重庆一中院对民商事审判法律适用疑难问题的思考

对民商事审判法律适用疑难问的思考 文·重庆市第一中级人民法院研究室 一、婚姻、继承案件 1、离婚案件中，对买断工龄、退休补助、农转非安置补偿等费用是否作为共同财产进行分割？ 最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体》第三条及最高院《关于复员、转业军人的复员费、转业费能否按家庭共同财产处理问题的批复》规定：复员、转业军人的复转费系安置复转军人本人生产、生活的费用，一般不作家庭共同财产分割。复转军人的回乡生产补助费应归其本人所有。参照前述规定，我们认为，农转非的安置补助费、买断工龄、退休补助等费用均是针对劳动者本人丧失工作职位或失去主要生产资料后，对其寻求今后生活出路的补偿。因此该笔费用仅能支付给特定的对象，带有明显的人身性质，应属被补偿对象个人的财产，不应作为共同财产予以分割。 2、有精神障碍的人其离婚诉讼应如何进行？是否由法院为其指定监护人？ 涉及有精神障碍的人的离婚诉讼，首先应当确定有精神障碍者的行为能力状态，对未经行为能力宣告程序的，也应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法意见》）第五条的规定，对其行为能力状态作出认定；其次，应当结合其行为能力状态确定其以不同的诉讼主体身份所进行的诉讼的合法性及相应的诉讼程序。尤其应予讨论的是因精神障碍导致无行为能力人的离婚诉讼应当如何进行的问题。 首先，在离婚诉讼中，应当确定无行为能力人不能作为原告提起诉讼的规则。因为民事主体自主为民事行为必须以其行为能力为前提，无行为能力人因其行为能力的欠缺，只能由监护人充当法定代理人代理为民事行为。而《民法通则》第六十三条第三款规定：依照法律规定或者按照当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《民法通则》第一百零三条及《婚姻法》第三十二条之规定，婚姻关系属人身权范围。因此，结婚、离婚均需当事人本人自愿作出意思表示，而不能由他人代理实施。无行为能力人客观上不能自主决定对婚姻关系的解除，更不可能以自己的名义提出离婚。若由监护人以法定代理人身份代为提起离婚诉讼，则是在事实上代理其作出离婚的意思表示，其实质侵犯了无行为能力人的婚姻自主权，属于无权代理，不符合前述法律的相关规定，应当驳回起诉。对于有精神障碍的限制行为能力人提起的离婚诉讼则应当根据具体情况视其有无提起离婚诉讼的意思能力决定诉讼的合法性。 其次，在以无行为能力人为被告提起的离婚诉讼中，人民法院可以为其在有监护资格的人中指定代理人代为进行离婚诉讼。从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第五十七条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第六十七条对诉讼代理的规定来看，指定代理人应在法定代理人即监护人的范围内予以指定，因无行为能力人离婚诉讼的特殊性，无行为能力人的配偶虽为第一顺序的监护人，但因其与被监护人处于相互对立的诉讼地位，客观上不能代理其进行诉讼。根据《民诉意见》第六十七条的规定，从保护无行为能力人合法权益的角度出发，在其他有监护资格的人中指定代理人为其代理进行诉讼符合法律规定。这种为无行为能力的被告指定代理人的做法与前述以无行为能力人为原告代理其提起离婚诉讼的做法有本质的不同。前者指定代理人在诉讼中所为的行为是为了维护无行为能力人的婚姻及财产等合法权益，是否解除婚姻关系，根据《民诉意见》第一百五十七条之规定，应当由人民法院依法裁判，指定代理人并无代理其为离婚与否的意思表示的权利，故并未侵犯被代理人的婚姻自主权。 