组织自由选择行政复议与行政诉讼，但选择了行政复议后则不能再提起行政诉讼。如《公民出境入境管理法》对此有明确规定。 　　3.复议前置型 　　即行政复议是行政诉讼的必经程序，指公民、法人或者其他组织不服行政机关的具体行政行为，必须先向行政机关申请复议，如对行政复议决定不服，再向人民法院起诉。 　　《税收征收管理法》规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。 　　4.复议终局型 　　行政复议决定为终局决定，公民、法人或者其他组织只能申请复议，不能提起行政诉讼，且行政复议决定产生最终的法律效力。如《行政复议法》规定，根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 　　（二）行政复议与行政诉讼的区别 　　1.审查范围不同 　　人民法院只审查具体行政行为的合法性；而复议机关不仅审查具体行政行为是否合法，而且还要审查其是否适当。 　　2.受案范围不同 　　凡是能够提起行政诉讼的行政争议，公民、法人或者其他组织都可以向行政机关申请复议；而可以提起行政复议的，则未必都能够提起行政诉讼。 　　【例题·单选题】关于行政复议和行政诉讼的关系，正确的说法是（　）。 　　A.相对人对复议决定不服的都可以提起行政诉讼 　　B.行政复议是所有行政诉讼的必经程序 　　C.凡是能够提起行政诉讼的行政争议，相对人都可以提起行政复议 　　D.相对人申请复议，复议机关已经依法受理的，在复议期限内仍然可以提起行政诉讼 　　【答疑编号911070105】 　　【答案】C 　　【解析】选项A错误，如果是选择兼终局型或者是复议终局型，是不能再提起行政诉讼的。选项B错误，只考虑到了复议前置这一种情况。选项D错误，复议机关已经依法受理，在法定复议期间内又向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 　　行政诉讼案件审理中需注意的几个问题（P114-116）： 　　1.撤回起诉： 　　是指在人民法院受理行政案件后作出判决前，原告撤回自己诉讼请求的诉讼行为，分为申请撤诉和视为申请撤诉两种。 　　（1）申请撤诉。原告在提起行政诉讼法院依法受理后，法院宣告判决或者裁定前，可以向人民法院提出撤回起诉的请求，如果撤诉没有规避法律，也没有损害国家、公共利益和他人利益，人民法院应当准许。 　　（2）视为申请撤诉。在行政诉讼过程中，原告没有履行法定诉讼义务，人民法院据此推定原告申请撤诉。视为申请撤诉有两种情况：原告经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；原告在法定期限内未交纳诉讼费用且又未提出暂不交纳诉讼费用申请的。 　　2.缺席判决： 　　是指人民法院在一方或双方当事人未到庭参加诉讼的情况下，对行政诉讼案件经过审理后作出的判决。缺席判决适用下列情况： 　　（1）被告经法院两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决； 　　（2）原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。 　　行政诉讼第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可视其放弃权利，不影响案件的审理。 　　3.诉讼中止： 　　是指在诉讼进行过程中，诉讼程序因特殊情况的发生而暂时停止。当中止诉讼的情况消除后，再恢复诉讼程序，中止前已进行的诉讼行为仍然有效。 　　根据规定，下列情况下，诉讼中止： 　　A.原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的； 　　B.原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； 　　C.作为一方当事人的行政机关、法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； 　　D.一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的； 　　E.案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的； 　　F.案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的； 　　G.其他应当中止诉讼的情形。 　　4.诉讼终结： 　　指在诉讼程序因特殊情况的发生不能继续或者继续进行毫无意义情况下，结束正在进行的诉讼程序。导致诉讼终结的情况是： 　　A.原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的； 　　B.作为原告的法人或其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的； 　　C.因原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼或原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人或因作为一方当事人的行政机关、法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人而中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。 　　5.财产保全： 　　是指人民法院在诉讼开始后裁判作出前，为了保证将来生效判决的执行，而对当事人的财产或争议的标的物采取的一种强制性措施。 　　A.适用财产保全的案件必须具有给付内容，如因对罚款不服而起诉的行政诉讼案件； 　　B.必须具有由于一方当事人的行为或者其他原因，致使将来生效的判决或具体行政行为不能执行或者难以执行的可能性。 　　6.先予执行： 　　是指人民法院在判决确定以前裁定被告预先给付原告部分财物并立即交付执行的一项临时性措施。先予执行应当具备的条件： 　　A.