公司普通合伙人资格法律问题的研究

公司普通合伙人资格法律问题的研究 山西财经大学 硕士学位论文 公司普通合伙人资格法律问题研究 姓名:褚佳路 申请学位级别:硕士 专业:经济法学 指导教师:马跃进 2011-04-05 摘 要 我国新修订的《公司法》对公司成为合伙企业的普通合伙人并未明确予以规 定，但新《合伙企业法》则明确规定公司可以投资合伙企业并成为合伙企业的 普通合伙人。为何两部法律对此问题态度迥异，究竟公司可否作为合伙企业的 普通合伙人，如果可以公司将面临怎样的难题，公司的相关利益人会承担何种 风险，都是本文所要探讨的问题。本文采取比较分析研究法，对英美法系国家、 大陆法系国家及我国公司法、合伙企业的立法沿革进行比较，在对公司参与合 伙企业及如何构建和完善方面提出个人见解。 本文分为五个部分:概述、立法考察、理性分析、存在问题、制度完善。 第一部分概述对公司与合伙组织进行了较为详细的比较，通过比较找出公司 与合伙组织的联系与区别，为公司能够成为合伙组织的普通合伙人寻找依据， 同时，也通过比较提出本文所要探讨的问题。 第二部分是通过对英美法系、大陆法系国家及我国立法沿革的研究比较， 找出现代社会对公司在是否能够成为合伙组织的普通合伙人的不同立法态度， 并详细比较“自由主义”立法模式、“禁止主义”立法模式、“默认主义”立 法模式三种模式的优缺点，为本文的论点找到合理的立法模式作为论证依据。 同时也通过价值分析和合理性分析，对公司担任普通合伙人这一问题作出肯定 回答。 第三部、第四部分提出公司不能担任普通合伙人的理由和存在问题，着重 从公司、公司股东及公司债权人三个方面探讨公司担任普通合伙人的风险问题， 为第五部分存在问题展开提供铺垫。本文第五部分是对公司担任普通合伙人制 度的完善，从修订公司章程、完善公司股东的有限责任机制、保护小股东利益、 3 保护公司合伙人的债权人利益、完善公司成为普通合伙人后与合伙企业的关系 处理机制、完善公司成为普通合伙人后的股东退出机制、赋予国有公司和上市 公司普通合伙人的资格等七个方面进行立法建议。 【关键词】公司、合伙企业、普通合伙人、投资、责任、风险 4 Abstract The Company Law of the People's Republic of China Revised does not provide for companies investing in partnership enterprises as general partners, while the Partnership Enterprise Law explicitly provides that companies can invest in partnerships as general partners. The different attitudes of the two laws to company investors in partnerships make unpredictable the possibility of companies investing in partnerships and the risks the relevant investors may take. This paper, through comparative analyses, compares the histories of legislations of company and partnership laws in both common law and constitutional law states as well as that in China and puts forward its own suggestions on the participation of company investors in partnerships and its legislative improvement. This paper comprises fire parts: An Introduction, Study on Legislations, Analyses, and Improvement of the Legal System. Part one compares companies and partnerships in detail, finding out their relations differences so as to provide legal foundations for the participation of companies investors in partnerships. The first part also asks the question this paper is to answer. Part two, through comparative analyses, compares the histories of legislations of company and partnership laws in both common law and constitutional law states as well as that in China to find out the various legal attitudes of modern states toward whether companies can be the general partners in partnerships. This part analyzes the strong and weak points of the three legal models on the subject: “liberalist model”, “prohibitionist model”, and “default model”, and, through value and reasonability analyses, comes to the conclusion that companies can be general partners of partnerships. Part three states the reasons that companies cannot be general partners and the problems thereby, analyzing with emphasis the risks aroused by papers from three standpoint: the company, the shareholders and the company’s creditors. Based on the analyses in part three, part five gives legislation suggestions on the improvement of the legal system for papers, involving revising the corporate charter, improving the limited liability of the shareholders, protecting benefits of medium-to-small shareholders and corporate general partners, improving the interrelationships of 5 corporate general partners with the partnerships and their withdrawal from the partnerships, and qualification of state owned corporations and listed corporations as general partners. 【Key words 】 company, partnership, general partner, investment, liability, 6 山西财经大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得 的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写 过的作品成果。对本文的研究所做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。 本人完全意识到本申明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名: 日期: 年 月 日 山西财经大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保管、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权山西财经大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密?，不保密?。在 年解密后适用本授权书。 (请在以上方框内打“?”) 学位论文作者签名: 指导教师签名: 日期: 年 月 日 日期: 年 月 日 2 公司普通合伙人资格法律问题研究 1概述 1.1何为公司的普通合伙人资格 公司的普通合伙人资格指的是:公司是否具有投资合伙企业成为普通合伙人并承担无限连 带责任的一种权利能力。在我国，合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业两种形式。普通 合伙企业的所有合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任。有限合伙企业则包括普通合伙 人和有限合伙人，前者对合伙企业债务承担无限连带责任，后者则只以其认缴的出资额为限对 合伙企业债务承担责任。 1.2公司与合伙组织的关系 在大陆法系国家，法律很少明确区分公司与合伙，因为根据大陆法系国家法律，合伙组 合实际上是一种公司组织:一般合伙被看作无限公司，有限合伙被看作两合公司。