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慈善机构能卖东西吗-.doc 慈善机构能卖东西吗? 慈善机构出售商品，其中的法律关系应该是什么，哪些地方会产生法律风险，法律风险是否可规避，诸多细节需要注意 . 王慧:北京市纵横律师事务所合伙人、律师 慈善机构能卖东西吗,我们经常看到从慈善机构产生的特色“商品”，比如印有慈善机构logo的卡通玩具;比如富有特色的编织物;比如具有艺术价值的绘画等等。通常慈善机构把物品的交付行为解释成“赠与”，也就是说，就慈善机构而言，他们认为付费是一种捐赠行为，物品则是我(慈善机构)对你(买者)捐赠的回馈。这种理解普遍性地存在于慈善机构。需要在此说明的是，笔者以“卖”来命题，仅是出于行文阐义之方便，不代表笔者认为上述“交付”行为的法律关系就应该是“买卖”。这种法律关系应该是什么，哪些地方会产生法律风险，法律风险是否可规避，这些问题是笔者创作此文的初衷。 鉴于慈善机构“卖”的行为方式、“卖”的平台、“卖”所涉及的标的日益更新，为阐义方便，此文笔者选取慈善机构“卖”的标的物为分类基础，结合实务经验，对“卖”的问题试做如下浅析。 作品的捐赠、变卖与义卖 根据我国《著作权法》《著作权法实施条例》的相关规定，“作品”系指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括文字作品、音乐作品、舞蹈作品、美术作品、摄影作品等。实践中，慈善机构卖得较多的是绘画、书法、雕塑、工艺品等美术作品。这些作品通常来自两类人群:第一类是希望接受慈善机构捐助的受助者;第二类是在绘画、书法、工艺等领域具有专业水平的人士。本文中，笔者将第一类主体即受助人群完成的作品称作轻型作品;第二类主体即专业人士完成的作品称为专业作品。 (一)轻型作品。轻型作品在实践中多见于受助儿童画的画、制作的小手工艺品等等。笔者之所以将其命名为轻型作品是基于此类作品不具有市场价值，就价值而言很轻。尽管一些轻型作品比如一些孩子的绘画确实具有一定的水准，甚至较高的水准，但由于尚未得到市场的认可，难以确定市场价格。故对于轻型作品，购买者的意图较易推定为捐赠而非以投资升值为目的的收藏。毫无疑问，轻型作品的买受人应视为捐赠人，其付出的价钱应视为捐赠的款项。受助人事实上是依托慈善机构搭建的线上、线下平台，通过展示自己的轻型作品在社会好心人群里“化缘”。 需要提请注意的法律风险是，慈善机构在“卖”轻型作品之前，应公告所得善款的用途、受助人群等具体的项目信息，在购买者付款后，应向购买人开具捐赠发票。对于日后是否公布善款使用的具体细节，应结合公告中慈善机构义务的设定条款、项目的运营成本安排等具体分析，不能一概而论。 (二)专业作品。与轻型作品相比， 专业作品的创作主体是在绘画、书法、工艺等领域具有专业水平的人士。此类作品在市场上有一定的价值，往往被称为“艺术品”。 创作者若将专业作品直接捐赠给慈善机构，为非现金捐赠，这会涉及到慈善机构非现金捐赠收入的入账问题。根据现行法律规定，接受捐赠的非货币性资产，应当以其公允价值计算。捐赠方在向慈善机构捐赠时，应当提供注明捐赠非货币性资产公允价值的证明，如发票、报关单等;捐赠人提供的凭据或其他能够确认受赠资产价值的证明上标明的金额与受赠资产公允价值相差较大的，应当以其公允价值作为入账价值。若捐赠人捐赠固定资产、股权、无形资产、文物文化资产，还应当以具有合法资质的第三方机构的评估作为确认入账价值的依据。无法评估或经评估无法确认价格的，慈善机构不得计入捐赠收入，不得开具捐赠票据，应当另外造册登记。 直接接受专业作品捐赠涉及的另一个问题是，专业作品的作用主要体现在欣赏、教育、研究、装饰等方面，而对于以扶贫、救灾、环保等为宗旨的慈善机构，将受赠的艺术品变现显然更有助于实现其公益目的，因此可能需要将其依法变卖。而对专业作品的变卖需要事先获得捐赠人的同意，同时，慈善机构还需寻找合适的买方并达成合理的交易价格，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定向买方开具增值税发票，依法承担纳税义务。 