担保人责任

担保人责任 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 保证期间是法律对保证法律关系的司法保护在时间上的限定,银行应在保证期间内起诉保证人,才能得到司法保护,银行如未在保证期间内起诉保证人,将丧失司法保护。《担保法》上第15条规定:保证应规定保证的期间。同时,《担保法》第25、26条规定,保证合同未约定保证期间的,保证期间为主合同履行期届满之日起6个月。应该说,《担保法》对保证期间的规定还是较明确的。但在银行贷款业务操作中,银行经常在保证合同中规定保证期间为“直到贷款全部清偿为止”,而对于该条款是否有效,法律未明确规定,司法实践中则对此存在不同意见。一种意见认为,该条款即是对保证期间的约定,应为有效条款,只要贷款未清偿,银行即可要求保证人承担保证责任。另一种意见则认为,该条款为无效条款,应视为保证合同未约定保证期间的,保证期间为贷款合同履行期届满之日起6个月。两种意见相比较,笔者倾向于后一种意见,从《担保法》立法原意看,规定保证期间的目的在于督促银行尽快行使诉权,在法律上明确保证人的法律责任,使保证人尽快承担保证责任。同时,对保证人而言,由于担保债务系或有债务,银行尽快行使诉权,可及时结束这种不稳定状态。如允许银行对保证人进行无限期的追索,既不利于银行尽快行使诉权,也不利于对保证人的保护,从而使《担保法》关于保证期间的规定丧失法律意义。在司法实践中,司法机关也倾向于认为该条款无效。因此,银行在与保证人订立保证合同时,应明确规定保证人保证期间,而不能仅规定保证期间为“直到贷款全部清偿为止”。 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 在明确保证期间后,还应明确有关保证期间的中断问,保证期间的中断因保证方式的不同而不同:(1)在一般保证中,只有银行提起诉讼或申请仲裁,才能导致保证期间的中断;(2)在连带保证责任中,只要银行要求保证人承担保证责任,即可导致保证期间的中断。而银行要求保证人承担保证责任的方式包括提起诉讼或申请仲裁、银行自行要求保证人履行保证责任或保证人同意履行责任。须指出的是,银行在中断保证期间时,还应注意以下几个问题:首先,是银行在自行要求保证人履行保证责任时,必须取得面证据。目前银行比较通行的方式是用挂号信向保证人发催讨函,这种方式虽然简便易行,但是一旦发生诉讼,保证人可辨解称虽然收到过银行的信件,但该信件并未包含银行要求保证人履行保证人责任的内容,因此不发生保证期间中断事由。在保证人不向法院提交原信件的情况下,法院难以认定原信件是否包含银行要求保证人履行保证责任的内容。为此,建议银行直接将催讨函送交保证人,催讨函一式两份,一份交保证人,一份经保证人签收确认内容后由银行保存。如保证人不愿签收催讨函,银行可申请公证机关对银行要求保证人履行保证责任的行为进行公证,或者申请公正机关对催讨函内容及将催讨函寄送保证人的行为进行公证,并制作公证文书作为证据;其次,在银行自行要求保证人履行保证责任或保证人同意履行保证责任时,中断后重新计算的保证期间为多长时间,法律没有明确规定。笔者认为:在银行自行要求保证人履行保证责任或保证人同意履行保证责任时,银行可以与保证人重新协商确定保证 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 期间。如银行与保证人没有或不能重新协商确定保证期间,保证期间为中断之日起六个月。 此外,银行在追索保证人保证责任时,还应对《担保法》和《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(最高人民法院曾于1994年4月15日下发,以下简称《规定》)的规定加以区别。在《担保法》实施之前,人民法院审理保证合同纠纷适用《规定》,因此银行合同文本及操作均按照《规定》执行。《担保法》实施后,人民法院审理保证合同纠纷时则根据保证合同订立时间来确定是适用《担保法》还是《规定》:凡在1995年10月1日以后订立的合同,适用《担保法》,在此之前订立的合同,适用最高人民法院的《规定》。《担保法》与《规定》相比,两者在诸多方面存在差异,有的甚至完全相反。首先,在对保证合同未约定保证期间的情况下如何认定保证期间的规定不同。《担保法》规定,保证合同未约定保证期间的,保证期间为本合同履行期届满之日起6个月。《规定》则相反,保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确的,保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。