适用先予执行的行政案件必须具有给付的内容。如人民法院对行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费的案件，或者某些行政赔偿案件，可以裁定先予执行。 　　B.当事人之间权利义务关系明确。 　　C.不先予执行将严重影响申请人的生产和生活。 　　先予执行的裁定必须是人民法院依原告的申请作出，而不能依职权主动作出。 　　7.审理依据： 　　人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，并参照适用规章。适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。此外，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他性文件。 第二节　人民法院受理行政案件的范围 　　 　　一、受理范围的概念、确定标准 　　确定标准： 　　1.具体行政行为标准 　　2.人身权、财产权标准 　　二、行政诉讼受理案件的范围 　　2.对行政强制措施不服的案件 　　（1）对人身的强制。如强制戒毒、强制遣回原地、扣留人身等。 　　（2）对财产的强制。如查封假冒伪劣产品、冻结银行存款、强制拆除、强制许可等。 　　（3）对行为的强制。如强制企业治理污染等。 　　6.认为行政主体没有依法发给抚恤金的案件 　　对这类案件，需注意两点： 　　一是其他应由行政机关发放而又涉及公民的人身权、财产权的救济金、最低生活保障费等，因性质与抚恤金相同，其发放引发的争议也属于行政诉讼的受案范围。 　　二是行政主体。发放抚恤金的主体是各级民政部门，而不是企事业组织、社会团体和其他组织。公民因这些组织未按规定发给抚恤金而引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。 　　三、不受理的案件 　　1.国防、外交等国家行为。 　　2.行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。 　　3.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。 　　4.法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 　　5.公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。 　　6.调解行为以及法律规定的仲裁行为。 　　7.不具有强制力的行政指导行为。 　　8.驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。 　　9.对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 　　《公务员法》第九十条规定，公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。 　　对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《行政监察法》的规定办理。 　　原处理机关应当自接到复核申请书后的30日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起60日内作出处理决定；案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过30日。 　　复核、申诉期间不停止人事处理的执行。 　　【例题·单选题】人民法院受理的行政案件中，行政行为的相对人认为行政主体（　）的案件属于行政不作为案件。 　　A.违法要求其履行义务 　　B.侵犯其法定经营自主权 　　C.侵犯其人身权、财产权 　　D.没有依法履行保护其人身权、财产权职责 　　【答疑编号911070106】 　　【答案】D　 　　【解析】注意题干中要求是“行政不作为”案件。 　　【例题·多选题】根据我国行政诉讼法的规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列（　）提起的诉讼。 　　A.国防、外交等国家行为 　　B.认为行政机关违法要求履行义务的 　　C.行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令 　　D.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定 　　E.法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为 　　【答疑编号911070107】 　　【答案】ACDE 　　【解析】如果将选项E改为法规规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，这个说法就是错误的，不能选这个选项。 第三节　行政诉讼的管辖 　　一、行政诉讼管辖的概念 　　行政诉讼的管辖：上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。 　　二、行政诉讼的管辖的种类 　　（一）级别管辖 　　级别管辖是指人民法院上下级之间受理行政诉讼的分工和权限。 　　中级人民法院管辖下列第一审行政案件： 　　（1）确认发明专利权案件和海关处理的案件。 　　（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起的行政诉讼案件。 　　（3）本辖区内重大、复杂的案件。根据规定，下列情况属于重大复杂案件： 　　A.被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件； 　　B.社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件； 　　C.重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件； 　　D.