实践中，为避免上述税收麻烦以及评估成本等，慈善机构通常不接受专业作品的直接捐赠。需要提醒注意的是，特定情况下，慈善机构如果拟接受专业作品的捐赠，则需符合上述有关非现金捐赠收入入账及税务方面的法律规定。 对于专业作品，慈善机构通常会采取变通办法接受捐赠，即由创作者将拟捐赠的专业作品义卖或拍卖后，将所得款项捐赠给慈善机构，创作者捐赠给慈善机构的仍是现金。 为能够“咬”住捐赠人，实践中慈善机构往往会通过充当中介人或提供交易平台等方式协助捐赠人义卖或拍卖，促成专业作品的成功交易。比如某基金会的“雅集”，基金会通过自身在文化以及专业作品领域的丰富经验，搭建平台，供专业作品的爱好者(潜在买家)了解特定的专业作品，找到自己渴望收藏的专业作品。专业作品的所有人则通过雅集展示自己的收藏，同时也为拟出手的专业作品找到适当的收藏人。通过雅集，专业作品卖出后，捐赠人将所得价款的全部或者部分捐赠给慈善机构。此种形式，既实现了对雅文化的有效推广，同时基金会避免了对专业作品进行估值入账、鉴别真假、拍卖处理等难题。 实践中还存在慈善机构事先找到拍品，与所有权人签署协议，若拍品拍出后，将所得全部或者部分捐赠给慈善机构。慈善机构会利用自己的资源或渠道助推此专业作品的拍卖。此种形式的实质是“中介安排”，这种安排亦可以避免直接取得专业 作品涉及的种种麻烦。 需要提请注意的法律风险是，在进行中介安排时，慈善机构与拍卖机构、捐赠人的法律关系是不同性质的法律关系。三方安排在一个法律协议中会造成法律关系的混乱，建议根据不同性质的法律关系签署不同类型的协议，即通过一组协议安排来实现目的。 (三)关于作品的展览权。这是作品捐赠需要特别关注的法律问题。《著作权法》第十八条:“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”《著作权法实施条例》第四条规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。依据上述规定，当作品捐赠给慈善机构后，慈善机构作为原件所有人在获得作品的同时，自动获得了展览权。但作品的著作权不必然因为捐赠而转移。 鉴于上述法律规定，需要提示的法律风险是，如果慈善机构与捐赠人未事先签订捐赠协议并在捐赠协议中对如何使用作品进行明确约定，慈善机构在接受捐赠后仅依法享有该作品的展览权，不享有著作权中的其他权利，比如复制权、发行权、出租权、摄制权、汇编权等等。笔者的建议是如果慈善机构在接受自创作品的捐赠时拟在日后对作品进行复制、发行等，需在捐赠协议中事先约定，避免日后产生法律风险。 自创产品的取得与“出售” “自创产品”系指慈善机构委托厂商生产、加工的产品，此类产品载有慈善机构的智力成果，比如厂商制作的冰箱贴，其图案是自闭症儿童的绘画;比如卡通玩具，其外形参照慈善机构拥有著作权的照片。实践中，此类产品多由慈善机构与厂商签署协议，厂商提供原材料并完成生产后贴标。这个“标”可能是慈善机构的名称，也可能是慈善机构的标识。如果仅仅是向厂商采购物品，比如书包、铅笔盒，在包装盒上贴标，物品不承载慈善机构的任何智力成果，不属于本文所指的自创产品。 由于慈善机构的非营利特征，自创产品的生产、加工、“出售”过程中遇到的法律问题较为复杂。笔者依据自创产品涉及的不同阶段，细述如下。 (一)自创产品之取得。自创产品的生产过程中涉及厂商(加工商)。在交易双方都是商业机构的情况下，产品定做、加工，涉及的费用往往依据市场价格来确定。但在一方是非营利组织的情况下，与厂商的合作可能出现以下两种情形: 第一种情形是厂商按照正常的市场价格与慈善机构合作。这种情形比较简单，双方为承揽关系，慈善机构按照市场价格支付定做、加工费用给厂商，不涉及特殊的法律问题。 第二种情形是厂商无偿地为慈善机构提供服务，当厂商将按照慈善机构的要求加工制作的产品交付给慈善机构，慈善机构不需要支付制作加工费用给厂商。显然，此时双方之间是捐赠合同关系。从承 揽制作的本质来看，厂商捐赠的产品的价值金额应当等于厂商加工制作产品的成本费用金额，即厂商正常应向慈善机构收取的定做、加工费用。