股东优先购买权制度研究

jj5州孳I列2013．06—面股东优先购买权制度研究if坚(华东政法大学经济法学院，上海201620)[摘要]除有限责任公司外，股东优先购买权制度也应适用于非公开发行的股份有限公司，并适用于股份有偿转让的所有情形。股东优先购买权应统一为缺省性规则。在股份交易转让时，只有反对股东方能行使优先购买权。作为优先购买权的行使条件，同等条件之要求不应绝对恪守。在股份交易转让中，优先购买权的行使期限应加以明确。[关键词】股东；优先购买权；缺省性规则[中图分类号]o922．291．91[文献标识码)A(文章编号1005—3492{2013)06—0163—05[收稿日期]2013—03—11[作者简介]伍坚，男，法学博士，华东政法大学副教授、硕士生导师，主要研究方向为公司法、证券法。所谓股东优先购买权，是指股东对外转让股份时，公司其他股东在同等条件下可优先于外部第三人购买该股份的权利。在我国1993年《公司法》中，这一制度即已确立，2005年新《公司法》在沿用该制度的同时也作出了一些调整。总体上说，新的规定相较原来虽已有所进步，但缺憾亦属明显。为促进我国公司法的进一步完善，本文将针对股东优先购买权制度涉及的几个具体问，分析现行规定的优劣并指出其改革方向。一、股东优先购买权的法理基础一般认为，股东优先购买权的法理基础在于公司的人合性特征。由于相对于股份有限公司来说，人合性特征在有限责任公司中表现得更加明显，因此公司法学者们常常以有限责任公司为切人点展开论证。对此，美国学者克拉克已有精辟分析：“有限责任公司的股东通常是由家人、亲戚或朋友构成，股东往往身兼数职，既是股东，又是董事，或是公司管理人员，他们管理并控制着公司，决定公司的政策并能从中获利。所以，他们不愿公司中有外人加入，他们常常试图取消公司股份的自由转让，每个人都想拥有类似于合伙人拥有的那种权力：审查公司新股东的资格。随着情况的不断变化，封闭公司中的主要参股者之间的关系总会发生变化：股东的退休、死亡、积怨的产生、扩大或缩小投资，凡此种种，将导致股份转让的不可避免。由于预见到这种情况的出现，出于保持公司权力平衡的考虑，继续投资的股东希望退出的股东把股份卖给公司或者其他股东，希望通过种种手段限制股份转让的可能性，以减少由于信息不对称造成投资风险的发生。”⋯简言之，有限责任公司的股东人数较少，彼此之间相互信赖和合作，为防止这种对公司发展至关重要的信赖合作关系因第三人的随意加入而遭到破坏，股份转让限制措施遂取得其正当性基础，股东优先购买权则正是各国公司法中一种较为常见的股份转让的限制措施。二、股东优先购买权的适用范围(一)适用的公司范围1．适用于有限责任公司我国和台湾地区公司法规定有限责任公司股东享有优先购买权，至于股份有限公司股东，立法并未明确赋予这一权利。这一设计的理由在于：股东优先购买权的目的在于维护公司的人合属性，而股份有限公司系资合性公司，股份应自由转让而不应受到过多的限制。1632．适用于闭锁公司在英美法系公司法中，股东优先购买权存在于闭锁公司中。对于公司类型的划分，英美法系国家不像大陆法系那样划分为有限责任公司和股份有限公司，而是划分为闭锁公司(或称封闭公司)和公众公司(或称公开招股公司)。一种观点认为，大陆法系的有限责任公司相当于英美法上的闭锁公司。如果这种观点成立，那么两大法系的立法模式就是一样的。但是，笔者对此持不同意见。在英美公司法中，闭锁公司对应于公开招股公司而存在，粗略地说，所有非公开发行公司均属于闭锁公司，以大陆法系的公司类型为参照，其范围包括有限责任公司、发起设立的股份有限公司和向特定对象募集设立的股份有限公司。显然，股东优先购买权在英美法中适用的公司范围要更加广泛。对于大陆法系的这种立法模式，很多学者已经提出了反思。日本学者末永敏和指出：“在股份公司中，有一些闭锁型公司，其股东的特性非常重要，所以不希望有外人通过受让股份的方式成为股东。J'’韩国学者李哲松教授也认为：“大部分股份公司为非上市公司，而非上市公司大体上由少数的人员构成，与理论上所认识的那种股份公司的本质是不同的，事实上大多以不次于人合公司的人际纽带关系为基础运营。因此，以理论上的股份公司为模型，绝对贯彻股份转让自由是非现实的。”4台湾学者刘连煜则认为：“闭锁性股份有限公司事实上确有需求限制股份转让，以防止公司所不受欢迎之人成为公司股东，危及企业和平之维持。且鉴于台湾之股份有限公司，绝大部亦具有闭锁之性质。是以，公司法似应作相应之修改，以符合闭锁性股份有限公司之特殊需求。”笔者同样认为，我国公司法的立法模式存在问题。在我国，除了1500多家上市公司以外，还存在着数量远远更多的非公开发行股份有限公司，这类公司不存在公众股东，股东人数往往也很少。换言之，相当一部分股份有限公司也存在着人合性特征，同样需要股东优先购买权来限制股份的转让。因此，未来我国修订公司法时，应将优先购买权同样赋予非公开发行股份有限公司的股东。