【word】 境内设立外资私募股权基金的组织形式和投资特殊程序

【word】 境内设立外资私募股权基金的组织形式和投资特殊程序 境内设立外资私募股权基金的组织形式和 投资特殊程序 法制天地 境内设立外资私募股权基金的组织形式和投资特殊程序 王斌/北京大成(天津)律师事务所 内资的私募股权基金通常采用注册合伙企业和成立有限责任公司 两种组织形式.但作为外国投资者,如果选择设立一般的外商投资 企业的形式设立私募股权基金,显然不能实现其进行股权投资的目 的.因为对外贸易经济合作部,国家工商行政管理局发布《关于外商 投资企业近内投资的暂行规定》(2000年第6号).该规定第六条规定 “外商投资企业境内投资,其所累积投资额不得超过自身净资产的百分 之五十;…”.私募股权基金以股权投资为主要经营内容,前述限制性 规定,显然使一般的外商投资有限公司的形式不适合作为具有外资性 质的私募股权基金组织形式. 从目前的相关规定分析,不受前述投资比例限制的具有外商投资 性质的企业组织形式包括以下三种:1,外商投资举办的投资性公司; 2,外商投资合伙企业;3,外商投资创业投资企业.那么,这三种组织 形式对于设立外商投资的私募股权基金来讲,存在哪些优点和缺点 呢? 首先是外商投资性公司.该种企业组织形式对外国投资者的资质 要求较高.在商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定》(2004 年第22号)和《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》(2006 年第3号)的规定中,对外国投资者申请设立投资性公司列举了两 种条件:1,外国投资者资信良好,拥有举办投资性公司所必须的 经济实力,申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元,且该 投资者在中国境内已设立了外商投资企业,其实际缴付的注册资本的 出资额超过一千万美元,并有三个以上拟投资项目;2,外国投资 者资信良好,拥有举办投资性公司所必须的经济实力,该投资者在 中国境内已设立了十个以上的外商投资企业,其实际缴付的注册资本 的出资额超过三千万美元.这种对投资者近乎”苛刻”的要求,显然 是大多数私募股权的外国投资者所不能满足的,因此,该种企业组织 形式在外商投资的私募股权基金中鲜有采用. 再有,外商投资合伙企业.国务院颁布的《外国企业或者个人 在中国境内设立合伙企业管理办法》(2009年第567号)和国家工商行 政管理总局颁布的《外商投资合伙企业登记管理规定》(2010年第47号) 为采用合伙制这种私募股权基金惯常采用的企业组织形式注册外 商投 资私募股权基金提供了法律条件.合伙企业中的有限合伙企业的组织 形式对于私募股权基金中的组织架构设计以及风险责任在普通合伙人 和有限合伙人之间的有效分配具有十分重要的意义.因此该种组织形 式为众多私募股权基金设立时的所选择.但由于外商投资的私募股权 基金不可避免的会涉及到外汇管理和外国投资者缴税以及商务部门审 查等配套政策和具体操作程序,而目前外商投资合伙企业的相关配套 规定和政策还不够明确,需要随着经济发展逐步完善. 还有,外商投资创投企业.需要说明的是这里所说的外商投资 创投企业也包括前面所说的外商投资合伙企业这种组织形式.外商投 资创投企业的设立对外国投资者也有入门条件要求,对外贸易经济合 作部,科学技术部,国家工商行政管理总局,国家税务局和外汇管理 局颁布《外商投资创业投资企业管理规定》(2003年第2号)中规定的 外国必备投资者的条件包括:1,以创业投资为主营业务;2,申请前三 年管理的资本累计不低于1亿美元,且其中至少5000万美元已经进行 创业投资.3,拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管 理人员;4,如果某一投资者的关联实体满足上述条件,则该投资者可 以申请成为必备投资者;5,必备投资者及其上述关联实体均应未被所 在国司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务 或以欺诈等原因进行处罚;6,非法人制创投企业的必备投资者,对创 投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际 出资总额的1%,且应对创投企业的债务承担连带责任;公司制创投企 业的必备投资者,对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资 者认缴出资总额及实际出资总额的30%.