在英美法 系国家，法律明确区分公司和合伙企业，认为二者是性质不同的商事组织。在我国，立法机 关明确区分公司和合伙企业，因为我国立法机关分别制定了公司法与合伙法，对公司和合伙 企业作出规定。公司与合伙企业是市场经济体系中两个独立的商事主体，二者关系密切，既 有联系也有区别。 公司与合伙企业的联系:第一，公司与合伙企业的目的相同。无论是公司还是合伙企业， 其目的都是以实现其成员利益最大化作为终极目标，都以追求营利并将利益分配给自己的成 员为目的。第二，两者的实质性要件基本相同。实质要件包括成员的非单一性规则，成员的 主观意思的存在，成员的主管意图的真实性，成员出资形式的的多样性。第三，两者实行的 法律规则有时相同。公司虽然同合伙组织有较大区别，但是，此类区别往往存在于股份公司 和合伙企业之间，因为股份公司的治理结构和合伙企业的治理结构之间存在较大分歧，此类 区别往往在家族式有限责任公司和合伙企业之间并不明显，家族式有限公司和合伙企业的治 理结构并无很大区别，有时甚至及其相似。例如，在合伙企业中，合伙人均参与合伙事务的 管理，而在有限责任公司中，所有的股东事实上也参与了公司事务的管理。正是由于合伙企 业同家族式有限责任公司之间的联系，现代法律往往将合伙法的规则适用到有限责任公司领 域，尤其是将有关合伙所承担的义务规则引进到公司领域。 公司与合伙组织的区别:第一，公司是依法设立的，而合伙企业是依契约而设立的。任 1 公司普通合伙人资格法律问题研究 何公司的设立均需有明确的制定法作为依据，没有明确的制定法作为依据，公司不得设立， 1 亦不产生公司法上的效力。同公司设立的制定法根据相比，法律对合伙企业的设立采取更宽 松的原则，除了有限合伙企业的设立需要具备制定法根据以外，一般合伙企业的设立无须明 确的制定法作为根据，只要合伙人订立了合伙协议，合伙组织即设立。第二，公司的营运更 多地受到强制性规则的约束，而合伙企业的营运基本贯彻意思自治原则。由于公司是独立法 人，具体参与社会经济活动，为了对社会公众尤其是公司债权人提供最低限度的保护，两大 法系国家和我国公司法仍然对公司的组织和活动作出强制性规定，要求公司设立后必须严格 按照公司法的规定开展经营活动。而合伙企业如何营运，如何设立管理机构，管理机构如何 行为，法律并不作强制性规定，而听凭合伙人自由约定。第三，公司事务的管理权由董事享 有，而合伙事务的管理权则由全体合伙人享有。公司事务的管理权专属于公司董事会，股东 不得享有公司事务管理权。合伙组织中合伙人均享有合伙事务管理权。第四，公司股东承担 有限责任，而合伙企业则承担无限责任。第五，公司较稳定性而合伙组织较脆弱。第六，公 司股份的受让人可以获得股东身份，而合伙人利益的受让人则不能获得合伙人身份。 1.3问题的提出 既然公司与合伙企业关系如此密切，那么公司是否可以转投资合伙企业并成为合伙组织 的普通合伙人呢,如果可以成为合伙企业的普通合伙人，公司需要承担哪些风险，在承担风 险之时该如何在公司内部与外部协调好各种利益关系并合理分散这种风险，达到获取利润的 目的,在公司成为普通合伙人之后，公司的股东、公司的债权人该如何应对这一新的转投资 行为，如何保护自身利益不受损害,国有公司和上市公司能否参与合伙企业,如何更好的完 善公司各项制度来适应投资合伙企业带来的风险,这些都是本文所要探讨的问题。这里我认 为有必要对世界不同法系国家的有关法律规定及商业习惯进行考察，借鉴国外先进立法经验 进行研究。 1 张安民、刘兴桂主编:《商事法学》,中山大学出版社2002年版,第51页。 2 公司普通合伙人资格法律问题研究 2立法考察 2.1国外立法现状 系国家 美国 美国关于公司能否成为普通合伙人主要规定在以下几部法律当中:《美国模范商事公司 法》第3.02条第9项规定:“公司可以成为任何合伙、联营企业、信托或其他实体的发起人、 合伙人、成员、联营者或经理”;1997年《美国统一合伙法》第101条第6款规定:“合伙是 指两个或两个以上之人以共有人的身份共同从事商业经营以获取利润而成立的团体。”本条 第10款对上条“人”进行了解释即指“一个自然人、公司、商业信托、不动产、信托、合伙、 有限责任公司、团体、合资企业、政府、政府分支机构、代理、媒介，或其他任何法律或商 1 业实体。” 1991年《美国标准公司法》第三章第2条规定:“除非公司章程另有规定，每一 公司拥有与自然人等同的权利去从事进行商业经营和事务管理所必要或便利的任何事情，包 括成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其他实体的发起人、合伙人、 成员、联营人或 者上述实体的经理之权利。”从以上法律条文规定可以清晰看出，美国法律允许公司可以以 普通合伙人身份投资合伙企业而不予限制。 英国 为了规范公司的行为，英国从19世纪30年代开始颁发大量的公司法，对公司的法律责任 和公司的设立程序作出规定。1844年，英国颁发了《股份公司法》，该法明确区分了公司和 合伙组织，要求那些超过25名成员的合作组织注册登记为公司。1862年，英国颁布《1862年 公司法》，该法是英国第一部现代意义上的公司法，此部法律规定了现代公司法的重要原则 和制度，包括公司事务的公开性原则、公司的注册登记原则、公司股东的有 限责任制度以及 公司股份的自由转让制度等。在19世纪中后期，司法判例在发展公司法和创设公司法律方面 发挥了十分重要的作用，成为推动英国公司法不断发展和完善的重要力量。英国司法在发展 公司法中所起的作用主要是通过两种方式实现，即对既存的公司法作出解释和创导自己的公 司法学说。综观去19世纪中后期的英国司法活动，英国司法判例主要创设了这样几个重大的 公司法律制度:公司大股东规则，公司损害原则上仅由公司提起诉讼的规则，公司内部管理 1 美国公司法规精选[Z].虞政平,编译,北京:商务印书馆,2004.第610页。 3 公司普通合伙人资格法律问题研究 规则，公司越权行为无效规则，公司人格独立理论等。而英国关于合伙制度主要体现在普通 法中，主要包括1890年《英国合伙法》、1907年《英国有限合伙法》和2006年《英国公司法》， 这三部法律中除不允许敌国人成为普通合伙人外，对公司是否能够成为合伙企业的普通合伙 人并未进行限制，由此可见，英国也同美国一样对公司投资合伙企业成为普通合伙人持肯定 态度。 系国家 德国、日本 大陆法系国家中颇具代表的国家德国与日本对待公司法人能否成为合伙企业的普通合伙 人这一问题有一个逐渐转变的过程。众所周知，英美等国家是资本主义早期发展迅速的国家， 在资本主义市场方面有宽松的环境，一切有利于资本主义市场发展的因素基本都得到充分发 展，因此在公司法人成为合伙企业普通合伙人方面没有限制。而大陆法系国家，资本主义发 展较英美缓慢，在对资本市场的发展方面有诸多的限制因素，尤其是对资本市场的主体限制 很严格，如德国在公司能否成为合伙企业普通合伙人方面就有过长期的探索与争论，形成否 定说和肯定说。1922年德国最高法院以判例形式允许公司成为合伙企业普通合伙人结束了长 期的争论，肯定说成为现在德国关于这方面的规定。以判例形式作出最终裁决在大陆法系国 家可以说是一个较为特殊的例子，但观其《民法典》则对公司成为普通合伙 人没有作限制， 其《商法典》也规定“普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限 责任公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙 1 人”。可见德国对公司参与合伙同样没有任何限制，即允许所有公司成为承担无限责任的普 通合伙人。 日本法律在2005年修订《公司法》之前，其《日本商法典》第55条规定:“公司不得成 为他公司的无限责任股东”。可见，当时日本是不允许公司成为普通合伙人的。此项规定不 断遭到日本学术界的反对，主要原因在于此项规定极大限制了公司作为市场 主体的发展，最 2 终为日本新《公司法》所摈弃。因此，现行日本法律对公司的普通合伙人资格没有任何限制， 公司可以成为合伙企业的普通合伙人。 瑞士、我国台湾地区 并非所有的大陆法系国家对公司能否成为普通合伙人这一问题都持肯定态度，主要原因 1 [德]罗伯特??霍恩,海因??科茨,汉斯??G莱塞:德国民商法导论[M].楚建译,北京:中国大百科全书出版. 2 刘永光:《对我国新公司法的若干思考与建议》[A],中国政法大学编,中国与世界公司法改革国际峰会论文集[C],2006.27. 4 公司普通合伙人资格法律问题研究 在于本国的情况有所不同。 《瑞士债法典》第552条规定:“无限公司，是指两个或者多个个 人以共同的公司名称从事商事、贸易、加工或者其他商事业务，对公司之债务承担无限责任 的组织。”该法第594条规定:“两合公司，是指两个或者多个自然人和法人以共同的公司名 称从事贸易、加工业或者其他商事行为的组织，按照协议至少一名合伙人承担公司的债务之 完全责任，并且一个或者多个合伙人以其出资为限承担责任。只有自然人可以作为完全责任 之合伙人，而法人团体和商事组织可以为有限责任合伙人。”由此可得出结论，瑞士作为大 陆法系国家，其在是否允许公司成为合伙企业的普通合伙人这一问题上持否定态度，规定普 通合伙人只允许自然人来担任。 我国台湾地区在公司成为普通合伙人这一问题上持否定态度。在其 “公司法”第13条中 规定:公司不得为他公司无限责任股东或者合伙事业之合伙人，已经明确了公司不得成为合 伙企业的普通合伙人。 些国家 相较于美、英、德、日等国家，加拿大、澳大利亚等国家对公司能否成为普通合伙人并 未作明确限制，即默认了公司可以参与合伙事业，成为普通合伙人。 式比较 通过以上各国对公司的普通合伙人资格问题的研究和立法可以看出，目前各国对于这一 问题主要存在以下几种立法模式，即“自由主义”立法模式、“禁止主义”立法模式、“默 认主义”立法模式。“自由主义”立法模式的代表国家主要为英美法系国家和大陆法系中的 一些国家。当然，如英美等国家在此问题上也出现较长时间的争论，原因在于担心公司成为 普通合伙人会给相关联的利益主体带来巨大的风险。但随着经济的发展最终形成现在的立法 模式。这其中的根本原因在于市场经济发展的需要，是全球经济一体化的要求。“禁止主义” 立法模式的代表国家主要是大陆法系个别国家，以瑞士和我国台湾地区为主要代表。