最后，应当指出的是，在以无行为能力人为被告的离婚诉讼中，法院为其指定的是诉讼代理人，而非监护人。因为根据《民法通则》第十七条及《意见》第14条的规定可以看出，担任监护人有顺序的限制。在无行为能力人尚未解除婚姻关系之前，以其配偶为监护人，根据《意见》第1６条的规定，指定监护人应以其他有监护资格的人对监护人担任有争议为前提。在以无行为能力人为被告的诉讼中，仅是监护人不能行使对被监护人的法定代理权，为保护无行为能力人的合法权益，为其指定代理人代理进行诉讼，而并非是对监护人的指定。 ３、父母离婚后，子女由（外）祖父母抚养，未经特别程序变更监护关系，可否直接由（外）祖父母做代理人向父母索要抚养费？ 根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、三十六条之规定，父母对子女的抚养义务不因离婚而解除，父母不履行抚养义务时，未成年或不能独立生活的子女有要求父母给付抚养费的权利。未成年人诉讼本应由法定代理人代为进行。但因追索抚养费的诉讼，系以父母为被告，被代理人与法定代理人处于对立的诉讼地位，为保护未成年人的合法权益，根据《民诉意见》第六十七、六十八条规定之精神，可由人民法院指定其他有监护资格的人为其诉讼代理人代为代理诉讼。（外）祖父母作为有监护资格的人亦可为指定代理人，无需以变更监护关系为前提。 4、离婚案件中，承包地的分割如何处理？ 离婚诉讼是当事人要求解除婚姻关系的变更之诉，随着婚姻关系的解除，随之而来的结果是子女抚养及夫妻财产的分割。因而，一般情况下，在离婚诉讼中，当事人均是将此三项诉讼同时提起。但对夫妻财产的分割，因涉及与共同财产有关的一些具体问题，为便利当事人诉讼，实践中亦有将财产分割另案处理的做法。对承包地的分割实际上是对土地承包经营权这一财产权的分割，属离婚诉讼中财产分割的一项内容，根据最高院《关于审理农业承包纠纷案件若干问题的规定（试行）》第三十四条之规定，离婚时，对承包经营权应当进行分割。但因分割承包经营权涉及土地承包合同的变更等较复杂的问题，故可待离婚诉讼结束后，对其单独提出财产权分割的诉讼解决。在另案诉讼中，发包方可列为第三人进入诉讼，以有利于对承包经营权问题的处理和解决。 5、家庭财产的共有，在离婚案件中，如何处理？追加家庭成员不符合离婚案件性质，不追加如何保护共有人利益？ 离婚诉讼中，对夫妻财产的分割，应以夫妻共同财产的确定为准。但夫妻共同财产的确定，有可能涉及到与离婚双方中一方的家庭财产的关系，即其在家庭财产中是否享有共有权，家庭共有产是否进行过析产等问题。较常见的侵犯其他共有权人利益的情形是，将家庭共有产作为夫妻共有产予以分割。因家庭共有产析产不是离婚诉讼的诉讼标的，不可能将其他共有权人列为第三人参与离婚诉讼。对此，为保护其他共有权人利益，若已知诉请分割的财产为家庭共有产的，根据《民诉法》第一百三十六条，以及最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十条之规定，应当中止离婚诉讼中的财产分割，告知其先行提起分割共有产的诉讼，以便确定夫妻财产的范围。或仅就确定的夫妻共有产予以分割，就家庭共有产的析产告知当事人以共有人分割共有产的形式另案处理。若不知诉请分割的共有产为家庭共有产，而已为生效判决分割的，根据《民诉意见》第二百零九条的规定，应当对其财产分割部分的判决以再审程序予以纠正。 6、同居后育有子女，后双方自动解除同居关系。一方可否单独诉请解决财产分割和子女抚养？ 解除同居关系的诉讼与离婚诉讼有相似之处，在诉请解除同居关系的同时，一般是将财产的分割与子女的抚养作为诉的合并一同提出。