其他重大、复杂案件。 　　【例题·多选题】中级人民法院管辖的第一审行政案件包括（　）。 　　A.确认发明专利权、商标权和海关处理的案件 　　B.对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为起诉的案件 　　C.经行政复议的案件 　　D.本辖区内重大、复杂的案件 　　E.有关内部行政行为的案件 　　【答疑编号911070108】 　　【答案】BD 　　【解析】注意掌握中级人民法院管辖的第一审行政案件范围。 　　（二）地域管辖 　　地域管辖，是指同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限，分为一般地域管辖和特殊地域管辖。 　　1.一般地域管辖 　　一般地域管辖是指以最初作出具体行政行为的行政机关所在地来确定人民法院对行政案件的管辖。 　　包括两种情况： 　　（1）行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。凡是原告直接向法院起诉的案件或者申请复议但复议机关作出维持决定，原告不服复议机关的决定而向法院起诉的案件，均由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。 　　（2）行政案件可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地的人民法院管辖。这是地域管辖的特殊规定。它适用于经过复议而由复议机关改变了原具体行政行为的案件。根据司法解释规定，复议决定有下列情形之一的，属于“改变原具体行政行为”的情况：A.改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；B.改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；C.撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。 　　【例题·多选题】具体行政行为经过复议后，行政相对人提起行政诉讼的，则（　）。 　　A.复议机关维持原具体行政行为的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖 　　B.复议机关维持原具体行政行为的，由复议机关所在地人民法院管辖 　　C.复议机关改变原具体行政行为的，只能由复议机关所在地人民法院管辖 　　D.复议机关改变原具体行政行为的，既可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地人民法院管辖 　　【答疑编号911070109】 　　【答案】AD 　　【解析】复议机关维持原具体行政行为的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。 　　2.特殊地域管辖 　　特殊地域管辖是指以诉讼当事人或诉讼标的所在地来确定人民法院对行政案件的管辖。包括两种情况： 　　（1）对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。 　　被告所在地，是指被诉行政机关主要办事机构所在地；原告所在地，是指原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。其中的经常居住地，是指公民离开户籍所在地起至诉讼时已连续居住满1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。如果户籍所在地和经常居住地不一致的，以经常居住地为准。 　　（2）因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。 　　【例题·多选题】下列情形中，（　）属于特殊地域管辖。 　　A.经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖 　　B.对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖 　　C.因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖 　　D.原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖 　　【答疑编号911070110】 　　【答案】BC 　　【解析】只有选项BC符合题干要求。 　　3.共同地域管辖 　　共同地域管辖包括三种情况： 　　（1）经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院或者复议机关所在地人民法院共同管辖。 　　（2）对限制人身自由的行政强制措施不服提起的行政诉讼案件，由原告所在地或者被告所在地的人民法院共同管辖。 　　（3）因不动产提起的行政案件，如该不动产涉及两个以上的人民法院管辖，由该两个以上的人民法院共同管辖。 　　在两个以上人民法院对同一个行政案件都有管辖权的情况下，法院对案件的管辖取决于起诉人选择。若起诉人向有管辖权的法院都提起诉讼，则由最初收到起诉状的人民法院管辖。 　　如果行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织，对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。 　　例如：某行政机关因为行政相对人的一个违法行为同时处以没收房产和限制人身自由的两个行政处罚，不动产所在地是海淀区，被限制人身自由的相对人（原告）的住所地是天津，原告既可以选择向海淀区的法院提起诉讼，也可以选择向天津有管辖权的法院提起诉讼。受理的法院将这两个行政处罚一并审理。 　　（三）裁定管辖 　　裁定管辖是指由人民法院作出裁定或决定来确定行政案件的管辖，包括移送管辖、指定管辖、管辖权的转移三种。 　　1.移送管辖 　　移送管辖是指某一人民法院受理行政案件后，发现自己对该案件无管辖权而将其移送给有管辖权的人民法院管辖。