其主要 是为维护公司股东和债权人利益，防止公司因投资合伙企业出现损害这些人的利益。但通过 立法禁止公司投资合伙企业是政府过多干涉公司作为市场经济主体主动性的表现，严重束缚 了公司的发展。而“默认主义”立法模式主要代表国家为加拿大、澳大利亚等国家。虽然他 们立法中并未明确规定公司是否能够投资合伙企业，但在实践中，对公司担任普通合伙人持 默认态度。我个人认为这实际上是“自由主义”立法模式的一种变相的表现形式。这三种模 式涵盖了世界上公司法对此问题的现状，在现代社会市场经济条件下，何种立法模式更能激 5 公司普通合伙人资格法律问题研究 发市场经济主体的积极性，能够适应当代社会发展，是“自由主义”立法模式，即允许 公司投资合伙企业成为合伙企业的普通合伙人。 2.2国内立法现状 《公司法》、《合伙企业法》修改之前 11950年颁布的《私营企业暂行条例》在规定公司对外投资时作如下表述:“公司组织的 企业不得投资其他企业为无限责任股东,如为其他企业的有限责任股东,其投资额超过本企业 实收资本1/3以上时，须报经中央私营企业局核准”。可以看出，在我国早期公司立法中对公 司能否成为普通合伙人采用“禁止主义”立法模式。 21986年我国《民法通则》第52条规定:“企业之间或企业、事业单位之间联营，共同经 营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或协议的约定，以各自所有的或经营管理 的财产承担民事责任。依照法律的规定或协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。此类 联营又名“合伙型联营”、“半紧密型联营”。公司可据此组建合伙型联营，享有合伙人权 利，承担合伙人责任。该条允许企业之间，企业、事业单位之间 “联营”，建立一个不具备 法人资格的具有联营性质的组织。1990年最高人民法院公布的《关于审理联营合同纠纷案件 若干问题的解答》将“联营”解释为“合伙型联营”。合伙型联营的实质就在于联营各方共 同出资、共同经营、共负盈亏并承担连带责任的组织。因此，可以说1986年的《民法通则》 从正面肯定了公司作为合伙人的法律地位。 而1993年《公司法》第12条第1款允许公司向其他有限公司和股份有 限公司投资;但对公 司可否向合伙企业投资无明确规定，只是规定公司以该出资额为限对所投资的公司承担责任。 这其实是对公司对外投资进行了严格限制，此立法之目的显而易见，就是为了抑制公司过渡 投资，成为无限连带责任人，进而影响本公司的运营与股东及债权人的利益。从此条我们看 到，1993年的《公司法》似乎是采用“禁止主义”立法模式，但让人奇怪的是，虽然1993年 的《公司法》禁止公司成为普通合伙人，却对此并未有惩罚的规定，着实让人有些茫然。 笔者认为，这并不是立法者的疏忽，而是立法者在立法时故意的一个“漏洞”，目的是根据 市场经济千变万化的发展给与法律不断修正的机会。因此，在这里我们或多或少可以嗅到公 司成为普通合伙人的可能性，这也在2006年的《合伙企业法》中得到印证。 1 王保树,崔勤之:《中国公司法原理》 最新修订第三版 ,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第11页。 2 刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,北京:法律出版社,2006年版,第56页。 6 公司普通合伙人资格法律问题研究 1997年《合伙企业法》在制定过程中对公司是否能够成为普通合伙人有过激烈的争论和 1 广泛的探讨。最初在当时的合伙企业法起草小组的《合伙法起草思路报告》中明确指出，作 为一部调整合伙企业的法律，其范围不应仅限于公民个人之间，还应包括法 人之间的合伙， 以及公民与法人之间的合伙。当时的合伙企业法草案也明确规定法人可以作为合伙人，草案 第3条第二款规定:“合伙人是指对企业债务承担无限连带责任的自然人、法人或其他组织”。 但后来迫于理论界极力否定法人参与合伙企业的压力，将法人排除在合伙人之外。因此，1997 年《合伙企业法》第8条规定;“设立合伙企业必须有两个以上合伙人，并且都是依法承担无 限责任者。”第9条规定:“合伙企业应当为具有完全民事行为能力的人。”似乎可以看出限 定公司成为普通合伙人而只允许自然人能够有此资格，但并未明确说明公司的普通合伙人资 格问题。 不论1986年的《民法通则》，还是1993年的《公司法》，抑或是1997年的《合伙企业法》， 都未十分明确的规定公司是否有普通合伙人资格等问题，笔者认为这是立法技术的问题，即 对于有争议的问题可以模糊一些，等待立法时机成熟再进行合理修改。因此，本着法无禁止 即为可的精神，不应当理解为《公司法》、《合伙企业法》禁止公司担任合伙人。在当前权 利本位、提倡市场经济的现代社会，我们应当充分发挥公司自治的精神，尊重公司和合伙企 业的市场地位，允许公司成为普通合伙人。 《公司法》、《合伙企业法》修改之后 2国务院2004年12月的《公司法修订草案》第12条第1款曾规定:“公司可以向其他有限责 任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”。在《公司法》修 改过程中，有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司可以向其他非公司制的企业投资， 《公司法》也应对此作出规定。全国人大法律委员会经同国务院法制办研究，遂将这一款在 《公司法修改草案二审稿》第15条修改为“公司可以向其他企业投资，但不得成为对所投资 企业的债务承担连带责任的出资人”。这一修改虽然扩大了公司转投资的组织形式，允许公 司投资于合伙企业，但又引起了公司可否担任普通合伙人以及公司可否为其子公司作保的争 论。争论的焦点在于公司可否担任普通合伙人，一种观点主张立法者禁止公司成为所投资企 业的债务承担无限连带责任的出资人，换言之，公司只能成为有限合伙人， 但不能成为普通 合伙人。在这一观点的影响下，2005年8月的《公司法修订草案二审稿》第15条第1款绝对禁 1 王太高: 《论法人的合伙人资格》,学海,1999, 5 ,第57 页。 2 刘俊海: 《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,北京:法律出版社,2006 年版,第55,56 页。 7 公司普通合伙人资格法律问题研究 止公司成为一般合伙人(无限责任合伙人): “公司可以向其他企业投资，但不得成为对所 投资企业的债务承担连带责任的出资人。”中国人民大学法学院刘俊海教授在其著作《新公 司法的制度创新:立法争点与解释难点》中写道:“笔者曾在《公司法》修改过程中主张， 顺应我国《合伙企业法》允许法人担任合伙人的配套立法趋势，立法者应当借鉴国际主流立 法经验，允许公司成为各类合伙人，明确允许、至少不禁止公司担任普通合伙人，但允许法 律和章程作出相反规定。具体来说，删除《公司法二审稿》中 ‘公司不得成为对所投资企业 的债务承担连带责任的出资人’的规定，同时将该款第一句修改为 ‘公司可以向其他企业投 资，但法律或者公司章程另有规定的除外’，以为其他特别立法和章程自治预留制度空间。 当然，出于对投资风险的惧怕，公司章程也可事先排除公司作为合伙人的可能性。基于国有 资产保护等公共政策的考虑，特别法也可限制国有公司担任合伙人的权利能力和行为能力”。 为何国内学者对公司成为普通合伙人有如此憧憬，我想，从刘俊海教授的著作中可见端倪: (1)符合投资自由的理念，弘扬了法人与自然人投资能力平等的精神。公司作为独立商事主 体，有权选择自己认为适当的投资形式，包括合伙企业的组织形式。(2)有助于鼓励公司外 的民事主体与公司共创有限合伙企业。“大树之下好乘凉”是合伙人的重要投资心理。公司 也应审慎选择合伙人。(3)有助于增强合伙企业的偿债能力，维护交易安全。 (4)不伤害 公司人格的独立性。公司即使不担任普通合伙人，也以全部财产对自己债务负无限清偿责任; 担任了普通合伙人，依然对债权人承担无限清偿责任。(5)并不剥夺股东有限责任待遇。即 使公司对合伙企业债务承担连带责任，股东有限责任原则仍适用。(6)与《合 伙企业法》的 立法动向合拍。 经过国内学者的建议，立法者最终通过新《公司法》15条对公司的普通合伙人资格进行 了规定，即: “公司可以向其他企业投资;但是除法律另有规定外，不得成为对所投资企业 1 债务承担连带责任的出资人。”虽然“除法律另有规定外”短短几个字，但从中可以看到立 法者为其他法律承认公司担任普通合伙人的权利能力和行为能力预留了制度空间。 2006年新《合伙企业法》第2条规定:“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组 织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。” 第3条规 定:“国有独资公 司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”可见， 《合伙企业法》对公司的普通合伙人资格是予以承认和肯定的，这也是对《公司法》第十五 条规定中的“除法律另有规定外”的体现，只是在规定中排除了五类特殊主体的合伙人资格， 我们应当予以理解立法者的担忧。当然新《公司法》与新《合伙企业法》对公司普通合伙人 1 刘俊海: 《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,北京:法律出版社,2006 年版,第57 页。 8 公司普通合伙人资格法律问题研究 资格问题的规定有其矛盾的地方，但根据新法优先适用的法律适用原则，优 先适用《合伙企 业法》是无可争辩的。 2.3小结 在我国，公司可以出任合伙企业普通合伙人。市场经济发达的英美等国家在此问题上很 早就采取 “自由主义”的立法态度。笔者得出此结论的目的不仅仅是为了证明公司可以担任 合伙人，更重要的目的是引出以下诸多问题，如公司担任普通合伙人所承担的无限责任对公 司股东、公司债权人有何负面影响，如何将这种负面影响降到最小程度，如何保护公司股东 和债权人的合法权益是这篇论文所要追求的。