该种情形下，建议慈善机构与厂商签订捐赠协议，参照产品的定做、加工费用确定捐赠产品的价值金额并开具捐赠票据。 (二)自创产品之“出售”。实践中，慈善机构除了将自创产品用来赠送之外，大部分情况下，慈善机构取得自创产品的主要目的是为了开展公益项目活动，通过“销售”获得捐赠。 当慈善机构“出售”自创产品，取得收入，此类款项的性质是什么,依据《民间非营利组织会计》第五十九条之规定，在确认慈善机构收入的性质时，应当区分交换交易收入和非交换交易收入。交换交易是指按照等价交换原则所从事的交易，即当某一主体取得资产、获得服务时，需向对方支付等值或大致等值的现金，或者提供等值或大致等值的货物、服务等的交易，如按照等价交换原则销售商品、提供劳务。而在非交换交易中，某一主体取得资产、获得服务时，不必向对方支付等值或大致等值的现金，或者提供等值或大致等值的货物、服务等，如捐赠、政府补助。据此，在确认慈善机构出售自创产品所得款项的性质时，关键在于双方是否遵循等价交换原则，即交易标的是否等值或大致等值。 从实践来看，慈善机构在“出售”自创产品时，价格通常远高于自创产品的价值。“购买者”在明知自创产品价格远高于其价值的情况下依然选择“购买”，其行为目的显然是为了向慈善机构捐赠。而慈善机构之所以制作并“出售”自创产品，其目的亦是为了增加捐赠收入。因此，无论从“交易价格”还是双方交易的实质目的来看，慈善机构“出售”自创产品的行为不属于《民间非营利组织会计制度》的交换交易，慈善机构因此所得收入亦不属于销售收入，可视为捐赠收入。慈善机构“出售”的自创产品在实务操作上可作为赠送给捐赠人的纪念品，计为费用支出。 闲置物品的变卖 本文所指“物品”系指慈善机构受赠的衣服、食品、药品、书包、医疗器械等物品。捐赠方通常会要求将捐赠物品用于指定的用途。这些物品依照性质，大体分为两类:一类是对保存日期有特殊要求的物品，如食品、药品等;另一类是对日期、存储条件无严格要求的物品，通常指衣物、书籍等。 在救助严重自然灾害的过程中，慈善机构往往会接受到大量的帐篷、衣物、食品等物品捐赠，且相关物品均会指定用于特定受灾地区。救灾工作完成后，捐赠的物品可能会有剩余。对于这些闲置的衣物、帐篷，或是即将过期的食品，慈善机构能否将其拍卖、变卖，或者用于其他用途呢, 《基金会管理条例》第二十七条对此做出了规定:“基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产;捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使 用。接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入用于捐赠目的。”可见，基金会有权将无法使用完毕的物资拍卖变卖，但是应当将所得收入用于捐赠目的。 此外，民政部《关于规范基金会行为的若干规定》第一条第(六)款规定:“基金会应当将接受的捐赠财产用于资助符合其宗旨和业务范围的活动和事业。对于指定用于救助自然灾害等突发事件的受赠财产，用于应急的应当在应急期结束前使用完毕;用于灾后重建的应当在重建期结束前使用完毕。对确因特殊原因无法使用完毕的受赠财产，基金会可在取得捐赠人同意或在公开媒体上公示后，将受赠财产用于与原公益目的相近似的目的。”第(七)款规定:“基金会与捐赠人订立了捐赠协议的，应当按照协议约定使用受赠财产。如需改变用途，应当征得捐赠人同意且仍需用于公益事业;确实无法征求捐赠人意见的，应当按照基金会的宗旨用于与原公益目的相近似的目的。” 依据上述规定，在未与捐赠人签署捐赠协议的情况下，如果慈善机构需改变受赠财产的用途，可以选择征询捐赠人同意或者选择媒体公示。笔者建议慈善机构优先考虑征得捐赠人同意。同时在时间、条件允许的情况下，对于物品销售的具体信息与捐赠人进行书面确认。在与捐赠人确实无法取得沟通的情况下，再选择媒体公示。这样一方面是对捐赠人权利的有效保护，另一方面也可以避免日后对物品的处理产生争议或不当的媒体舆论。