根据规定，人民法院发现受理的行政案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院；受移送的人民法院不得再行移送。 　　如果当事人认为受诉人民法院无管辖权，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出管辖权异议。受诉人民法院应当对异议进行审查，若认为异议不成立，可裁定驳回；若认为异议成立，则应裁定将案件移送有管辖权的人民法院。 　　2.指定管辖 　　指定管辖是指上级人民法院根据法律的规定，指定其管辖区域内的下级人民法院对某一行政案件行使管辖权。 　　人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商不成的，报其共同的上级人民法院指定管辖。 　　指定管辖适用于两种情况： 　　一是有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。特殊原因既包括法律上的，如因当事人申请回避或审判人员自行回避而导致无法组成合议庭进行审理；也包括事实上的，如因地震、水灾等使有管辖权的人民法院无法对行政案件行使管辖权。 　　二是人民法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的，如两个以上人民法院对同一案件都主张有管辖权或都主张无管辖权。 　　3.管辖权的转移 　　管辖权的转移是指经上级人民法院决定或同意，将行政案件的管辖权由下级人民法院移送给上级人民法院，或由上级人民法院移交给下级人民法院。根据规定，上级人民法院有权审判下级人民法院的第一审行政案件，也可将自己管辖的第一审行政案件移交给下级人民法院审判。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件以及需要由上级人民法院审判的案件，可以报请上级人民法院决定。 　　【例题·单选题】对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由原告或被告所在地人民法院管辖，这种管辖叫做（　）。 　　A.指定管辖　　　B.裁定管辖 　　C.合并管辖　　　D.共同管辖 　　【答疑编号911070111】 　　【答案】D 　　【解析】本题考查的是对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼的管辖，应该由原告所在地或者被告所在地的人民法院共同管辖。属于共同地域管辖。 　　【例题·多选题】下列情形中，（　）属于管辖权转移的情形。 　　A.人民法院发现受理的行政案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院 　　B.经上级人民法院决定或同意，下级人民法院将行政案件移送给上级人民法院 　　C.上级人民法院将行政案件移交给下级人民法院 　　D.两个以上人民法院对同一行政案件的管辖权发生争议，协商不成时，由其共同的上级人民法院指定管辖 　　【答疑编号911070112】 　　【答案】BC 　　【解析】选项A是移送管辖，选项D是指定管辖。 第四节　行政诉讼参加人 　　一、行政诉讼第三人 　　行政诉讼中的第三人，是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，并依申请或人民法院通知参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。 　　合格的第三人应当具备以下条件： 　　一是同被诉的具体行政行为有利害关系，即与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系； 　　二是为了维护自己的合法权益经申请或由人民法院通知参加已经开始但未终结的行政诉讼。 　　在行政诉讼中，第三人的法律地位既不同于原告，也不是被告，而是具有独立地位的诉讼参加人。其权利是：有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。 　　【例题·多选题】行政诉讼中的第三人应当具备下列（　）条件。 　　A.同原告有亲属关系 　　B.同被告有利害关系 　　C.同被诉的具体行政行为有利害关系 　　D.为维护自己的权益而向人民法院申请或由人民法院通知其参加诉讼 　　【答疑编号911070201】 　　【答案】CD 　　【解析】行政诉讼中的第三人，是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，并依申请或人民法院通知参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。 　　二、行政诉讼代表人 　　行政诉讼中的诉讼代表人，是指在原告（或被告）人数众多的情况下，由一人或数人作为代表进行诉讼，其他当事人则不参加诉讼，但人民法院的判决及于全体当事人的诉讼形式。代表全体进行诉讼的当事人称为诉讼代表人。 　　诉讼代表人主要有两类： 　　（1）不具备法人资格组织的诉讼代表人。一是不具备法人资格的合伙企业起诉时，原告是经过核准登记字号的，诉讼代表人是执行合伙企业事务的合伙人。二是不具备法人资格的其他组织起诉时，该组织的主要负责人是诉讼代表人；没有主要负责人的，由推选的负责人作为诉讼代表人。 　　（2）集团诉讼的诉讼代表人。根据规定，如果同案原告为5人以上，则由推选产生的l～5名当事人作为诉讼代表人参加诉讼。由于这类案件必须适用代表人诉讼，因此，在指定期限内诉讼代表人未选定的，人民法院可以依职权指定。 　　【例题·单选题】都江区规划局批准湖西居委会在月亮园居民楼附近搭建停车库两间。该居民楼24户居民以都江区规划局批准湖西居委会搭建的停车库影响通风、采光和通行为由，向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院撤销都江区规划局的批准决定。法院经审查，认定此停车库不影响该居民楼居民的通风、采光和通行，且适用法律正确，程序合法。根据我国法律和有关规定，（　）。 　　