以上问题关键在于我国在公司法的立法观念上 一向有着国家主义的取向与爱好，对企业实行较为严格的规制，企业缺乏足 够的意思自治空 间，这导致了我国除了有限责任公司与股份有限公司这两种形式发展较为完善外，其他如参 与合伙企业等形式发展不充分、不完善。此外，我国目前未能形成像西方发达国家在自由市 场主义传统下充分的自由竞争所形成的企业自律与诚信的商业环境，并且我国目前社会诚信 机制未能建立起来，如果放任公司随意参与合伙企业则会带来较多社会问题，背离公司形式 变更制度的本来价值与初衷。接下来我将从公司参与合伙企业成为普通合伙人的理性角度、 存在问题、制度完善等方面详细论述公司可以参与合伙企业的原因。 9 公司普通合伙人资格法律问题研究 3理性分析 3.1价值分析 司自治精神 1 公司作为市场经济主体，其自治性质尤为重要。从公司法的产生和发展来看，先有公司 以后，才有公司法。公司是经济发展的产物，最初是对人们创造的公司协议的认可。公司是 公司协议的产物，而非法律的产物。公司法是为了补充而不是代替了当事人的协商;从公司 设立目的来看，公司其作为投资者的工具，其主要目的是维护私权，即维护股东利益。如果 公司不为股东利益服务，也不受股东控制，也许公司制度根本不会产生;从 公司法的法律地 位来看，公司法是民商法的分支，公司法作为商法之一部，调整公司对内、对外关系，虽然 其若干法律规范具有强行法的性质，但其被调整的社会关系得主体均是平等主体，属私法领 域。 新《公司法》进一步扩张了公司自治空间，尊重股东自治、股东自由、股东民主和股东 权利，进一步减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干涉。新《公司法》在公司设立、 经营、治理乃至公司解散清算等环节大胆放手，鼓励公司与股东自治，大大扩张了公司的商 事权利能力与行为能力。为落实公司自治理念，进一步扩张了公司的权利能力与行为能力， 除专属于自然人的权利外，公司享有自然人根据宪法、实体法和程序法享有的一切权利。进 一步鼓励公司及其股东的行为自由，包括单方行为自由、双方行为自由(契约自由、合同自 由)、多方行为自由等。这就为公司成为合伙企业的普通合伙人创造了良好的环境，增强了 公司多元化投资的信心。 新《合伙企业法》明确肯定了公司的普通合伙人资格，在价值取向上弘扬了公司自治精 神，顺应了国际公司发展的方向，为我国在参与国际市场经济竞争中取得先机创造了良好的 法制环境。 值 是否赋予公司普通合伙人的资格是一个立法价值取向问题，这种取向并 不能说明孰优孰 劣。以新《公司法》和新《合伙企业法》的修订为例，在两部法律修订过程中对是否赋予公 司普通合伙人身份的争论就未曾停止过。争论的产生源于以下几点考虑: (1)责任问题，这 1 赵旭东: 《新公司法制度》,北京,法律出版社,2005 年版,第349 页。 10 公司普通合伙人资格法律问题研究 也是公司能否成为合伙人的最大障碍。在合伙企业中，普通合伙人对合伙企业的债务负无限 连带责任，而作为法人的公司其本身责任形式则是有限责任。如果公司能够成为普通合伙人， 其责任形式该如何规定，是有限还是无限, (2)转投资问题。公司投资合 伙企业涉及到公司 资产的转投资问题，意味着法人财产的转移，势必造成法人在财产和结构上的转变。我国目 前处于市场经济发展初期，市场规则不是很完善，交易信用相对脆弱，对公司转投资施以一 定程度的限制是很有必要的。如果对公司转投资的对象不加以限定，允许公司成为无限责任 股东或合伙组织的合伙人，那么就意味着公司将要拿出全部财产作为其投资的保证。一旦所 投资的企业或合伙组织出现债务危机时，势必牵连公司，严重的可能会导致公司因为用全部 资产偿还债务而解体。同时，转投资也会造成公司的实际资本不足，经营能力弱化，危及公 司的资产结构，影响公司债权人利益。 (3)独立性问题。由于公司是独立法人，如果公司成 为合伙人参与合伙企业，那么公司的经营活动会受制于全体合伙人，使得法人失去作为法人 的独立性，继而使法人的机关失去对法人的控制能力。(4)股东权益问题。由于公司成为普 通合伙人后对债务承担无限连带责任，一旦所投资企业经营不善、陷入债务危机，这就会危 及公司的生存，进而使股东承担双重风险，出现交易安全问题。 随着我国改革开放的不断深入，尤其是在加入WTO之后，企业的运行实践已经发生了巨大 变化，法律对企业的束缚所导致的消极作用非常明显。当前，公司参与合伙企业在实践中已 经是非常明显的事实，如何促使公司能够自主掌握对外投资的主动权，如何为市场经济主体 创造良好环境是立法者亟需考虑的。 “效率优先，兼顾公平”的价值 公平，即正义、公正、公道，都是人类所追求的一种理想状态。效益实际上指的是作为 一定效果的利益。人们从事一定的行为、实施一定的措施，要讲求效益，实际上就是要讲求 效果，而这种效果又应是对行为者实际上有力、有益的效果。所以法与效益的关系，实际上 就是法与其所确认、分配、保护和促进实现的社会利益的关系。公平和效益实际是一种博弈 的关系，但相互间又是制约的。公平是提高效率的保障，为效率的实现创造必要的条件;效 率是公平的物质承担者，为实现更高层次的公平奠定物质基础。在市场经济条件下，公平与 效益总是产生冲突，这种冲突从古至今是人们尤其是管理者所困扰的，而为 某一方面总是要 牺牲另一方面，无论哪种牺牲都是一种极端的做法。然而，公司自治不等同于公司效率。但 公司效率必然仰赖于公司自治。为此，公司法本着删繁就简、注重效率的指导思想，删除了 不必要的强制性的繁文缛节，以使公司效率得到充分体现。但是，在公司是否能担任普通合 11 公司普通合伙人资格法律问题研究 伙人方面，公司法应当体现“效率优先，兼顾公平”的价值，允许公司担任普通合伙人发挥 公司参与市场经济的最大效率，也体现市场经济主体的平等性与公平性。 3.2合理性分析 为商事主体,具有独立的权利能力和行为能力 人类的每一项进步源于自由创新精神的驱动，一个民族、国家的进步依赖于他的创新能 力，而新《公司法》是一部鼓励公司自治的市场型公司法。从全球且自由度排行榜可以看出 1 我国在修改《公司法》之前的状况:据《中国青年报》报道，“欧元之父”罗伯特 ??蒙代尔 在2005年5月31日举行的“2005年诺贝尔获得者与企业家对话专场”上透露，在全球156个国 家和地区，香港地区企业自由度指数排名第一，中国内地则在第128位。这意味着，我国的公 司自治程度倒数第29名。因此，总体而言，我国公司的自由投资、自由经营的手脚还未完全 放开。我国要完善社会主义市场经济体制，必须进一步鼓励和保护公司自治和市场自律，彻 底打破经济体制下束缚公司自治的制度瓶颈，并坚决清除压抑公司自治的传统封建文化 基因。 公司是独立的商事主体,对生产经营活动有权利按照自身意愿进行,如是否投资合伙企业 等。如果严格限制公司投资合伙企业成为普通合伙人，就意味着对公司独立的权利能力和行 为能力的不合理干涉。其实，在新《公司法》修订后，对公司的行为如担保、转投资、回购 股份的都进行了不同程度的限制，从立法者角度来看主要是为维护交易安全、保护股东、债 2 权人利益出发，只是这样也限制了公司的独立性。因此，只要符合公司法所规定的程序，公 司可以向合伙企业进行转投资，只有这样才能体现公司与其它市场主体的平等地位，也是对 其独立人格的肯定。 伙人承担责任不会损害公司股东利益 新《公司法》未明确公司能否成为合伙企业的普通合伙人，一个深层次原因在于立法者 对股东权利的保护。首先，由于普通合伙人承担的是无限连带责任，公司在成为普通合伙人 之后，其承担的为无限连带责任，势必会损害股东权益，使其责任无限化。其次，作为股东 利润的载体和源泉，公司利润的多寡与股东的利润息息相关，如果公司在投资合伙企业时承 1 魏和平、郭永刚、王磊: “蒙代尔:中国企业自由发展环境欠佳”,载《中国青年报》2005 年6 月1 日。 2 朱慈蕴:公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考, 《现代法学》,2008 年05 期,第79 页。 12 公司普通合伙人资格法律问题研究 担无限连带责任致使公司资产不足以偿还债务时，公司将会陷入破产的境地。这些问题对立 法者来说是无疑是一个巨大的挑战。其实，在这里我们存在误解。因为无限责任所针对的不 是股东，而是公司这一社会团体成员而言。在我国，《公司法》所规定的主要是有限责任公 司和股份有限公司，并未规定无限责任公司这一公司形式，这就避免了当公 司资不抵债时， 股东承担无限连带责任。而不论是有限责任公司还是股份有限公司，不管公司对外债务有多 1 少抑或是资不抵债时，公司股东只是在已出资范围内对公司承担责任而已。因此，对社会团 体组织自身而言，如果其只以自己全部财产对自己行为后果承担责任而无需其成员帮助它清 理债务，则该社会组织具有独立承担责任的能力;如果它无法清偿债务时必须要求其成员帮 助清偿，则其责任不独立。从公司法人看:公司法人是以自己全部财产对自己债务独立承担 责任的社会组织。从合伙企业来看:合伙企业则是在自己债务无法完全以自己财产清偿时， 需要自己的成员中的普通合伙人帮助清偿，因而是非独立责任的社会组织。二者在责任承担 方面表现出完全的不同。因此在公司这一独立法人参与合伙企业成为普通合伙人之时，其完 全可以承担普通合伙人的无限连带责任，即以其全部资产对合伙企业债务承担连带责任。而 “以其全部资产”指的是公司的全部资产而不是股东的全部资产，这一点应当明确。如果公 司的全部资产都被用来清偿合伙企业的债务而仍未清偿完毕，因其以穷尽自己财产清偿而适 用破产免责，并不会涉及公司股东对公司出资或者持有股份之外的财产，不会导致公司股东 对公司的有限责任转变为无限责任。究其原因在于我们不能将公司法人的人格与股东的人格 混为一谈。公司参与合伙企业，其身份依然是一个具有独立人格、拥有独立 财产、能够独自 承担责任的市场经济主体。 公司作为股东利益的载体，在参与合伙企业时必然会有未知的风险存在，这涉及到股东 的利益。但是作为市场经济主体，本身参与市场竞争，风险本应是其题中之义，如何控制风 险才是我们真正应当研究的课题而不是限制公司的自主性。用矛盾论来分析，一件事物有利 有弊，不能一概否认，应当看究竟是利大还是弊大才能决定。公司作为普通合伙人参与合伙 企业，是其自治性的积极体现，这使得公司有更加宽裕的投资环境与市场氛围，增加公司的 利润来源，进而惠及股东。