但解除同居关系又不同于离婚诉讼，并非必须通过法院生效判决才能解除同居，即是说解除同居关系的诉讼并非财产分割、子女抚养诉讼的前提条件。根据《婚姻法》第二十五条及最高院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条、第十条之规定，双方已自动解除同居关系后，因对子女抚养和财产分割无法达成协议的，可仅就财产分割及子女抚养提出诉讼。判决时，可就双方已自动解除同居关系的事实予以确认后，就当事人的诉请作出判决。 7、离婚案件中的债务问题，双方对债务的分担达成了协议，但债务金额无法核实；或双方对债务及其分担有争议，应如何处理？ 根据《婚姻法》第四十一条之规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。因此，对共同债务的分担应是财产分割的一项内容。但因离婚诉讼与以夫妻双方为债务人的债务纠纷不同，在离婚诉讼中不需要也不可能对债务金额予以具体核实。因此，对共同债务金额双方无争议的，可判决双方当事人对此各自承担的具体数额；若双方对共同债务金额有争议，则可仅判决双方当事人对共同债务的分担比例。至于所分担债务的具体情况，可待债权人提出诉讼时，在债务纠纷中具体查实。 8、离婚案件中，夫妻设立的有限公司，在财产分割中如何处理？ 夫妻持有的以夫妻双方为股东建立的有限公司的股份属于夫妻共同财产，在离婚时，应根据《婚姻法》第三十九条的规定，遵循财产分割的原则就公司股份予以分割。若双方不愿共同持股的，按照有利经营的原则，可将公司股份判归一人所有，对另一方给予相应的经济补偿。但对由此造成的“一人公司”情形，有观点认为违反《公司法》禁止设立“一人公司”的相关规定。对此，我们认为，我国《公司法》仅就公司的设立作出了股东不少于2人的规定，但并未将公司股东减少为一人时，作为公司解散的原因，事实上，可视为我国《公司法》并不否认一人公司的存续，而且这种因公司经营而出现由一人持股的公司在实践中也不可避免。从世界各国的立法例来看，允许“一人公司”的存续，甚至设立的情况也是有的。 有观点认为，对于此种财产分割涉及《公司法》的特殊规定，不宜在离婚诉讼中予以处理，应当另案诉讼。我们认为，离婚诉讼中，身份关系的解除、财产的分割以及子女的抚养属于牵连之诉，当事人有一并提出诉讼的权利。对此，若不属于最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十条之规定，或双方争议较大，财产状况一时难以查清，应予另案处理的情形，就应当在离婚诉讼中与其他的财产分割一道作出判决。 9、遗嘱继承人就其据遗嘱取得的财产与法定继承人达成处分协议，事后就该协议发生争议，如何认定该协议的性质？ 根据《继承法》第二条、第二十五条第一款之规定，继承的发生从被继承人死亡时开始，继承人未明示放弃继承的，即为接受继承，并溯及至继承发生之时成为遗产的所有权人。此后遗嘱继承人再与他人，包括法定继承人就其继承的财产为法律行为，应是以财产所有权人的身份做出的意思表示，就此发生的争议应为民事合同纠纷，而非财产继承纠纷。在该合同中，财产所有权人的处分行为是无偿处分的，应当视为赠予；财产所有权人的处分是有偿的，应当视为一般的民事合同。 二、房地产案件 10、农村土地属集体经济组织成员集体所有，在农村土地承包合同和征地补偿纠纷中，农村集体经济组织成员户口迁出或转非，但承包地30年不变，仍然在耕种，尽各种义务，其是否仍属于该集体经济组织成员，享受应有待遇？ 对集体经济组织成员身份的确定应以其户口为准，若其户口已迁出该集体经济组织的，应相应丧失其成员身份及依据成员身份所应享有的成员权利。 