至于公开发行164上市的公司，各国的做法相当一致，股东不享有优先购买权。这是因为，公开发行上市公司的股份应当具有很强的流动性，允许优先购买权的存在将给股份转让造成极大的麻烦，过高的交易成本将会影响证券市场的效率。(二)适用的股份转让情形在实践中，股份可因交易、继承、赠与、公司合并、强制执行等多种情形而转让，那么，股东优先购买权是否可以一体适用于所有这些情形呢?考察公司立法可知，在台湾和美国公司法中，股东优先购买权仅适用于股份的交易而转让这一种情形，我国1993年《公司法》也是如此规定，2005年新《公司法》进一步扩展了股东优先购买权的适用情形，规定在股份的强制执行转让时，其他股东也可行使这一权利。但无论如何，股东优先购买权的适用情形在现代公司法上受到严格限定已是不争的事实。那么，这一严格立场是否合理呢?或者说，股东优先购买权应当在哪些股份转让情形中存在?若从维护有限责任公司人合性这一根本目的出发，似可认为，无论股份因何种情形而转让，均有承认股东优先购买权存在的必要性。但是，和民商法上其他优先购买权一样，股东优先购买权需要在同等条件下行使。在继承、赠与、公司合并等股份无偿转让的情形中，若赋予其他股东以优先购买权，这些股东就可以无偿取得转让股东的股份，这一结果显然荒谬。无疑，只有在股份有偿转让的情况下，才存在一个基础价格，股东才有可能在同等条件下行使优先购买权。就此而言，我国新《公司法》界定的两种适用情形均属于股份的有偿转让，这具有相当的合理性。三、股东优先购买权的属性关于公司法规范结构的划分，大陆法学者通常采取“二分法”，认为公司法由强制性规则和任意性规则组成。前者“仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝适用者”；后者是“凡法律规定之内容不许当事人意思之变更适用者。6J，’英美法学者通常采取“三分法”。例如，美国学者梅尔文·阿伦·爱森伯格认为，以表现形式为，公司法规则可以分为三种基本类型：赋权性规则(enablingrules)，这些规则需要公司当事人依照特定的方式采纳才具有法律效力；补充性或缺省性规则(suppletoryordefaultrules)，这些规则规整特定问题，除非公司参与者明确采纳其他规则；强制性规则(mandatoryrules)，其以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。‘7可以认为，“三分法”和“二分法”不存在本质区别，其只是将任意性规则进一步区分为缺省性规则和赋权性规则而已。在各国(地区)公司法中，关于股东优先购买权的规范属性，主要存在以下三种立法模式：其一，股东优先购买权属于强制性规则。例如，台湾“公司法”第1l1条第2款规定：“前项转让，不同意之股东有优先受让权。”长期引领美国公司立法潮流的《特拉华州普通公司法》也采取这一立法模式。其二，股东优先购买权属于缺省性规则，只要公司章程没有其他规定，股东就享有这一权利。澳门1999年《商法典》第367条规定：“公司对股之生前转移享有优先权；公司不行使该权时，各股东根据其股之比例对该移转享有优先权；但章程另有规定者除外。”其三，股东优先购买权属于赋权性规则，仅在章程或协议有规定时方得适用。美国公司立法长期采取这一模式，法律授权公司章程(articles)、(by—laws)、股东协议(shareholders／agreement)或者公司和股东间的协议(anagreementbetweenthecorporationanditsshareholders)规定股份转让的限制措施。在这些限制措施中，与优先购买权比较接近的有第一拒绝权(rightoffirstrefusa1)和第一选择权(first0p—tionatfixedprice)第一拒绝权可以为公司和股东享有，如果股东希望将自己的股份出售给公司和股东以外的第三人，他必须按照第三人为购买而打算提供的相同价格和条件首先向公司和股东提供股票购买权。公司和股东对是否购买享有选择权。如果公司和股东拒绝在契约规定的时间内购买该股东的股份，该股东可以将股份售予第三人。第一选择权与第一拒绝权类似，不同之处在于股份的购买价格是由产生该种选择权的协议所决定，而不是由第三人的出价决定。上述三种立法模式何者为宜?本文认为，即使在有限责任公司中，股东优先购买权也不应为强制性规则。有限责任公司本质上毕竟为资合性公司，而且股东之间的合意空间也较为充分，因此，是否要限制股份对外转让以及是否以优先购买权作为限制措施，实不宜由法律作出强制性规定。同时，其也不适合作为赋权性规则。“转让限制在非公众持股公司中经常被使用的事实说明在理想条件下，这种企业的投资者会要求对股份转让进行比现行法律更广泛的管理。”由于非公众持股公司普遍希望对股份转让施加一定程度的限制，在股东优先购买权仅为赋权性规则时，这些公司必须在章程中对此加以规定方能实现目的。