因此，作为发展中国家，我们不能当小脚女人裹足不前，丧失发 展的好机会，而是应当在控制风险、保护股东利益的前提下，鼓励公司投资合伙企业。 界公司发展趋势,符合我国市场经济利益 当前英美德等发达国家在在公司担任普通合伙人问题上普遍采用“自由主义”的立法模式， 1 同上。 13 公司普通合伙人资格法律问题研究 只有极少数国家和地区采用“禁止主义”的立法模式。可见，当前公司发展趋势是承认公司 的普通合伙人资格。对于我国来说，在现实经济生活中，许多公司都在谋求与合伙人企业的 合伙，积极参与合伙企业的经营，主要包括:两个公司通过一项合资以联合他们的资源去开 发一个企划或者财产，利用公司作为有限合伙的普通合伙人地位以同时获得合伙企业税收上 的优势和有限责任，以及利用作为合伙人的专业公司身份以获得公司的税收利益和合伙组织 的灵活适应性。可以说，如果承认公司的普通合伙人身份，对我国的市场经济发展有以下几 点积极作用:(1)增加公司投资渠道，提升利润空间。公司可以通过对外转投资等方式，寻 求更多的市场机遇，如参与合伙企业就是其中一项很好的选择。 (2)公司与合伙企业相互借 鉴，取长补短。合伙企业的优势在于设立简便、出资方式灵活多样、经营决策迅速快捷、管 理成本较低。而公司则是管理模式先进、资金实力雄厚、具有较强的稳定性。因此，二者相 互借鉴，取长补短可以说是一个双赢的结果。 (3)当公司参与合伙企业成为合伙人时，公司 可以直接管理自己所投资的企业，这样可以做到将风险降到最低，也是对股东权益的保护。 (4)税制问题。在现代社会，法律对公司企业和非公司企业实行不同的赋税待遇。在美国， 公司与合伙组织的赋税待遇也是不同的。对合伙组织而言，法律仅仅对合合伙人个人征收个 人收入所得税，不对合伙组织本身征税。对公司组织而言，除了有限责任公司实行类似合伙 组织的税赋待遇外，法律对公司本身征税，并且也对公司股东的股息征收个人所得税。因此， 公司投资合伙企业在税制问题上有极大的吸引力。 从以上几点我们可以看出，作为公司投资合伙企业的好处很多，对市场经济也有极大的 1 促进作用。选择合伙企业模式无疑可以使公司法人的投资行为利益最大化。这也是世界公司 发展的趋势作在。 1 朱慈蕴:公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考, 《现代法学》,2008 年05 期,第80 页。 14 公司普通合伙人资格法律问题研究 4.存在问题 作为公司法人参与合伙企业主要涉及到公司本身、公司股东和公司债权人的责任问题。 因此，本文的目的就是要在探索公司普通合伙人身份问题时更加关注这些利益主体在公司成 为合伙人之后所承担的责任风险并加以建议完善之。 4.1公司的责任风险 公司的重要特征是以营利为目的，公司必须从事经营活动,其经营活动的目的在于获取利 润并将其分配给公司的投资人。在经营活动中，由于市场的多变性和不确定性，使得公司的 经营活动充满风险，尤其是在公司与合伙组织之间发生关系时，这种风险的不确定性更加突 出。公司获取利润的最重要手段就是投资，公司作为合伙企业的普通合伙人，投资合伙企业 的目的也是为了获取最大利润。但是公司的这种投资行为会对公司的股东和债权人造成很大 影响，存在利弊两方面的问题。如前所述，利的方面是增加公司投资渠道，提升利润空间; 与合伙企业相互借鉴，取长补短，经营管理灵活;获得合伙企业不独立纳税;获取更多利润 实现股东利益的最大化等。弊的方面最主要的是无限连带责任问题，即公司参与合伙企业经 营不仅要以合伙财产，而且要以合伙人自身财产对合伙企业债务承担连带清偿责任。这就意 味着，公司面临的不仅是获得最大利润的可能，很大程度上可能因合伙企业的债务繁重而使 得自身受到资产减少的危险，更甚导致公司处于破产的边缘，因此公司作为普通合伙人有悖 于公司的资本充实、资本确定和资本不变得资本三原则。 公司作为企业形态的一种，它能够有效地筹措资金，使其积聚的资本不断形成较大的财 产实力。如此具有实力的合伙人就想当然的成为合伙企业的债权人的首选追 偿目标。即使是 在合伙企业具有偿债能力情况下，债权人很有可能首先追偿作为合伙人之一的公司，而不是 其他合伙人或合伙企业。在这种情况下公司的责任无疑被扩大化了。特别是在当前我国公司 体制尤其是市场的信用体系基本没有建立或是极其薄弱的境地，如果合伙人恶意通过公司合 伙人转嫁风险，则会对公司造成莫大的伤害。 4.2股东的责任风险 公司股东投资公司的目的是取得收益。由于普通合伙人承担的是无限连带责任，公司在 成为普通合伙人之后，其承担的为无限连带责任，当前我国《公司法》对有限责任公司与股 15 公司普通合伙人资格法律问题研究 份有限公司的出资额及比例有严格的限定，如果出现不能经常保持与其资本额相当的财产， 从理论上说就会出现需要补充资本的情况。而公司股东有责任与义务按照出资比例或认购股 份进行补足，这就出现股东二次出资问题。大大增加股东的出资义务，使其责任无限化。公 司的财产与利润为股东利润的载体和源泉，公司利润的多寡与股东的利润息息相关，如果公 司在投资合伙企业时承担无限连带责任致使公司资产不足以偿还债务时，公司将会陷入破产 的境地，进而损害股东利益。 我国 《公司法》第16条规定: “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章 程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投 资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”从此条可以看出，《公司法》允 许董事会通过决议而进行投资，这样就有可能公司董事会作出的投资合伙企业的决定违背大 多数股东的意愿，进而使公司的经营面临巨大的风险之中。股东虽然承担的是有限责任，但 其出资则只能是承担无限连带责任，损害股东权益。 4.3债权人的责任风险 从公司债权人利益方面来考虑公司作为普通合伙人所引发的责任风险是我们应当着重关 注的问题，也必然对公司债权人的合法权益造成重大影响。传统公司法认为，公司债权人和 公司股东是两种性质不同、权利义务有别、法律地位迥异的利益关系主体。公司股东是公司 所有人，是公司成员，享有作为此种基础地位的众多权利，而公司债权人仅仅是与公司签订 契约并享有债权的人，他除了依据与公司订立的契约对公司享有传统民法或普通法所规定的 债权请求权外，对公司不享有更多权利。因此，对公司债权人和公司股东而言，传统公司法 认为两者享有不同的法律地位，不能同等对待:公司股东系公司法上的一种利益关系主体， 他们所享有的各中权利，由公司法作出明确规定;而公司债权人系传统民法或者普通法上的 一种利益关系主体，他们所享有的权利由公司与债权人之间订立的契约和传统民法或普通法 加以规定。 在现代社会中，基于公司法的利益平衡思想，现代公司法不仅关注公司与股东，还要关 注公司债权人的利益。在对公司股东的利益提供法律保护的同时，现代公司法亦对公司债权 人的法律地位表示强烈关注。此种关注有其合理性，因为有限责任意味着公司债权人不能对 公司股东的个人财产提出请求。为保护公司债权人的利益，现代公司法对公司债权人提供三 种基本性的保护方法:公司事务公开性原则的遵守，公司资本维护原则的贯彻以及公司清算 16 公司普通合伙人资格法律问题研究 规则的执行。然而，现代公司法的此种态度主要建立在将公司股东看作是公 司的投资人，公 司的债权人系公司的非投资人的基础上，因此，除了对公司债权人提供以上三种基本保护手 段外，现代公司对公司债权人并没有提供更多的保护。在公司参与合伙企业时，这种保护更 显得微不足道。虞政平认为:当公司管理机构不正当降低公司资产，当公司管理人员从公司 获得不应有私利，当公司资产被不正当分配或隐匿时，债权人应拥有相应的干预权和获得法 律救济的权利。也有学者主张，公司经营者代表公司活动时，因故意或过失损害债权人利益 时，经营者应与公司连带承担对债权人的赔偿责任。这些建议都是对公司经营活动中对债权 人造成损害的补偿建议。现代公司的构建，已经将股东的投资风险通过公司一系列的制度规 定转化给了公司债权人，既然债权人承担公司的经营风险。债权人为何愿意为公司股东买单, 我想最主要原因在于股东对公司独立人格的承认。但是在现实生活中，股东滥用公司人格的 例子比比皆是，虽然债权人可以得到公司事务的公开性保护，但债权人一般很难判断与公司 进行交易的风险系数。在公司投资合伙企业后往往会导致对债权人风险控制的困境。第一， 公司作为普通合伙人须以其全部财产对合伙企业债务承担无限连带责任。这样使得在公司财 产之上增加了新的债权担保责任，而这种担保责任与公司的本身对债权人的债权实现无先后 顺序，往往会导致公司的本身对债权人的债权不能实现。即使公司有能力实现债务，也会影 响公司对债权人清偿的比例。第二，我国《合伙企业法》规定，合伙企业在清算前，不得请 求分割合伙企业财产。合伙人向非合伙人的第三人转让其在合伙企业的财产份额时，须经其 他合伙人的一致同意。如果公司用投入合伙企业的资产向公司的债权人清偿债务，一定会遭 到其他合伙企业债权人的抵制而不得实现。这实际上将公司可供偿债的资产的范围大大缩小 了，为债权人权利的实现造成障碍。 4.4国有公司、上市公司是否可以参与合伙企业担任普通合伙人 目前，我国新公司法和新合伙企业法对公司参与合伙企业预留了法律空间，但对国有公 司和上市公司则严格限制其对合伙企业的转投资。由于国有公司和上市公司的特殊性，如果 允许它们参与合伙企业则基于无限责任会产生许多问题。国有公司一般是把握国家经济命脉 或者关系国计民生的垄断性行业，如果在转投资方面有所偏差的话，会造成国有资产的严重 流失和国家的巨大损失。而上市公司由于其资金来源的多元化及利益主体的广泛性，在转投 资方面的失误也会造成极大负面影响，利益关系及其复杂。由于以上原因的存在，使得立法 者在对待这二者上及其慎重。 17 公司普通合伙人资格法律问题研究 虽然慎重是必要的，但应当辩证的分析问题，看到一事物的正反两方面，不能绝对的否 定或绝对的肯定。国有企业和上市公司作为市场经济的独立主体，有其自主 经营的权力与必 要性。在转投资方面承担风险的同时又有追求利润的野心，正所谓风险并不可怕，可怕的是 驻足不前，不能把握机遇与挑战。当然这种把握是建立在理性的投资，规范的管理，合理的 风险控制之上的。