集体经济组织成员身份的丧失，在《农村土地承包法》实施以前，对其原土地承包经营合同的影响，根据最高院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十三条之规定，应视其对此是否有约定而论。若对此无约定的，其土地承包权仍然存在，承包者据此依然享有承包合同所规定的权利并承担合同义务。其理由如下：《重庆市农村合作经济组织承包合同条例》第九条规定，农村合作经济组织的成员对本农村合作经济组织依法享有所有权或使用权的资源、资产有承包权。该条例第十九条、第二十六条规定，农村承包合同依法成立后，任何一方不得随意变更及解除。一方提出解除承包合同应当符合法定情形或承包合同约定的解除条件。土地承包合同的承包方在合同有效成立后，丧失其集体经济组织成员身份，并非该条例法定解除的情形。因此，是否解除承包合同只能根据承包合同对此是否有约定而论。《农村土地承包法》实施以后，集体经济组织成员身份的丧失，对其原土地承包经营合同的影响，根据该法第二十六条之规定，应区分其迁入地的性质，决定对其承包地的处理方式。 根据《土地管理法》第四十七条之规定，征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补偿费。根据《土地管理法实施条例》第二十六条之规定，地上附着物和青苗补偿费应归地上附着物和青苗所有者所有；安置补助费根据不同的安置方式，决定其发放对象；对土地补偿费的分配，根据最高院研究室《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》结合其相关理解与适用中的意见，因重庆市无土地补偿费可以分配给个人的地方性规定，对此，若村民个人起诉要求分配的，不是民事争议，不属于人民法院民事案件的受案范围。 11、征地补偿的青苗费、林木费归所有权人所有，是否应当先付给集体而不是受补偿人，法律、法规没有明确，受补偿人认为没有得到或没有得足提起诉讼，应如何处理？ 《土地管理法实施条例》第二十六条规定，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。也即是说苗木的所有者才是取得苗木补偿费的权利人，故该笔补偿费应当支付给该权利人。若征地部门将该笔费用直接支付给集体经济组织的，应视后者为征地部门代为支付。若受补偿人对此有争议的，征地部门应依法承担责任。 12、在相邻关系案件中，农村房屋后建者因防碍先建者房屋通风、采光提起诉讼，但后者是经批准而建的。 （1）应当先行政诉讼后民事诉讼，还是可以直接进行民事诉讼？ 对这类案件的处理，有观点认为应当先行提起行政诉讼。因为行政审批将成为对侵权行为中违法性要件的阻却事由，并最终导致相邻权侵权事实的不成立。因此，行政审批的撤销与否，是民事侵权赔偿的前提条件；有观点认为相邻关系中的通风、采光权被侵害是民事诉讼的受案范围，权利人权利的存否不应以行政审批行为的合法与否而有不同，经过合法审批的建房也可能构成对相邻权人的侵害，故对这类案件可直接提起民事诉讼。我们认为，根据《民法通则》第八十三条之规定，通风、采光权是相邻权之一种。相邻权是不动产相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系，其实质是对相邻不动产所有人或使用人行使权利的延伸或限制。对相邻权人而言，在行使自身权利时，应当接受法律在其不动产上设置的限制，以保障或便利相邻权权利人更好地利用相邻不动产。若相邻权人在行使自身不动产权利时，防碍了相邻权利人权利的行使，即构成了对相邻权人相邻权的侵权。此种权利的被侵犯不同于一般侵权的构成，必须具备违法行为、主观过错、损害事实及因果关系四要件，根据《民法通则》第八十三条之规定，给相邻权方造成妨碍或者损失的，应当承担相应的民事责任。