单个公司这么做的缔约成本可能很低，但从商业社会整体考量，累积起来的缔约成本将蔚为可观。相反，将股东优先购买权设为缺省性规则适应了商业社会的普遍需要，大大减少了当事人的交易成本，是一种更为可取的做法。我国1993年《公司法》将股东优先购买权设为强制性规则，2005年《公司法》则采双重模式：针对股份的交易转让，该法第72条第3款规定了优先购买权，同时在第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定，优先购买权因此属于缺省性规则；针对股份的强制执行转让，该法第73条未授权公司章程另行规定，优先购买权为强制性规则。这样一种区分性的立法可谓相当奇怪，股份转让情形虽有不同，但对其他股东的影响似无分别，为何要区分优先购买权的规范属性?或者进一步说，没有充分理由认为在股份强制执行时，其他股东更应获得优先购买权的保护。基于前述分析，笔者认为我国应放弃现行的双重模式，统一将优先购买权设为缺省性规则。四、股东优先购买权的行使(一)行使权利的主体优先购买权的行使主体当然是股东，并且，转让股东自己不享有这一权利，对此并无疑义。那么，是否除转让股东以外的其他所有股东均可主张优先购买权呢?在美国公司法中，转让股东以外的其他股东均享有优先购买权；而依据台湾“公司法”第1l1条，只有不同意股份转让的股东才享有优先购买权。造成上述立法差异的原因在于：如前所述，美国】65公司法通常并不直接规定股份转让的限制措施，而是授权公司通过章程或者协议加以约定。在实践中，如果章程或协议约定有第一拒绝权或者第一选择权，就不会再约定同意权等条款，即不会要求股份转让须经董事会或者其他股东同意。当优先购买权成了拒绝第三人加入公司的惟一手段时，赋予其他所有股东这一权利便是理所当然的。而在台湾公司法中，股份转让首先应适用同意制度，即须经其他全体股东过半数同意。在过半数同意的情况下，为尊重少数反对股东的意思，遂赋予他们优先购买权。我国《公司法》第72条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。从文义上看，转让股东之外的其他所有股东都享有优先购买权。这一规定的问题在于，《公司法》第72条第2款和台湾立法一样也设置了股份转让的同意制度，要求股东对外转让股份时要获得其他股东过半数同意，这是美国公司法中所没有的一道前置程序。如果多数股东对股份转让表示同意，即意味着他们愿意接受新的加入者，愿意和其共同经营公司。可以说，同意反映出来的股东意思和优先购买权希望实现的目的正好相反，同意即意味着对优先购买权的放弃。因此，在存在同意制度的前提下，赋予反对股东优先购买权即已足够。现行规定表面上看似乎是要维护股东的利益，其实是立法者以自己的判断凌驾于当事人的意志之上，在一定程度上反映了我国公司法长期以来存在的“重管制、轻自治”的弊病。在股份因强制执行而转让时，《公司法》第73条也赋予其他股东以优先购买权。由于该条并未规定同意制度，基于前述理由，笔者认为这一规定还是合理的。(二)行使权利的条件各国公司法均规定，股东优先购买权应在同等条件下行使。至于同等条件的界定，通说认为应以转让股东与第三人订立的股份转让中规定的条件为标准，具体包括“价格同等”、“数量同等”、“价款支付方式同等”等内容。法律规定同等条件的目的在于，一是表明优先购买权的相对性和有条件性；二是表明优先购买权并不以损害出卖人的实质利益l66为代价；三是表明优先购买权并不绝对剥夺其他购买人的购买机会。1因此，同等条件并不禁止优先购买权人提供的条件优于第三人提供的条件，但当优先购买权人提供的条件足以减少出卖人的实质利益时，出卖人可排除优先购买权的行使。但必须指出的是，在股份的交易转让中，不能机械恪守同等条件的要求，否则，转让股东和第三人就可能恶意串谋抬高价格，致使其他股东要么放弃行使优先购买权，要么支付过高的价格，这两种情况均损害了其他股东的利益。在国外公司法中，当转让股东和其他股东之间就价格问题发生争议时，有以下办法来确定合理的价格：(1)评估确定。评估机构可由当事人指定，也可由当事人申请法院指定，对此，法国《商事公司法》第45条有明文规定。(2)法定。如依据2005年《日本公司法》第141条，股份转让价格为每股净资产额乘以拟转让的股份数量。澳门《商法典》第366条也规定，欲移转之价格超出由与公司无任何关系之核数师对股评估而得出价格之50％时，公司及股东均有权以评估所得之价格加上25％之价格取得有关股。这些规定均可供我国《公司法》借鉴。(三)股份拍卖中的权利行使股份的强制执行常常采取拍卖的方式，对于股份拍卖中股东如何行使优先购买权，理论上存在不同的看法。一种观点认为，如果在拍卖之前行使优先购买权，则价格基础尚未确定。因此，其他股东行使优先购买权的时间只能解释为在法院以拍卖方式确定了转让价格之后。