这也是体现企业自主经营权和我国市场经济发展的要求。因此，本人认为 国有企业和上市公司能够成为合伙企业的普通合伙人。 18 公司普通合伙人资格法律问题研究 5制度完善 新《公司法》第15条对公司转投资合伙企业担任合伙企业普通和合伙人预留了法律空间， 新《合伙企业法》则对公司转投资合伙企业担任合伙企业普通和合伙人予以了肯定。在实践 中，公司出任普通合伙人已经证明可以获取较大利润。但是，毕竟公司是独立的法人实体， 与合伙企业有着很大的区别，在公司投资合伙企业时所引发的实质性问题是我们无法回避的。 因此，对公司制度需要进一步完善，以适应情况的变化。 5.1通过修订公司章程对公司出任普通合伙人进行规定 虽然《合伙企业法》对公司担任普通合伙人持肯定态度，但这并不能说明公司在参与合 伙企业担任普通合伙人方面是不受任何限制的，可以说对于公司、公司股东及公司债权人而 言都有利弊。因此，通过公司章程对公司参与合伙企业进行必限制是十分必要的。第一，在 公司章程中严格规定公司出任普通合伙人的表决权。谁来决定公司可以投资合伙企业是公司 治理结构中的一个关键问题。是股东大会还是董事会亦或是公司高级管理人员,由于公司投 资合伙企业是一种转投资行为，不仅涉及公司利益，往往会给公司股东或债权人带来巨大的 风险，因此，将这一表决权赋予股东大会较为合适。首先，这是尊重股东知情权的表现。召 开股东大会，对公司投资合伙企业担任普通合伙人进行说明，由公司股东认真考虑可行性与 合理性，统一公司股东思想，达到公司内部统一的效果，也为公司参与合伙企业寻求广泛的 支持。其次，这是保护中小股东的一项重要措施。在现代公司治理结构中，董事会往往由大 股东把持，在决定公司投资方向等重要事项时，董事会或多或少表现出对大 股东的倾向而致 小股东利益于不顾。因此，赋予股东大会表决权是保护小股东利益的充分体现。最后，这是 公司信息公开的有效手段。一方面，将公司经营投资这些关键问题交由股东大会表决会使股 东或债权人对公司状况有清晰的了解，同时对公司投资合伙企业的前景有深入的了解，增强 信心。另一方面，将公司投资问题交由股东大会表决会防止某些大股东或公司高级管理人员 以权谋私，损害其他股东利益。第二，细致规定风险承担问题。公司参与合伙企业会涉及到 公司、公司股东和债权人的风险承担问题，毕竟对公司而言投资合伙企业承担的无限连带责 任，当风险存在或面临责任实现时让谁来承担是公司利益主体极其关注的问题，也是公司能 否成为普通合伙人的前提。在风险承担制度设计中，让公司作为无限责任的承担者是最好的 选择。公司能够成为市场经济主体关键在于其是具有独立人格的商事主体，相比较合伙组织 19 公司普通合伙人资格法律问题研究 的非独立人格性质，公司在承担责任时不会因为经营不善或其他原因破产而致使股东个人的 财产损失，这也是公司魅力之所在。但是，毕竟股东将自己财产投资公司的目的在于获取利 润，因此在公司经营不善时会有损股东和债权人利益，这时风险会落到公司股东或债权人身 上。因此，在公司投资合伙企业前将投资风险进行严格规定就显得十分必要了。通过股东大 会明确公司投资风险由公司进行承担，对公司股东的权益进行必要保护，对债权人的债权提 供新的担保。第三，对公司股东利益保护。公司转投资行为的目的是获取利润，这与公司股 东投资的根本目的一致。但是，对公司股东利益的保护也是获取利润的前提条件之一，公司 不能在牺牲股东利益的基础上获取利润，否则这种投资行为是毫无意义的，也与公司创立的 根本宗旨相背离。因此，在公司章程中体现公司股东在公司成为普通合伙人之后利益如何保 障是非常重要的。具体措施应当包括规定股东大会的决议权、股东的利益保护机制等。第四， 对公司债权人的保护。公司债权人是受公司转投资影响最大的，因为他们的利益没有像公司 股东那样得到公司的平等保护，可以说是承担风险最大的主体。因此，如何对公司债权人提 供合理保护是公司转投资的重要条件之一，也是公司章程应有之义。第五，对公司董事会、 高级管理人员在投资合伙企业中的行为进行监督。公司董事、监事、高级管理人员有义务出 席股东大会对公司投资合伙企业行为接受公司股东的质询，股东可就公司经营管理事项质询 这些人。除质询公司投资事项无关或涉及公司商业秘密不能在股东大会上公开外，以上人员 应当现场予以答复或说明，如其拒绝回答，股东有权请求法院责令答复。 5.2完善公司股东的有限责任机制 有限责任，亦称股东有限责任，是指公司股东以其出资额或所持股份为限对公司债务承 担的责任。作为公司人格独立的必然要求和反映，公司必须就自己的契约和债务以其全部资 产承担法律责任。当公司因为某种原因而破产清算时，公司股东原则上不对公司债务承担个 人责任。因此，股东有限责任具体包含两方面的含义:其一，股东原则上不对公司债务承担 个人责任，除了自己承诺出资的数额外，股东不承担更多的责任。股东不对公司债权人承担 直接清偿公司债务的责任。尤其是在公司承担合伙企业债务时，绝不能涉及股东个人财产进 行偿还，否则会造成公司股东的利益损害。在此意义上，股东有限责任实际上是股东为公司 债务和亏损所承担的一种间接民事责任。其二，公司亦不对股东的个人债务承担责任。当公 司股东无力清偿其个人债务时，股东的债权人不能对公司提出要求，要求公 司以自己的财产 清偿股东本人债务。公司的财产只能用于清偿公司债务，当然包括公司作为普通合伙人所承 20 公司普通合伙人资格法律问题研究 担的合伙企业债务。这样，使得公司股东与公司责任有了较为清晰的界限，为公司投资合伙 企业理清了思路。在此意义上，股东有限责任实际上是指股东对公司所承担的责任，而不是 公司为公司或公司为合伙企业债务承担责任。公司以自己独立财产为公司债务承担的责任， 称为公司的独立责任。 股东有限责任是与公司的独立责任相对而言的。在公司人格独立理论中，股东有限责任 与公司独立责任是一个问题的正反两个方面，前者自股东角度而言，后者自公司角度而言。 若不存在股东有限责任，公司与股东的民事主体资格就难以彻底区分，公司的法人资格即公 司的独立人格就不可能产生;反之，若不肯定公司的独立人格和独立责任，实际上就等于否 定了股东有限责任，股东就要为公司承担无限责任。这也是公司可以参与合伙企业成为普通 合伙人的首要必备条件。所以，公司一经成立即独立承担责任，股东也仅承担出资额范围内 的有限责任，这是公司独立人格的法律后果。无论英美法系国家抑或是大陆法系国家，股东 有限责任和公司独立责任都被确认为是现代公司独立人格制度的基本标志。 当然，股东有限责任有其优点也有其缺陷，如何在公司投资合伙企业时 发挥其优点而规 避其缺陷是我们应当关注的问题。股东有限责任的优点在于它自产生以来直至被各国立法确 立，经历漫长的发展过程，在此期间，它为公司制度的发展完善和社会经济的繁荣与进步发 挥了巨大的推动作用，而这一切都归功于其所固有的一系列优点:限制和降低了股东的投资 风险，将股东的投资风险预先确定在可预见范围内，鼓励人们的投资热情，实现了资本积聚 和公司规模经营;降低了股东监督公司运营和其他股东活动的成本，促进了公司所有权与公 司经营权的分离，并为职业经理队伍的形成创造前提条件;极大地提高公司的运营效率，促 进公司人格独立和公司形态的分化发展，为公司制度乃至法人制度进一步发展完善奠定基础。 正因为股东有限责任原则适应社会化大生产发展要求，也同时适应公司多元化投资的需要， 所以，被确立为我国公司立法的责任基础。但是，并不是所有的制度都十全十美，作为我国 公司立法的责任基础，股东有限责任固有的一些缺陷也随着经济的不断发展而日益显露出来, 主要包括:(1)有限责任将股东的投资风险转嫁到债权人身上，对公司债权人而言有失公平。 股东有限责任意味着本应由股东承担的投资风险转移给了与公司有经济关系得债权人，因为 股东可以控制公司，并从公司获取利润，一旦公司经营失败和破产清算，股东可以凭借有限 责任而免除对公司债务的清偿，而公司的巨额亏损和未清偿债务的责任只能由对公司经营毫 无过错的债权人承担。同样的，对于公司经营毫无发言权的债权人同样承担公司参与合伙企 业后的责任，对债权人来说无公平可言。(2)股东有限责任潜藏着一种股东的“道德风险”， 21 公司普通合伙人资格法律问题研究 也就是说，股东有可能滥用有限责任和公司独立人格，规避法律和契约义务，欺骗债权人， 将公司作为自己牟取非法利益的工具。在股东有限责任原则下，出资人利用公司独立人格这 一面纱从事经营，实际上是利用股东有限责任原则之屏障，将股东与公司债权人隔开。虽然 公司法规定公司财产独立于股东而存在，股东不得随意“抽回”或“支配”公司财产，但公 司法中关于股东享有的选择管理者、重大决策和请求分配股息的权利，以及股份自由转让的 权利等，都是股东尤其是大股东拥有了对公司实际控制的能力，那么，股东从关心自己利益 的情况出发，会千方百计地去控制和操纵公司。当股东过度地利用股东控制权时，公司则成 为股东的 “化身”和“另一个自我”。在此情况下，股东可以有限责任和公司人格为掩护， 以公司作为其从事不法活动和欺骗债权人的工具，而债权人由于隔着公司独立人格这道屏障， 无法了解公司内部真实情况。 如何完善股东的有限责任机制是我们长期探索的一个问题。我想虽然这不是本文的阐述 重点，但对公司股东在公司成为普通合伙人的情况下能够更好的维护自身利益有一定的现实 意义，因此有论述的必要。第一，坚决维护股东的知情权。股东的知情权是指股东了解公司 活动和经营效果等各种情况的权利，是保障股东收益权、股东表决权的基础性权利。股东利 用此项权利，可以查询公司合伙人的财务会计报告、帐簿、会议记录和其他重要文件，对股 东及时掌握公司经营状况，尤其是参与合伙之后的经营状况有极其重要的意义。第二，尊重 股东的表决权。股东的表决权是股东通过股东会对公司重大问题表明自己态度的权利，是股 东最基本的权利。在现代公司体系下，公司的所有权与经营权分离，随着“股东大会中心主 义”向“董事会中心主义”的转变，作为公司最高权力机关的股东大会不再是一个万能的机 关。与之相对应的是，董事会的权力不断扩张，成为公司实质上的权力中心。由于股东大会 为公司非常设机构，除了担任公司董事、监事职务的股东外，大多数股东并不直接参与公司 经营及日常管理活动。但这并不意味着公司在投资方面可以为所欲为而致股东利益于不顾， 股东会在将公司经营管理权限下放之时，股东更要注重通过各种方式对公司进行监督。