因此对相邻权的妨害仅以相邻方合法利益受到损害为衡量，而不论行为人行为是否违法或是否具有过错。即使行为人已经行政审批，也不能将之作为违法性要件或过错要件的阻却事由，从而以不具有违法性或过错为由否认行为人对相邻权的侵害。若行为人依照审批机关违法审批建房造成对相邻方的权利妨害，属于行为人与审批机关的另一法律关系，不应在相邻权民事诉讼中予以审查。 （2）农村房屋无间距的规定，如何确定多远间距为防碍通风、采光？ 可参照适用城市房屋间距的规定。 13、商品房建筑质量责任纠纷，责任主体有开发商、施工方、第一房屋转卖人的情况下，原告如果只告房屋第一转卖人的，是将赔偿责任只判给其第一转卖人，再由其向开发商、建筑商追偿；还是根据原告申请，将开发商、建筑商追加为共同被告，在责任区分上，根据三被告各自的过错承担责任，或三被告承担连带责任？ 对建筑施工合同和房屋买卖合同各方当事人而言，房屋本身存在的质量问题，属于违约行为，应当按照合同之诉的特点，遵循合同相对性原理，权利人应向各自合同的相对方主张权利。同时，根据《建筑法》第六十条、第六十二条、第七十五条之规定，施工方对建筑工程负有保修的法定义务，因此，若出现房屋本身质量问题，使用人也可据此要求施工方承担侵权责任。若因房屋质量问题导致其他损害后果的，根据《合同法》第二百二十二条之规定，对合同各方当事人而言，则属于违约责任与侵权责任的竞合，当事人对依据何种法律关系主张权利有选择权。若其选择合同诉讼，则应严格按照合同的相对性原理，各自追究其合同相对方的责任；若其选择侵权诉讼，则可将其视为不真正连带责任，将施工方追加为共同被告，并由其承担终局责任。 14、房地产案件中，开发用地非国有土地，而属集体土地未完成征用。办理房产证后，因无法办理土地使用权证引起诉讼如何处理？ 根据《土地管理法》第四条、第四十三条及《城市房地产管理法》第二条第三款、《房地产开发经营管理条例》第十二条之规定，房地产开发用地属于建设用地，应当依法申请使用国有土地。因此，原属农民集体所有的土地应当经过征用后，转化为国有土地方可用于房地产开发。对在集体土地上进行的开发，因违反法律、法规的强行性规定，应属无效行为。据此签订的房屋买卖合同因其交易标的属法律、法规禁止交易的对象，亦应属无效。由此产生的争议按照《合同法》有关无效合同的规定，根据过错原则，追究合同各方各自的责任。 15、拆迁安置纠纷中，发现拆迁安置许可证发放违法，如何确认拆迁安置合同的效力？ 根据《城市房屋拆迁管理条例》第三条、第八条及《重庆市城市房屋拆迁管理条例》以上同条之规定，拆迁许可证的发放是对拆迁人主体资格的确认，实施城市房屋拆迁的主体，必须取得拆迁许可证。拆迁许可证的发放由拆迁主管部门负责，其颁证行为应是一种具体行政行为。拆迁许可证的发放违法是具体行政行为的不合法，而拆迁安置合同纠纷属民事争议，根据民事审判不干预行政权力的原则，在拆迁安置纠纷的诉讼中，对此不能直接否认其颁证行为的效力。但为避免今后若拆迁许可证被撤销，与此前民事判决的矛盾，可告知当事人另行提起行政诉讼，或直接告知拆迁主管部门颁证违法的情况，由其主动审查。根据《民诉法》第一百三十六条之规定，在此期间，应当中止民事诉讼进行。 三、劳动争议案件 16、事实劳动关系如何认定？单位雇主请进城农民临时做工发生伤残，且做工时间不长，是雇佣关系还是事实劳动关系？ 对事实劳动关系的认定应把握以下标准：（1）用工单位有用工主体资格；（2）劳动者与用工单位间建立的关系具有相对稳定性；（3）劳动者在劳动中接受用工单位内部规章制度的约束；（4）未签订书面劳动合同。 单位雇请打工者做工，对双方间法律关系性质的认定，依据以上标准予以确认。符合的，是事实劳动关系；反之，则是雇佣关系。 