其次保证合同诉讼时效中断的规定不同。《担保法》对于一般保证要求债权人在约定的保证期内(未约定保证期的,在主债务履行期届满起6个月内),必须对债务人提起诉讼或者申请仲裁,诉讼时效才能中断。对连带责任保证人,则要求在约定的保证期间(未约定保证期的,在主债务履行期届满起6个月内),要求保证人承担保证责任,诉讼时效可以中断。而《规定》要求保证合同 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 有约定期限的,债权人应当在约定的期限内向保证人主张权利。保证合同中未约定期限或约定不明确的,主债务时效中断,保证债务的诉讼时效也中断。也就是说,只要借款合同诉讼时效未超过,保证合同的诉讼时效也同时存在。鉴于《担保法》与《规定》存在诸多不同规定,银行在操作贷款业务时,应转变思想,在《担保法》生效后,严格依《担保法》规定操作。 三、“借新还旧”贷款业务中保证人的保证责任问题 目前,“借新还旧”在银行贷款业务中是个很普遍的现象。银行为了压缩逾期贷款,经常采取“借新还旧”的方法将逾期贷款转为正常贷款。所谓“借新还旧”,是指即银行与借款人共同约定以新贷款偿还旧贷款的行为。因此,认定贷款是否属于“借新还旧”,不仅要查明客观上是否存在将新贷款偿还旧贷款的行为,而且要查明银行与借款人在主观上是否存在共同约定。在司法实践中,对于客观上是否存在“借新还旧”的行为较易认定,但对于银行与借款人在主观上是否存在共同约定则较难认定,一般采取明示认定和推定认定两种方式。所谓“明示认定”是指根据贷款合同是否写明“借新还旧”意思表示而认定银行与借款人在主观上是否存在“借新还旧”的共同约定。而所谓“推定认定”是指银行与借款人在贷款合同上没有写明“借新还旧”的情况下,根据下列情况推定认定银行与借款人在主观上存在“借新还旧”的共同约定:首先是新贷款未实际划入借款人帐号,只是更换贷款凭证;其次是新 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 贷款的发放与旧贷款的归还同时发生;最后是新贷款的金额等于旧贷款的本息之和。 对于“借新还旧”贷款本身的法律效力,司法实践中均认为不为法律所禁止,因此具有法律效力,借款人应归还贷款。但对于“借新还旧”贷款中的保证人是否应承担保证责任则有不同看法。“借新还旧”贷款诉讼到法院时,许多保证人就提出:事先不知道所保证的贷款是“借新还旧”,银行与借款人恶意串通,骗取保证。根据《担保法》第三十条规定,主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,保证人不承担民事责任。对于上述情况,各地法院的判决结果也不尽一致,法院中较有代表性的意见是将“借新还旧”贷款中的保证分为三种情况:(1)、在新贷款与旧贷款的保证人均为同一人的情况下,认为贷款未增加保证人责任,因此要求保证人承担保证责任;(2)、虽然在新贷款与旧贷款的保证人不是同一个人,但如果在贷款合同中写明“借新还旧”,或者银行、借款人能够提供证据证明保证人知道“借新还旧”的事实还提供担保的,保证人仍然要承担保证责任;(3)、如果新贷款与旧贷款的保证人不是同一个人,而且保证人是在不知道“借新还旧”的情况下提供担保的,则适用《担保法》第30条第1项关于骗保的规定,免除保证人的保证责任。笔者对前两种情况没有异议,但对于第三种情况有不同看法,笔者认为:在新贷款与旧贷款的保证人不是同一个人的情况下,即使在贷款合同中没有写明“借新还旧”,或者银行、借款人不能够提供证据证明保证人知道“借新还旧”的事实还提供担保的,保证人仍然 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 要承担保责任,除非保证人能提出银行与借款人双方串通,骗取保证人提供保证的证据,方能认定为骗保,免除保证人的保证责任,理由如下:首先,从诉讼法角度出发,由于骗保的主张是由保证人提出的,根据诉讼法关于“谁主张,谁举证”的基本原则,应由保证人提供银行与借款人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的证据,方能认定为骗保,免除保证人的保证责任,而不能由银行提供没有骗保的证据;其次,在“借新还旧”贷款中,新贷款合同大多将贷款用途定为“流动资金贷款”,而根据人民银行的规定:偿还企业银行债务本身属于流动资金使用的一种,因此,将作为“流动资金贷款”的新贷款用于偿还旧贷款,并未改变贷款用途;再次,“借新还旧”贷款的原意即在于通过“借新还旧”,更换贷款的担保,降低贷款风险。