A.法院可通知居委会作为本案第三人参加诉讼 　　B.法院应通知原告追加居委会为共同被告，原告不同意追加的，法院裁定驳回起诉 　　C.原告应推选2至5诉讼代表人参加诉讼 　　D.法院应判决驳回原告的诉讼请求 　　【答疑编号911070202】 　　【答案】A 　　【解析】本题考核行政诉讼参加人及一审判决的形式。本题可以用排除法来进行判断。同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。因为居委会不是行政机关，所以不能追加其为共同被告。选项B错误。 　　同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。选项C错误。 　　人民法院经过审理，对具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。选项D错误。 　　三、行政诉讼代理人 　　诉讼代理人，是指以当事人的名义，在代理权限范围内代替或协助当事人进行诉讼活动的人。 　　诉讼代理人的特征有：只能以被代理人的名义，为维护被代理人的合法权益进行诉讼活动；只能在代理权限范围内实施诉讼行为，其法律后果由被代理人承担；只能代理当事人一方，不能在同一诉讼中代理当事人双方；必须具有诉讼行为能力。 　　依诉讼代理权产生的根据不同，行政诉讼代理人分为： 　　1.法定诉讼代理人 　　行政诉讼中，法定代理人只适用于没有诉讼行为能力或限制诉讼行为能力的公民，即未成年人和精神病人，不适用于法人、组织，更不适用于作为被告的行政机关。 　　2.指定诉讼代理人 　　是指经人民法院指定，代理无诉讼行为能力的公民进行行政诉讼活动的人。 　　法定代理人互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。 　　无诉讼行为能力人事先未确定监护人而现实又需要法定诉讼代理人的，当有监护资格的人无法确定时，人民法院可以指定其中的一人为诉讼代理人。 　　3.委托诉讼代理人 　　根据规定，当事人、法定代理人可以委托1～2人代为诉讼。当事人委托诉讼代理人的，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。特殊情况下公民无法书面委托的，也可以口头委托。口头委托的，人民法院应当核实并记录在卷。 　　（1）不同的诉讼代理人在行政诉讼中的权利不同，如果委托诉讼代理人是律师，则他有权依照规定查阅与本案有关的材料，可以向有关组织和公民调查、收集证据。其他诉讼代理人只能在经人民法院许可后，查阅除涉及国家秘密和个人隐私材料以外的本案庭审材料。 　　（2）诉讼代表人不同于诉讼代理人。诉讼代表人是本案的当事人，与本案的诉讼标的有法律上的利害关系，其参加诉讼的目的是为了保护自己的权益而不是他人利益，并且要受人民法院判决的约束。而行政诉讼代理人只能以当事人名义，在代理权限范围内进行诉讼活动。 　　（3）诉讼代表人也不同于法定代表人。诉讼代表人是由法律规定或由推选或法院指定产生的，如果放弃或变更诉讼请求，要经过被代表的当事人的同意；而法定代表人是由行政机关发放的有效证件确定的，它是法人的代表机关，代表法人进行诉讼，因而其行为就是法人的行为，诉讼权利不受限制。 　　四、行政诉讼原告 　　1.行政诉讼原告及原告资格 　　行政诉讼的原告是指对行政机关的具体行政行为不服，依照《行政诉讼法》的规定向人民法院起诉的利害关系人。但并非所有不服具体行政行为或者认为具体行政行为侵犯自己合法权益的公民、法人或其他组织的起诉均能为法院受理。法院是否受理取决于起诉人是否具有原告资格。 　　根据规定，与具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织对该具体行政行为不服的，可以依法提起行政诉讼。此外，在下列情形下，公民、法人或其他组织也可以依法提起行政诉讼： 　　（1）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的； 　　（2）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的； 　　（3）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的； 　　（4）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。 　　原告资格在下列情形下可以转移： 　　（1）有权提起行政诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼； 　　（2）有权提起行政诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织可以提起行政诉讼。 　　此外，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。这里的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。 　　【例题·多选题】根据我国行政诉讼法及其司法解释的规定，原告资格转移的情形包括（　）。 　　A.公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼 　　B.公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以提起行政诉讼 　　C.公民没有提起行政诉讼的，其所在的社会团体可以提起行政诉讼 　　D.法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织可以提起行政诉讼 　　E.公民死亡，人民检察院可以提起行政公诉 　　【答疑编号911070203】 　　【答案】AD 　　【解析】原告资格在下列情形下可以转移： 　　（1）有权提起行政诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼； 　　（2）有权提起行政诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织可以提起行政诉讼。 　　