17、劳动争议仲裁的申请时间，《劳动法》规定是在发生劳动争议60日内，未规定起算时间，1993年劳动部的“仲裁规则”规定，其起算时间从争议发生之日起算，应如何确定起算时间？ 《劳动法》及其相关配套的行政性规章应当是处理劳动争议的有效依据。凡前述法律、法规及行政性规章有明确规定的，应予遵循。《劳动争议仲裁委员会办案规则》第四十五条明确规定，对期日的计算，应当包括开始之日。 18、企业对职工作出除名处理，以登报方式予以，应经多长时间视为送达？ 《民诉法》是民事程序的基本法，对程序性做法规定不明确的，均可参照《民诉法》的相应规定予以执行。登报送达亦是告知当事人这一程序的有效做法，属于典型公告方式，对此可参照《民诉法》第八十四条关于公告送达的规定，以经过60日视为送达。 19、企业破产职工解除劳动合同的补偿金以何标准计算？是按劳动法解除劳动合同的标准计付，还是按安置费标准计付？ 不同性质的破产企业对职工的安置应当遵照不同的政策或法律规定。根据《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》第五条和《重庆市国有企业实施破产若干规定》第九条之规定，对国企破产职工应当按照以上文件的规定，作好安置工作，支付安置费用。对国企以外的破产企业职工安置在解除劳动合同时，则应当按照《劳动法》关于解除劳动合同的规定，予以支付相应的经济补偿金。 20、因第三人侵权致工伤，工伤赔付单位能否就其超过侵权赔付标准的部分向侵权人追偿？ 工伤属于社会保险，对工伤的赔付实行的是无过错的原则。即职工受伤后，只要符合工伤认定条件，认定为工伤的，工伤赔付单位就应当按照《企业职工工伤保险试行办法》的规定，对职工支付工伤保险待遇的相应补偿。但对第三人侵权的人身损害赔偿，则应当根据《民法通则》对不同侵权责任的规定，分别实行过错原则、无过错原则及公平原则等不同的归责原则，由侵权人承担相应赔偿责任。因第三人侵权导致的工伤，应由侵权人承担终局的赔偿责任。工伤赔付单位先行支付工伤赔付金额的，在赔付范围内有权向侵权人提出追偿。但因工伤赔付与侵权赔偿实行不同的赔付原则，对工伤赔付超出侵权赔偿的部分，工伤赔付单位无权向侵权人追偿。 21、承包销售以提成方式计付报酬，应否适用劳动法最低工资保障标准？ 根据《劳动法》第四十八条、《企业最低工资规定》第三条及《重庆市最低工资保障实施办法》第五条之规定，与用人单位建立了劳动关系的劳动者，只要在法定工作时间内提供了正常劳动，都应当享有最低工资保障。对正常劳动的评价即是劳动者按照劳动合同的约定从事的劳动。对此，用人单位就应当支付其不低于最低工资标准的工资。销售提成仅是用人单位对劳动者支付工资的一种计付方式。根据《企业最低工资规定》第十九条之规定，以提成方式计付工资的企业，也必须执行劳动者最低工资保障的标准。 22、劳动争议案件中，私人以挂靠或承包的方式开展经营，职工在工作中受伤诉请赔偿，如何认定责任性质及责任主体？ 根据《企业职工工伤保险试行办法》第四十八条之规定，若是私人对企业实行承包经营，应当由企业作为与职工建立了劳动关系的用工主体，对在工作中受伤的职工适用工伤赔付；若是私人挂靠在某企业名下开展经营活动，因私人无用工主体资格，不可能与他人建立劳动关系，因此，对由其雇聘的人员在工作中受伤，只能依侵权法的相关规定承担雇主责任。同时，如前所述，并参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十七条和第二十八条关于挂靠企业责任承担之规定，被挂靠企业也应当承担允许挂靠者以其名义从事经营的风险，对受雇者在工作中受到的损伤承担连带赔偿责任。 （执笔人：李燕） 文档已经阅读完毕，请返回上一页！