如果法院判断“借新还旧”贷款中更换的担保措施无效,也就否定了“借新还旧”贷款的原意,意味着银行贷款,风险一旦形成,便无法通过贷款重组来降低风险,这显然不利于维持正常的金融秩序;最后,从保证人角度出发,有利于提高保证人自身的防范意识。目前由于我国银行贷款的保证人大多为一般经济组织,尚未形成专业担保市场。这些一般经济组织担保法律意识淡薄,仅凭管理者的个人意识或受某种利益诱惑(如借款人承诺让保证人使用部份贷款、相互担保等。)便轻率作出保证,认为保证只是盖个章而已,在保证前根本不调查借款人的资信情况。而一旦借款人未按期归还贷款,要求保证人承担保证责任时,保证人便动辄以骗保为由,企图逃避保证责任,拒不承担保证责任,严重影响正常的经济秩序。明确保证人的 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 保证责任,可以促使保证人在作出保证之前,对借款人的资信情况进行深入调查,了解有关担保法律、法规,强化自身的担保法律意识。 四、保证人的抗辩权问题 所谓抗辩权是指提出一定的合法事由,妨碍对方行使权利的对抗权,抗辩权的存在以对方当事人请求权的存在和有效为前提,因抗辩权的行使造成对方请求权的消灭或其效力的延期发生。 具体而言,在银行贷款业务中,保证人的抗辩权是指保证人提出一定的合法事由,拒绝银行要求其承担保证责任,或者延期履行保证责任的权利。保证人的抗辩权以合法有效的保证法律关系为前提,根据法律法规而产生。根据《担保法》及有关法律、法规规定,保证人的抗辩权包括以下几种情形:(1)银行未在保证期间内要求保证人履行保证责任,待保证期间届满后,银行再要求保证人承担保证责任,保证人便可行使抗辩权,免除其保证责任;(2)在同一贷款既有保证又有物的担保时,保证人可以要求银行先处分物的担保,保证人只对物的担保不足清偿的贷款承担保证责任。换言之,在清偿债务时,物的担保优先于保证,而不论保证和物的担保订立孰先孰后。在贷款实务中,有的银行不知道这一规定,在贷款发放时,认为担保措施越多越好,因此在同一贷款中既有保证又有物的担保。但在实际执行时又感到处分物的担保手续复杂,不如执行保证人的银行存款省力。在借款人不归还贷款时,有的银行便在客观上放弃物的担保,如抵押到期未续办登记手 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 续,质票到期未申请承兑。一旦发生诉讼,保证人便可行使抗辩权,法院就会认定银行放弃物的担保,在放弃的范围内保证人免除保证责任;(3)在银行贷款到期后,保证人书面要求银行向借款人提出诉讼上的请求,而银行在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的,保证人可以行使抗辩权,免除其保证责任;(4)在保证期间,如银行与借款人变更贷款合同,应取得保证人的书面同意,否则,保证人可以行使抗辩权,免除其保证责任,但保证合同有约定的除外。在贷款业务中,经协商一致,银行与借款人可以变更贷款合同,变更贷款合同主要包括两种情形:一是变更贷款合同的债权主体或债务主体,即银行将贷款债权转让给第三人或借款人将贷款债务转让给第三人,如果只是变更贷款合同的债权主体,无须取得保证人的同意,保证人仍须在原保证范围承担保证责任。但如果变更贷款合同的债务主体,则必须取得保证人的书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任;二是变更贷款合同的内容,变更贷款合同的内容包括变更贷款的金额、期限以及贷款用途等,贷款合同内容变更后,银行与借款人之间的权利义务即发生了变化,这样,保证人的范围也就发生了变化。因此,如果要求保证人继续承担保证责任,就必须取得保证人对贷款合同内容变更的书面同意。但如果银行在与保证人订立合同时,在保证合同中明确约定保证人的保证责任不因贷款合同的变更而免除,则可视为保证人事先同意贷款合同变更,放弃抗辩权,则无论是贷 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方 款合同主体的变更,还是贷款内容的变更,均不导致保证人保证责任的免除。 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需------------- 文档下载最佳的地方