具体 表现在表决权的适用范围上，除了选举和更换董事、监事等基本范围外，要就公司组织的运 营、投资及基本事项进行严格的监督，确保自身利益。第三，恰当运用股东的诉讼提起权。 当公司董事、监事或者高级管理者在享有各种权利的同时而滥用这些权利，在公司投资合伙 企业中未能履行义务致使公司或股东权益受损时，股东可以向法院提起诉 讼，要求公司董事 承担法律责任。法律赋予股东这一权利的目的在于:一方面，赋予股东诉讼权利是维护公司 和股东合法权益。当股东的个人权益遭受侵害时，股东当然可以利用诉讼提起权来维护自己 22 公司普通合伙人资格法律问题研究 的权益;当董事、经理及其他高级管理人员的行为给公司带来损失时，如果公司怠于行使自 己的诉讼权利，符合条件的股东也可以为公司利益提起诉讼。另一方面，赋予股东诉讼提起 权是制约董事行为的有效手段。为避免董事会的权力扩张给公司和股东的利益带来损失，各 国公司法都明确规定了董事等承担的各种义务。赋予股东诉讼提起权意味着 当董事违反法律 所规定的义务时，符合条件的股东可以直接追究行为人的个人责任，此便促进这些人在公司 经营中进行决策时更多考虑股东利益而不是一味追求利润陷公司于危险境地。 5.3保护小股东利益 公司法的基本规则是大股东规则。表决权的简单大多数即足以控制公司的股东大会和董 事会并足以在公司的各种会议上作出有利于大股东的决议。在公司法上，人们将拥有公司51% 表决权的股东成为大股东，将拥有公司49%表决权的股东成为小股东。原则上讲，如公司投资 合伙企业的决定仅仅需要公司51%有表决权的股东同意就可以生效，除非公司章程或者公司法 明确规定需要更多有表决权的股东同意。但这并不意味着公司的大股东可以为所欲为，任意 从事损害公司小股东合法权益的行为。因为公司是一种民主组织而不是独裁组织，因而拥有 公司51%表决权的股东对于仅拥有公司49%投票权的小股东不享有绝对的权利。然而，在现实 生活中，公司大股东往往滥用自己的控制地位，以对公司小股东有损害的方式执行公司事务， 1 使公司小股东的利益遭受损害。现代公司法认为，公司大股东在作出决议、管理公司事务中， 如果不是善意地从整个公司利益出发而是为了给公司大股东和公司小股东歧视待遇，使公司 大股东以剥夺小股东利益之方式获取不当利益，公司法应当给予公司小股东一定的法律上的 2 救济以维护其合法权益。公司法之所以要对公司小股东提供法律保护，是因为公司是民主组 织，它建立在股东平等的基础上。如果允许公司大股东损害小股东的利益，则公司大股东和 小股东之间势必产生矛盾，则公司小股东设立公司的积极性将受到影响，社会经济将难以繁 荣;如果不保护小股东的利益，则小股东动不动就会被大股东所压制，他们对公司的期待利 益将会落空。可见，保护公司小股东的利益不仅关系小股东本身利益，也关系公司及大股东 利益，还关系社会利益，意义重大，表现在以下两个方面:第一，下股东权益的保护是社会 权利本位思想和经济民主原则的自然体现。公司作为一种经济组织，以营利 作为终极目标， 它实际上是股东利益最大化目标的反映。股东以公司法和公司章程作为基础而参与公司事务 1 张安民: 《公司法的现代化》,中山大学出版社2006 年版,第351 页。 2 张安民: 《公司少数股东的法律保护》,梁慧星主编: 《民商法学家》第九卷,法律出版社1998 年版,第162-165 页。 23 公司普通合伙人资格法律问题研究 决策的权力必须得到充分的实现，公司法在承认和确立大股东的法律地位和公司事务决定权 的同时，应尊重股东对公司事务的个人见解，尤其是在公司投资和合伙企业会对小股东权益 具有风险的情况下，赋予小股东实体法和程序法上的各种保护。第二，保护小股东权益是公 司稳定、协调、健康发展的重要保证。公司稳定、协调、健康发展是各种公司利益主体权力 得以实现的根本保证，如果忽视小股东的利益保护，使得公司成为大股东或其代理人实现自 身利益的一种独裁机器，就会破坏公司赖以健康存在的基础。从这个角度看，强化小股东的 权力保护实质上就是为大股东的权利设置框架，从而形成一种制衡关系，使各股东之间的权 利既协调统一又相互制约，有效防止各种利益主体之间矛盾激化，保证公司内部组织功能的 正常发展，确保公司机体的健康和持久发展。 为避免大股东滥用股东权利，在决定公司投资方面损害小股东利益，必须有适当的制度 设计来保障小股东利益。在公司投资合伙企业这一问题上，我们应当做到以 下几点:第一， 合理限制大股东的表决权。这里主要是讲大股东的表决回避制度。表决回避制又称为表决排 出制度，是指某一股东与股东大会决议事项由利害关系时，该股东或其代理人不得就该事项 行使表决权。由于在涉及利益分配和关联交易等事项时，大股东个人利益和其他股东利益是 相冲突的，因此，限制大股东表决权是必要的。这种情形发生在公司投资合伙企业时，如果 大股东与合伙企业有关联关系或其他利害关系时，应当对表决予以回避，避免大股东利用参 与合伙企业的机会谋取不正当利益或者作为逃避债务，消化不良资产的地方。第二，要求大 股东对小股东承担诚信义务。在现代社会，司法判例要求公司那些处于控制地位的大股东对 公司小股东承担最大限度的善意行为和忠实行为的义务，当公司经营过程中，在投资合伙企 业的决策形成和决定前都应当对小股东尽到此项义务，否则大股东需承担法律责任。第三， 尊重小股东的知情权。在公司转投资合伙企业这样重大的决定事项上，应当给与小股东知情 权。这里的知情权不仅包括对公司投资一般事项的知情，而且应当将所投资合伙企业财务状 况、经营状况等详细情况让小股东知情，使小股东对公司转投资合伙企业有详细的了解并做 出自己的判断:是支持公司的投资还是反对。第四，允许小股东行使异议股东回购请求权。 异议股东回购请求权又称中小股东异议股价权、少数股东收买请求权，是指在股东大会就投 资、合并、解散、营业让与等公司重大事项进行表决前和表决时，如果股东明确表示反对意 见，而该事项获得决议通过，则该股东有权要求公司以公平价格收买其所持公司股份。该制 度的法理在于，基于公平之考虑，法律不能强迫少数异议股东继续留在较其加入时已发生重 大改变的公司实体中。该制度能够较好的协调好各方利益，一方面，公司法仅要求获得半数 24 公司普通合伙人资格法律问题研究 或2/3多数通过即可进行重大决策;另一方面，赋予反对决议的少数股东以股份收买请求权， 使不愿意接受公司重大变化的股东能够在获得合理的补偿后退出公司，从而保护小股东利益。 在公司转投资合伙企业的决策中，更多体现的是大股东的意愿和他们的利益，而风险则有小 股东一并承担则未免有些强人所难，因此小股东很有可能对公司的这一决策抱有怀疑的态度， 但这种怀疑往往被大股东所忽略。这时，允许持反对意见的小股东行使异议股东回购请求权 无疑是一种双赢的局面，一方面小股东通过权利的行使保护自身利益，另一方面可以使公司 达到意见统一，顺利完成转投资。第五，坚持累积投票制度。在公司经营和管理中董事会和 监事会起着重要作用，在公司转投资合伙企业的决策中，董事会和监事会虽然不是最终决定 者，但具体决策和行动都是他们掌控。因此，选举代表小股东利益的人进入董事会或监事会， 是保护小股东的最有效手段。依据直接投票制，股东按照一股一票数投向候 选人，这也是公 司法上最常用的投票制度。然而，该投票制度使控股股东可以完全操纵董事选举，显然对小 股东不利。为弥补直接投票制的不足，限制大股东，保护小股东利益，公司应当采用累积投 票制，每一股份有与应选举出董事或监事人数相同数量的表决权，股东享有的表决票数等于 其持股数乘以待选人数之积，可以集中选举一人，也可分别选举数人。这样小股东就可以将 自己的意见进行反映，同时保护自己的利益。 5.4保护公司合伙人的债权人利益 为平衡承担有限责任的股东利益，为避免公司草率投资影响债权人利益，传统公司法与 现代公司法对公司债权人提供一般保护。而在公司作为普通合伙人之后对债 权人如何保护我 认为主要有以下几点:第一，建立公告制度。公司投资合伙企业实际对债权人产生的风险明 显大于收益。当公司在投资合伙企业获取可观利润的同时，对债权人而言没有明显的收益， 无法从中获益。但是如果公司承担无限责任时，债权人会因为公司的这种无限责任而面临莫 大的危险，造成债权人财产的损失。因此，公司在投资合伙企业时对债权人提供一般保护之 外，还应当建立相应的公告制度，以有效手段告知已知或潜在的债权人，使他们有权选择在 公司做出投资决定前是要求公司提供新的担保还是要求公司提钱还债。这样，保护了债权人 的利益。第二，更加透明有效的公司信息披露手段，这也是公司事务的公开性原则的遵守。 债权人与公司或者公司股东相比处于相对弱势地位的原因之一在于信息占有的不对称。为提 升债权人的信息占有地位，维护债权人在交易中的安全，防止公司普通合伙人或股东损害债 权人利益，注重运用信息披露手段保护交易安全。同时，作为有限责任的抵消条件，现代各 25 公司普通合伙人资格法律问题研究 国公司法均将公司事务的公开性原则作为公司债权人利益保护的重要手段，并将此种原则作 1 为公司法的“缔建之父”。此原则始于英国《1862年公司法》，此后被各国公司法所一致遵 循。我国新《公司法》第6条第3款规定，“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项， 公司登记机关应当提供查询服务”。而公司登记事项在《公司登记管理条例》的中有详细规 定。第三，建立债权人大会制度，落实债权人对公司的监督和请求权。公司的资产由股东出 资和对外负债构成。一般股东的责任被限定为其投入到公司中的资本。尽管公司债权人可以 通过合同关系来维护自己的债权利益，但公司经营而产生的风险从股东转移到了债权人身上 却是事实。因此，债权人作为公司重要的利益相关者在公司参与合伙企业后如何保护其利益 也是公司立法应考虑的问题。我认为应当建立适应当前我国市场经济模式的债权人大会制度， 给与债权人对涉及债权人利益的公司重大决策监督权甚至是否决权。但由于 债权人是公司的 外部人员，赋予他们这些权利会触动整个公司制度的改变，因此，如何找到平衡是立法者对 公司理论亟需探讨的问题。第四，坚持公司资本维护原则，维护债权人利益。为了确保公司 债权人的利益不致遭受重大损失，现代各国公司法均通过各种法律手段避免公司的资本不正 当减少、削弱或非法流失，这就是公司资本的维持原则。