与外商举办投资性公司相 比,首先投资性公司是对所有外国投资者的要求,而创投企业只要 求其中一名必备投资者,而且标准明显低于对投资性公司的要求. 外商投资创业投资企业可以是具有法人资格的有限责任公司或股份 公司,也可以是非法人的经济组织(包括中外合资,中外合作以及合伙 企业,主要为合伙企业),在这两种形式中应当如何选择呢?公司制企 业组织形式由于具有法人资格,而目前对于外商投资性质的公司在外 汇,税收管理方面的规定已经十分明确.内资的合伙制私募股权企业已 经不在统一缴纳企业所得税,由各合伙人分别缴纳.但是根据《外商投 资创投企业管理规定》,合伙制的创投企业既可以分别申报缴纳企业所 得税,也可以经申请批准后统一计算缴纳.但是具体程序没有明确.而 是敞口规定为”非法人制创投企业所得税的具体征收管理办法由国家税 务总局另行颁布”.关于外汇管理问题,对外商投资合伙制创投企业同 样进行了敞口规定,”公司制创投企业开立和使用外汇账户,资本变动 及其他外汇收支事项,按照现行外汇管理规定办理.非法人制创投企业 外汇管理规定由国家外汇管理局另行规定.”这些尚未出台的规定,在 目前成为阻碍外资私募股权选择合伙企业组织形式的障碍.随着相关规 定的完善,将会有越来越多的外商投资的私募股权基金选择适合私募股 权的合伙企业组织形式. 无论是合伙制外商投资创投企业还是公司制外商投资企业,或是 外商投资性公司,在投资境内企业时将面l临何种特殊程序以及在被投 资企业上市过程中将面临何种特殊程序?,在此,我们将简单: 外商投资私募股权企业在并购非上市公司股权过程中相对于内资 的私募股权企业而言将在投资范围及审批备案程序上存在限制性或特 殊的规定.在投资范围上主要以《外商投资产业目录》为依据,配套 规定还包括《指导外商投资方向规定》,区分为鼓励,允许,限制和禁 止四类.在备案审批程序上主要涉及《关于外国投资者并购境内企业 的规定》(商务部2009年第6号)以及2003年的《外商投资创业企业管 理规定》中的程序性规定. 根据前述规定分析,外商投资的企业并购境内企业股权无论如何 均需要通过审批机关的备案或审批.根据外资在所投资企业当中的股 权比例是否超过25%,获得审批机关颁发的《外商投资企业批准证书》 或标注”外资比例低于25%”的《外商投资企业批准证书》.同时,根 据投资领域的不同,在投资时将履行不同的程序.《外商投资创投企业 管理规定》中规定:”创投企业投资于任何鼓励类和允许类的所投资企 业,应向所投资企业当地授权的外经贸部门备案.”主管机关审核手续 后颁发外商投资企业批准证书.但若果是限制类的所投资企业就应向 所投资企业所在地省级外经贸主管部门提出申请并提交相关资料.省 级外经贸主管部门审查后做出同意或不同意的批复.如果是内资的私 募股权基金将不存在前述的备案或审批程序. 对于外商投资的私募股权企业所投资的公司,在上市程序中将履 行哪些特殊程序以及是否会产生实质性影响?这个问题也要根据外资 在所投资企业当中的比例区别对待.如果外资持股比例不超过25%,根 据中国证券管理委员会2009年第18好公告即《公开发行证券的公司信 息披露内容与格式准则第29号一首次公开发行股票并在创业板上市申 请文件》中规定,需提交商务主管部门出具的”外资股确认文件”.除 此之外,在上市程序中将没有其他实质性影响.但如果外资比例超过 25%,根据外经贸部和证监会2001年《关于上市公司涉及外商投资有 关问题的若干》的规定,应当符合相关要求,如:1,申请上市 前三年均已通过外商投资企业联合年检;2,经营范围符合《指导外商 投资方向暂行规定》与《外商投资》的要求;3,上市发行股票后,其 外资股占总股本的比例不低于10%;4,按规定需由中方控股(包 括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司, 上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例. 《中国商界》2011年9月第9期?89?