2.具体情形下原告资格的确定 　　（1）合伙企业或其他非法人组织的原告资格 　　合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。 　　不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。 　　同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。 　　（2）联营、合资、合作企业各方的原告资格 　　如果联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。 　　（3）农村集体土地使用权人的原告资格 　　当农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。 　　（4）非国有企业的原告资格 　　非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。 　　（5）股份制企业的原告资格 　　根据司法解释规定，股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。 　　【例题·多选题】股份制企业的（　）等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其经营自主权的，可以企业名义提起行政诉讼。 　　A.董事会　　　　　B.高级管理人员 　　C.股东大会　　　　D.监事 　　【答疑编号911070204】 　　【答案】AC 　　【解析】根据司法解释规定，股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。 　　五、行政诉讼被告 　　1.行政诉讼被告及其确定 　　行政诉讼的被告，是指原告起诉其具体行政行为侵犯自己的合法权益，而被人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。 　　作为行政诉讼当事人一方，被告有以下特征：被告只能是行政机关或法律、法规授权的组织，既不是国家，也不是行政机关工作人员；被告只能是行政主体；被告必须是被提起诉讼并且由人民法院通知应诉的行政主体。 　　行政主体能否成为被告，取决于以下两个条件： 　　（1）被告必须是被诉具体行政行为的实施者 　　根据规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当以作出具体行政行为的行政机关为被告。 　　经过行政复议的案件，如果复议机关维持原具体行政行为，行政复议中的被申请人作被告；如果复议机关改变了原具体行政行为，由行政复议机关作被告。如果行政复议机关不在法定期限内作出复议决定或者不予受理复议案件，则行政相对人也可以起诉行政复议机关。 　　（2）被告必须具有行政主体资格 　　行政机关的派出机构、内设机构以及行政机关组建的机构，只有在被授予相应行政权力的情况下才具有行政主体资格，其所为具体行政行为被诉时，才能作被告；如果派出机构、内设机构以及组建的职能机构在没有被授权的情况下为具体行政行为，不论是以自己的名义还是以所属行政机关的名义，只有所属行政机关才能作被告。 　　2.行政诉讼被告的特殊性 　　（1）对原告的诉讼请求没有反诉权。 　　（2）承担被诉具体行政行为合法性的举证责任。 　　（3）有权执行或者改变被诉的具体行政行为。 　　但是，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。 　　【例题·单选题】在行政诉讼中，（　）。 　　A.不服具体行政行为的公民、法人或其他组织只能为原告 　　B.作出具体行政行为的行政主体只能为原告 　　C.作出具体行政行为的行政主体可以提起反诉 　　D.不服具体行政行为的公民、法人或其他组织不可以申请撤诉 　　【答疑编号911070205】 　　【答案】A 　　【解析】选项B错误，只能为被告；选项C错误，不可以提起反诉；选项D错误，可以申请撤诉。 　　3.具体情形下被告资格的确定 　　（1）公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。当事人不服上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。 　　（2）行政机关组建并被赋予行政管理职能，但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。 　　行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。 　　（3）经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。 　　（4）两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关为共同被告。 　　（5）由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织为被告。超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 　　（6）行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为被告。在原告所起诉的被告不适合时，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，法院可以裁定驳回起诉。 　　【例题·单选题】行政案件经复议由复议机关改变原具体行政行为，相对人不服提起行政诉讼的，被告是（　）。 　　A.复议机关 　　B.作出原具体行政行为的机关 　　C.复议机关和原机关 　　D.原告起诉时选择的机关 　　【答疑编号911070206】 　　【答案】A 　　【解析】复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。 