l1另一种观点则认为，依据《拍卖法》第51条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。既然合同已经成立，给出最高应价的竞买人对该股权取得了合同权利，其他股东再行使优先购买权是违反《拍卖法》规定的。l笔者支持第一种观点，因为股东在拍卖成交后行使优先购买权并不存在任何问题。在法理上，拍卖成交仅仅意味着被执行人(股东)和最高应价者之间的股份转让合同成立，这和一般的股份交易转让合同并不存在实质区别。在股份交易转让中，因股东行使优先购买权，第三人的合同权利将无法实现，这早已成为法律常识，那么按照同一逻辑，股东在拍卖成交后行使优先购买权并导致最高应价者不能实现合同权利又有何不妥之处?至于竞买人利益的保护，根据《拍卖法》第18条的规定，拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。因此，只要拍卖人向竞买人说明了股东保留优先购买权的有关情况，竞买人自会对相关后果产生预见。(四)权利行使的期限作为股份转让的限制措施，优先购买权对转让股东和外部第三人的利益均有影响。为提高商事交易的效率，促进法律关系尽早确定下来，优先购买权应当在一定的期限内行使。该期限在性质上应为除斥期间，期限一旦届满，优先购买权即归于消灭。我国《公司法》第73条针对股份的强制执行规定了优先购买权的行使期限，其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。但是，《公司法》第72条第3款并未就股份的交易转让作出类似规定，显属立法疏漏。在立法上，为便于相关规定的理解和适用，针对同一性质问题的规定应尽可能一致。因此，《公司法》第72条第3款也应将股东优先购买权的行使期限定为20日。参考文献[1]罗伯特·c·克拉克．公司法则[M]．胡平等译，北京：工商出版社，1999：635．[2]赵万一，吴民许．论有限公司出资转让的条件[J]．法学论坛，2004(5)：36．[3]末永敏和．现代日本公司法[M]．金洪玉译，北京：人民法院出版社，2000：82．[4]李哲松．韩国公司法[M]．吴日焕译，北京：中国政法大学出版社，2000：264．[5]刘连煜．公司法原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：142—143．[6]梁宇贤．公司法论[M]．台北：三民书局，1997：9．[7]王保树．商事法论集[c]．北京：法律出版社，1999：391．[8]AlanR．Palmier．CorporationsExamplesExplanations[M]．CitiePublishingHouse，2003：448．[9]StevenL．Emanue1．Corporations[M]．CitiePublishingHouse，2003：150—151．[1O]布莱恩·R·柴芬斯．公司法：理论、结构与运作[M]．林华伟等译，北京：法律出版社，2001：310．[11]王福祥．论优先购买权[J]．法制与社会发展，1995(2)：40．[12]王艳丽．对有限责任公司股权转让制度的再认识[J]．法学，2006(11)：23．[13]夏青．关于股东优先购买权的法律冲突及解决途径[J]．甘肃社会科学，2005(4)：69．[责任编辑：刘旭挺]ResearchontheSystemofShareholder’SPre—emptionRightWuJianAbstract：Besidesthelimitedliabilitycorporate，shareholderpie—emptionrightshouldalsobeappliedinthecorporatelimitedbyshareswhichhasnotmadepublicoffering，andshouldbe印pliedtoallcasesofpaidtransferofshares．Thisrightshouldbedefaultrule．Ifsharesaretransferredthroughtrading，thisrightshouldbesiventotheshareholderswhoareagainstthetransfer．Astheexercisingconditionofshaieholderhpre—emptionright，thesamelevelconditionshouldnotbefollowedabsolutely．Whensharesaretransferredthroughtrading，theexersizeperiodofthisrightshouldbedeaflydefined．Keywords：shareholder；pie—eruptionright；defaultrule167