根据这一原则，公司的股份资本除 非因为用于公司的目的而被减少外，公司的资本不应当因为所从事的违法活动而被减少，公 司的资本除非在公司解散时通过严格的法定程序以外，不得再未清偿公司债权人的债权前返 还给公司股东。公司在正常的经营活动过程中都必须避免其资本不正当减少，维持足以确保 自己的责任得以承担的足够的资本。同时也应当认识到，公司资本是公司从事经营活动的物 质基础，是公司对外承担债务的信用保证，是公司债权实现的一般保证。公司资本充足，公 司资本得以维持，债权实现的一般担保即有保障;公司资本不足，公司资本被非法处分获参 与合伙企业后会面临资本减少的危险，债权实现的一般担保即受到削弱，发生动摇。第五， 由依赖法律保护转变至自我保护。法律不是万能的，公司法也不是万能的。公司法不能包打 债权人保护的天下，更代替不了市场选择和债权人自觉尤其是自我保护。聪明的债权人在审 查债务人公司的资信状况时，应切实转变过分依赖公司注册资本的固有观念。当立法者废除 了转投资的限制以后会给债权人的保护带来新的挑战，因此，债权人不仅要关注公司的注册 资本，更要认真分析债务人公司的资产结构，尤其是在公司成为普通和合伙人之后，更应当 对公司投资状况保持高度警惕，防止受到损害。 此外，除了采取措施保护债权人利益，还应当对债权人的证明责任有所规定，如果对此 没有明确规定，其他合伙人便会以此为借口推卸责任而迫使公司债权人承担损失。我认为有 1 th .Gower ′s Principles of Modern Company Law,4 ed,London Stevens ,Sons 1979,p.496. 26 公司普通合伙人资格法律问题研究 需要证明的有以下几点:第一，股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为， 构成了逃避债务的行为。第二，公司在投资合伙企业时为争得债权人的同意，侵害了债权人 的知情权。第三，债权人利益因公司参与合伙企业受到严重损害，而非一般损害。这里“严 重损害”是指公司不能及时足额清偿全部或大部分债务。不能简单地因为债务人公司暂时不 能清偿债务，就视为债权人利益受到严重损害。造成严重损害的原因不仅在于债务人公司拒 绝或者怠于清偿债务，更在于债务人公司滥用公司法人资格。第四，股东的滥权行为与债权 人的损失之间存在合理的因果关系。 5.5完善公司成为普通合伙人后与合伙企业的关系处理机制 公司在成为普通合伙人之后，其身份就变为合伙企业的合伙人，与其他合伙人共同分享 利润共同承担风险，逐渐形成一体。这样便存在一些问题，如公司参与合伙企业之后，其他 合伙人是否享有对公司合伙人的知情权和监督权，是否有权要求公司合伙人对自己的商业信 息进行披露。同时，公司参与合伙企业后，如何作为合伙人参与合伙企业的经营与管理等也 是立法者亟待解决的问题。在这里主要设计两个方面的问题:第一，其他合伙人参与公司合 伙人重大问题决策。公司参与合伙企业后成为合伙企业的普通合伙人，其身份与自然人合伙 人一样，合伙人之间是风雨同舟、荣辱与共的关系，需要共负盈亏，共担风险。公司作为独 立的商事主体，其经营和管理的精髓在于其独立性，即公司的股东不能随意干涉公司的正常 经营和管理，而是把这一权力交由公司的董事会及相关经营管理人员去进行。而合伙企业则 是人人可以参与管理与经营。当公司参与合伙企业之后，其他合伙人是否对公司重大事务有 知情权，是否有权参与公司重大问题的决策并进行监督,我认为在于合伙企业有重大或相关 利益联系方面，其他合伙人有知情权、监督权与质询权。原因在于公司进行如新投资项目、 处分财产行为等重大决策对承担合伙企业无限连带责任有很大影响。因此，允许其他合伙人 参与公司合伙人重大问题决策是保护合伙企业其他合伙人的重要举措。当然，通过何种方式 进行监督是一个较为困难得问题，即不能干涉公司法人的独立性，也不能只 是有一般意义上 的监督。我认为应当完善公司委派普通合伙人代表制度，使公司代表既可以参与合伙企业事 务的日常管理，又可以便于向其他合伙人说明公司合伙人的情况，做到一个良好的桥梁作用。 公司委派普通合伙人代表制度在下面进行论述。第二，完善公司委派普通合伙人代表制度。 代表人是公司委派到合伙企业的代表，是公司与合伙企业之间的联系桥梁，重要性不言而喻。 因此，对代表人首先要注重其品德。其次对代表人的权限应当明确规定。最后对代表人的选 27 公司普通合伙人资格法律问题研究 举和任免的程序应当完善。 5.6完善公司成为普通合伙人后的股东退出机制 股东的退股权，又名异议股东股份收买请求权，是指股东会作出严重影响股东利害关系 得决议(如投资合伙企业等)时，股东有权请求公司购回自己的股份 确认股东的退股权对维护作为“持不同政见者”的中小股东权益至关重要。现代公司的 股东会运作往往实行资本多数原则。资本多数决的实质是，谁的持股比例高，谁的发言权大。 换言之，财大气粗的控股股东说了算，而不是小股东说了算。但严格贯彻资本多数决原则的 结果是，小股东的投资预期有可能因为股东会的决议而发生变化，如投资合伙企业是风险较 大的投资行为，会给小股东权益带来不可预期的风险，而小股东即使在股东大会上投反对票， 也无法阻挡股东大会的决议。为帮助小股东控制合格规避投资风险，实现大小股东的利益平 衡，有必要确认在公司成为合伙企业普通合伙人时的股东退股权。事务都有利弊两方面，实 际上，对于公司控股股东而言，在公司投资合伙企业之时，确认股东的退股权对他们甚至公 司都有好处。因为法律为持不同投资意见的股东预留推出通道之后，股东可以轻而易举地通 过形式股份买取请求而退出公司，而不用借助耗时费力的解散公司之诉或者股东代表诉讼维 护自身权益。如此一来，控股股东当然可以将自己意志上升为公司意志，并排除异议股东的 干扰。 如何完善这一制度是公司参与合伙企业担任普通合伙人的前提条件之 一，因此需要做到 以下几点:第一，完善股东退股程序。首先，在发生公司参与合伙企业后股东持异议的情形 时，股东应当对股东会的相关决投反对票，坚决表明自己的立场，只有这样的股东才有资格 退股。此项措施的目的在于鼓励和引导股东们在公司投资合伙企业这一问题上能够慎思明辨。 前后一贯，避免请率行事、出尔反尔，对公司造成不必要的损失。其次，反对股东应当优先 启动与公司的谈判程序，并在协商未果时向法院提起诉讼。当然，股东自愿与公司协商时， 双方当事人也应根据诚信、和善、坦诚、宽容的原则，尽量提高谈判效率，避免长时间谈判 对公司购退股股东造成不应有的伤害。第二，退股价格的确定。应当鼓励公司与股东通过契 约自由的谈判手段发现能够为双方共同接受的合理转让价格。如果双方当事人协商未果，拟 退股股东当然可以诉诸法院，请求法院指定一家具有法定资质的资产评估机构评估公司在股 东退股之时的资产并以此为基础确定股价。第三，信息保持透明。对拟退股股东应当保证其 知情权，即对公司的情况知情，也应当对公司所投资的合伙企业有知情权。我认为这是非常 28 公司普通合伙人资格法律问题研究 重要的一点，原因在于公司控股股东可能利用投资合伙企业的机会将不知情的股东踢出公司。 公司的股东尤其是大股东与小股东往往之间既存在利益关联又有利益对立，对公司投资合伙 企业的决策往往事关大股东利益而损害小股东利益，大股东可能会为了集中股份或者减少投 资阻碍而隐瞒投资收益及对象的详细情况，甚至提供虚假情况而使小股东落入陷阱。因此， 保持公司投资信息的透明是股东退出机制的前提条件，只有股东在完全了解公司运营状况后 作出的决定才是真正保护退股股东的权益。 5.7赋予国有公司和上市公司普通合伙人资格 鉴于国有公司和上市公司的特殊性，立法者应当在今后的立法中对国有公司和上市公司 参与合伙企业担任普通合伙人进行特别规定:第一，严格审批制度。对于国有公司和上市公 司参与合伙企业的审批权应当由国家有关主管部门进行专门管理和审批。将审批权交由国家 政府部门，一方面规范国有公司和上市公司投资的随意性，避免国有资产流失现象和上市公 司破产危机。一方面使国有公司和上市公司能够充分发挥自主性，有效地进行投资，获取高 额利润，增加国家和股民的财富。第二，规范。对国有公司和上市公司参与合伙企 业要进行严格管理:主管部门，这主要从国有公司和上市公司的管理者如国资委、证监会层 面上来说。加强国有资产的管理，制订参与合伙企业的规定，加强专项监督，实行定期财务 报告制度等措施确保主体利益;国有公司和上市公司，严格遵守上级主管部门规章制度，定 期将公司的情况上报，做到及时准确。第三，上市公司由于其市场参与性极强，因此需要在 年报及公司状况方面及时对股东作出准确的报告，不能欺瞒甚至造假。 29 公司普通合伙人资格法律问题研究 结论 公司可以作为合伙企业的普通合伙人参与合伙企业的经营等活动，虽然在世界范围内仍 存在 “禁止主义”的立法模式，但 置疑的事 “自由主义”的立法模式才是立法趋势。我 国应当适应当前世界立法潮流，在发展市场经济的同时在立法方面予以支持。当然，有争议 必然会有问题存在，这些问题又普遍性又有特殊性。说普遍性是因为有些问题时当前世界其 他国家共同面临的问题，如公司参与合伙企业的风险防范等问题。说特殊性是因为有些问题 是我国的独有问题，如国有公司能否投资合伙企业等。面对这些问题本文着重从七个方面: 修订公司章程、完善公司股东的有限责任机制、保护小股东利益、保护公司合伙人的债权人 利益、完善公司成为普通合伙人后与合伙企业的关系处理机制、完善公司成为普通合伙人后 的股东退出机制、赋予国有公司和上市公司普通合伙人的资格对我国在此问题上的立法提出 建议和意见，希望能够有所建树。 30 公司普通合伙人资格法律问题研究 参考文献 一、论文 【1】李加文.合伙企业法诸多问题探析,载《法制与社会》,2009年25期. 【2】邓峰.资本约束制度的进化和机制设计――以中美公司法的比较为核心,载《中国法 学》,2009年01期. 【3】高旭军、白江.论德国有限责任公司法改革法,载 《环球法律评论》,2009年01期. 【4】王芳芳:公司法对小股东利益的保护,载《法制与社会》,2009年23期. 【5】覃怡.浅析合伙人的资格问题,载《中国商业》,2009年03期. 【6】谢法玲.有限责任公司中小股东权益的保护,载《淮南职业技术学院学报》,2009年03期. 【7】朱慈蕴.公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考,载《现代法学》,2008年05 期. 【8】李瑜.公司