第六节　行政诉讼程序 　　一、行政诉讼的起诉与受理 　　（一）起诉 　　1.起诉的一般条件 　　根据规定，原告提起行政诉讼应当符合以下条件： 　　（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织； 　　（2）有明确的被告； 　　（3）有具体的诉讼请求和事实根据； 　　（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 　　2.起诉的时间条件 　　（1）一般期限与特殊期限 　　行政诉讼的起诉期限分为一般期限和特殊期限两类。 　　①经复议的一般起诉期限是15日，即在收到复议决定书之日或复议机关逾期不作决定的，复议期满之日起15日内向人民法院起诉； 　　②直接向人民法院提起诉讼的，一般期限是知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。 　　特殊期限则取决于单行法律、法规的规定。 　　（2）起诉期限的起算 　　①行政诉讼起诉期限起算的一般规定。根据规定，行政诉讼的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道行政机关作出具体行政行为之日起计算。 　　②行政机关未告知当事人的诉权或起诉期限时起诉期限的起算。根据规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或其他组织知道或应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。 　　③当事人不知道具体行政行为内容时起诉期限的起算。根据规定，公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。 　　（3）起诉期限迟延的处理 　　根据规定，行政诉讼中要延长起诉期限应符合三个条件： 　　第一，起诉期限耽误的原因是不可抗力或者其他特殊情况； 　　第二，由于法定事由耽误起诉期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，这种延长应是顺延，而不是重新计算； 　　第三，当事人申请延长期限是否准许应由人民法院决定。 　　此外，对于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。 　　3.起诉的程序条件 　　（1）复议前置的情况。当事人对具体行政行为不服，必须经上一级行政机关复议，对复议不服的，才可以向法院起诉，否则法院不予受理。复议前置必须由法律、法规规定，其他规范性文件不得设定此种限制。在复议前置的情况下，如果复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作复议决定，公民、法人或其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。 　　（2）当事人可以自由选择行政复议与行政诉讼的情况。在法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序时，当事人可以自由选择救济手段。根据规定，当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。在此需要注意以下四种特殊情形的处理： 　　①当事人既提起诉讼又申请复议的处理。 　　法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序，公民、法人或其他组织既提起诉讼又申请复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。 　　如果先受理的机关是复议机关，当事人对复议决定不服的，仍有权提起行政诉讼。 　　②当事人在复议期间提起诉讼的处理。公民、法人或其他组织已经申请复议，在法定复议期间内又向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 　　③当事人在复议期间撤回复议申请的处理。法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关提出行政复议申请，在复议机关受理后、行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请，经说明理由，撤回行政复议申请，并在法定期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应受理。 　　④复议机关逾期不作决定的处理。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。 　　（二）受理 　　人民法院在接到原告的起诉状后，应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。根据审查结果在7日内作出受理或不予受理的裁定。原告对不予受理的裁定不服的，可在接到裁定书之日起10日内向上一级人民法院提出上诉，上一级人民法院的裁定为终局裁定。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，可以裁定驳回起诉。上述规定的期限，从受诉人民法院收到起诉状之日起计算；因起诉状内容欠缺而责令原告补正的，从人民法院收到补正材料之日起计算。 　　根据规定，对下列情形，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉： 　　（1）请求事项不属于行政审判权限范围的； 　　（2）起诉人无原告诉讼主体资格的； 　　（3）起诉人错列被告且拒绝变更的； 　　（4）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的； 　　（5）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的； 　　（6）起诉超过法定期限且无正当理由的； 　　（7）法律、法规规定应当先申请复议而未申请复议直接提起诉讼的； 　　（8）起诉人重复起诉的； 　　（9）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的； 　　（10）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的； 　　（11）起诉不具备其他法定要件的。 　　另外，受诉人民法院自收到起诉状之日起7日内既不立案，又不作裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应当予以受理，受理后可以移交或指定下级人民法院审理，也可以自行审理。 　　二、行政诉讼第一审程序 　　（一）审理前的准备 　　1.向当事人发送起诉状副本和答辩状。人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本和应诉通知书发送被告，通知被告应诉并提供答辩状。被告应当在收到起诉状副本之日起l0日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当视为该具体行政行为没有证据、依据。但被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。被告提交答辩状的，人民法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。 　　2.组成合议庭。人民法院审理行政案件，不论公开审理还是不公开审理，都必须由审判员或审判员及陪审员组成合议庭。合议庭成员应当是3人以上的单数。合议庭在审判长的主持下进行活动，实行集体审理、共同评议，按少数服从多数的原则表决案件审理中的重大事宜。 　　3.审核诉讼材料，调查收集证据。 　　4.确定开庭审理的时间、地点，并通知当事人和其他诉讼参与人。人民法院应当在开庭前3天内将开庭的时间、地点通知当事人和其他诉讼参与人；如果公开审理，还应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点等；对不通晓当地语言、文字的当事人还要为其提供翻译。 　　【例题·单选题】一般情况下，行政相对方直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起（　）内向人民法院提起行政诉讼。 　　A.1个月　　　　　B.2个月 　　C.3个月　　　　　D.6个月 　　【答疑编号911070301】 　　答案：C 　　【例题·单选题】在行政诉讼中，行政机关作出具体行政行为时未告知诉权或者起诉期限的，公民、法人或者其他组织自知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起3个月内有权依法提起行政诉讼，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过（　）。 　　A.1年　　　　　　B.2年 　　C.5年　　　　　　D.20年 　　【答疑编号911070302】 　　答案：B 　　【例题·单选题】甲县国税局根据举报查明某私营企业有少缴税款的情况，遂于2003年8月5日依法作出税务处理决定：责令该企业10日内缴纳税款36000元，滞纳金1800元。该企业不服，事隔3个多月后向上一级国税局乙市国税局申请复议。乙市国税局以超过申请期限为由决定不予受理。次日，该企业以甲县国税局为被告向甲县人民法院提起行政诉讼，要求撤销甲县国税局的处理决定。对此案，甲县人民法院应（　）。 　　A.以超过法定起诉期限为由，裁定驳回诉讼请求 　　B.以未经行政复议为由，裁定不予受理 　　C.受理 　　D.通知原告变更诉讼请求，原告拒绝变更的，判决不予受理 　　【答疑编号911070303】 　　【答案】B 　　【解析】本题考核提起行政诉讼的程序条件及期限。根据《税收征管法》的规定，纳税人与税务机关在纳税上发生争议的案件，属于复议前置案件。对于行政复议案件，纳税人对税务机关的处理决定不服必须先解缴税款和滞纳金或者提供相应的担保，然后可以自知道该具体行政行为之日起60日内向上级主管行政机关申请行政复议。 　　本案中，该企业在知道具体行政行为之日起3个月后申请行政复议，显然是过了行政复议的申请期限。复议机关不予受理后，如果该企业以复议机关不予受理为理由向人民法院起诉，人民法院应予受理。但是该企业以原来做出具体行政行为的行政机关为被告，人民法院应按照复议前置案件的有关规定，以未经复议为由，裁定不予受理。 　　（二）开庭审理 　　一审程序应当一律实行开庭审理，不得进行书面审理。开庭审理时，除涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定外，人民法院审理行政案件应当一律公开审理，并且原则上不适用调解，只能依法作出裁判。 　　【例题·单选题】行政案件在（　）程序的审理过程中，一律实行开庭审理。 　　A.特别　　　　　　B.第一审 　　C.审判监督　　　　D.第二审 　　【答疑编号911070304】 　　答案：B 　　1.宣布开庭 　　回避有两种形式，即依申请回避和主动回避。当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判的，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系的，也应当申请回避。 　　在人民法院作出是否回避的决定前，被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。对当事人提出的回避申请，人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。对申请人的复议申请，人民法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。回避的规定也适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等。 　　2.法庭调查