合同法律制度

合同法律 第八章 合同法律制度 本章考情分析 在最近3年的考试中，本章的平均分值为15分，2007年的分值为18分，是分值最高的一章，其中2000,2006年连续7年的综合题来自本章。在2007年的试题中，惟一的综合题不得不让位于2007年进行重大调整的《公司法》，但作为补偿，在3个简答题中有两个来自本章。毫无疑问，在2008年的考试中，本章至少会在简答题、综合题中占有一席之地。 最近3年题型题量分析 2005年 2006年 2007年 单选题 1题1分 2题2分 4题4分 多选题 1题2分 3题6分 2题4分 判断题 1题1分 简答题 1分 2题10分 综合题 1题8分 1题7分 合计 4题12分 7题16分 8题18分 2008年教材的主要变化 2007年考试大纲、辅导教材的主要变化是:(1)在第五节新增了“保证合同的诉讼时效”，对“保证责任”进行了较大调整;(2)在第九节新增了“赠与合同、建设工程合同、技术合同”。 2008年考试大纲、辅导教材的主要变化是:根据新《物权法》(2007年10月1日生效)对第五节进行了重大调整，考生应高度重视。 本章基本结构框架 订立程序 1、合同的订立 实际履行原则 缔约过失责任 无效合同 2、合同的效力 可撤销合同 效力待定合同 本 约定不明的处理 章 3、合同的履行 抗辩权 主 保全(代位权、撤销权) 要 4、合同的担保(保证、抵押、质押、留置、定金) 内 5、合同的变更、转让 容 6、合同的权利义务终止(合同的法定解除) 7、违约责任 8、主要合同(买卖合同、借款合同、技术合同等) 本章重点与难点分析 【考试大纲基本要求】 1、掌握合同订立的形式、合同主要条款、合同订立方式、合同成立的时间 和地点 2、掌握合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同 3、掌握合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施 4、掌握合同担保的主要方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金 5、掌握合同的变更、合同的转让 6、掌握合同权利义务终止的具体情形、合同权利义务终止的法律后果 7、掌握违约责任的主要形式 8、掌握买卖合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、技术合同 9、熟悉条款、违约责任的免除 10、熟悉供用电水气热力合同、赠与合同、承揽合同、运输合同、建设工程合同、保管合同、仓储合同、委托合同 11、了解合同的概念和分类、合同法的概念 12、了解行纪合同、居间合同 一、合同的订立 (一)格式条款 1、格式条款的无效 (1)提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。 (2)格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时(损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的)无效。 (3)格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时(造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的)无效。 2、对格式条款的解释 (1)对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 (2)格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 【例题】对合同格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 ( ) 【答案】? (二)合同的订立程序 1、要约和要约邀请的区别 要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 (1)要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款(如数量、价款)，则属于要约邀请。 (2)要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。 【例题1】要约是只能向特定的人发出的，邀请他们与自己订立合同的意思表示。( )(2003年) 【答案】× 【解析】“邀请他人与自己订立合同的意思表示”属于要约邀请。 【例题2】育红学校欲组建电脑教室，分别向几个电脑商发函，称“我学校急需电脑50台，如你公司有货，请速告知。”华夏公司第二日即派人将电脑50台送到学校，而育红学校此时已决定购买另一电脑商的电脑，故拒绝接受华夏公司的电脑，由此发生纠纷。关于本案的下列表述中，正确的有( )。 A、育红学校的发函属于要约邀请 B、育红学校的发函属于要约 C、育红学校拒绝接受华夏公司电脑属于违约行为 D、育红学校拒绝接受华夏公司电脑不属于违约行为 【答案】AD 【例题3】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是( )。 A、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任 B、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任 C、甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民 事责任 D、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任 【答案】B 【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在本题中，甲公司的广告包括了订立合同的主要条款，构成要约;乙公司在承诺期限内作出承诺，因此甲公司应当承担违约责任。 2、要约的生效、撤回、撤销和失效 (1)要约到达受要约人时生效。 【解释1】(1)收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;(2)未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。 【解释2】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人(或者其代理人)手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方(如信箱)即为送达。 【例题】甲向乙发出要约，乙于3月8日发出承诺信函，3月10日承诺信函寄至甲，但甲的法定代表人当日去赈灾，3月11日才知悉该函内容，遂于3月12日致函告知乙收到承诺，该承诺的生效时间是( )。(2004年) A、3月 8日 B、3月10日 C、3月11日 D、3月12日 【答案】B (2)要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。 (3)在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销(注意多选题): ?要约人确定了承诺期限; ?要约人以其他形式明示要约不得撤销; ?受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工 作。 【例题1】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有( )。(2001年) A、要约已经到达受要约人 B、要约人确定了承诺期限 C、要约人明示要约不可撤销 D、受要约人已对要约作出承诺 【答案】BCD 【例题2】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形的有( )。(2005年) A、要约人确定了承诺期限 B、要约已经到达受要约人 C、要约人明示要约不可撤销 D、受要约人已发出承诺的通知 【答案】ACD 【例题3】甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据是( )。 A、乙公司在要约中确定了承诺期限 B、尽管乙公司在要约中未确定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作 C、乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复 D、甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知 【答案】ACD 【解析】选项C属于“以其他形式明示要约不可撤销”，选项B缺少“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”的前提条件。 (4)要约的失效(注意多选题) ?拒绝要约的通知到达要约人; ?要约人依法撤销要约; ?承诺期限届满受要约人未作出承诺; ?受要约人对要约的内容作出实质性变更。 【例题】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于要约失效的情形有( )。(2007年) A、要约人依法撤回要约 B、要约人依法撤销要约 C、承诺期限届满，受要约人未做出承诺 D、受要约人对要约内容做出实质性变更 【答案】BCD 【解析】选项A:撤回要约是指根本就不让要约生效，谈不上失效的问题。 3、承诺期限 (1)要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算;信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 【例题1】要约以信件作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。( ) 【答案】× 【例题2】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入邮箱;邮局将信件加盖5月9日邮戳发出;5月11日，信件送达受要约人李某的办公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据《合同法》的规定，该承诺期限的起算日为( )。(2007年) A、5月8日 B、5月9日 C、5月11日 D、5月15日 【答案】B 【解析】要约以信件形式做出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算。信 件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。 (2)受要约人超过承诺期限发出承诺的(除要约人及时通知受要约人该承诺有效)，为新要约(注意判断题)。 (3)受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效(注意判断题)。 4、承诺内容 (1)受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。 (2)受要约人对要约的内容作出非实质性变更的(除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外)，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 【解释】由于“承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回、但不能撤销。 【例题1】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于2007年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后七日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。该合同的要约为( )。 A、2月1日美达家具厂发出的函件 B、2月2日Z机关发出的函件 C、2月4日美达家具厂发出的函件 D、2月6日Z机关发出的函件 【答案】C 【解析】(1)2月1日美达家具厂发出的函件属于要约邀请;(2)2月2日Z机关发出的函件属于要约;(3)2月4日美达家具厂发出的函件属于新要约， 即该合同的要约;(4)2月6日Z机关发出的函件属于承诺。 【例题2】根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是( )。 A、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人 B、撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达 C、同意要约的通知到达要约人 D、受要约人对要约的内容作出实质性变更 【答案】A 【解析】(1)选项A:要约的撤回是指“不让要约生效”，因此撤回要约的通知应当比要约先到，至少同时到。(2)选项B:要约的撤销是指“让生效的要约失效”，因此撤销要约的通知应当在要约生效后、对方承诺之前到达。尽管选项B可以依法撤销要约、使之失效，但要约生效在先。(3)选项C:承诺生效、合同成立。(4)选项D:受要约人对要约的内容作出实质性变更，视为新要约，原要约失效，但原要约生效在先。 (三)实际履行原则 1、合同当事人约定采用面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。 2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。 【解释】“对方是否接受”是判定合同是否处于实际履行状态的关键。例如，甲乙双方在订立合同过程中约定以合同书形式订立合同，在双方签字或者盖章之前，甲公司已经向乙公司发货，遭到乙公司的拒绝，在这种情况下，尽管甲公司已经履行了主要义务，但乙公司并未接受，因此合同不成立。在综合题中，引述该条文的关键词是“对方接受”。 【相关链接】当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 【例题1】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有 ( )。(2006年) A、甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致 B、甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行 C、甲、乙采用书面形式订立一合同，但在双方签章之前，甲履行了主要义务，乙接受了履行 D、甲于5月10日向乙发出要约，要约规定承诺期限截止至5月20日，乙于5月18日发出承诺信函，该信函5月21日到达甲 【答案】BC 【解析】(1)选项A:受要约人对要约内容进行了实质性变更，应视为新要约，合同不能成立;(2)选项B:合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立;(3)选项C:合同当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立;(4)选项D:受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达受要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 【例题2】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据《合同法》的规定，该买卖合同的成立时间是( )。(2007年) A、甲公司签字盖章时 B、乙公司签字盖章时 C、甲公司接受乙公司发来的货物时 D、甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时 【答案】C 【解析】当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖 章时合同成立;在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。 【例题3】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是( )。 A、2007年4月30日 B、2007年5月3日 C、2007年5月8日 D、2007年5月9日 【答案】B 【解析】(1)承诺到达对方时生效;(2)承诺生效、合同成立。 二、合同的效力 (一)合同生效 1、依法成立的合同，原则上自成立时生效。 2、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。如《物权法》规定，股票质押合同自证券登记结算机构办理出质登记时生效。 3、附条件、附期限的合同 (1)附生效条件的合同，自条件成就时生效; (2)附生效期限的合同，自期限届至时生效。 【例题1】甲、乙公司于2007年11月1日签订了一份买卖合同，合同约定一旦乙收回其应收账款，立即给甲的银行账户汇款，并约定如果1个月内不能履行，则合同失效。11月14日，乙的银行账户上收到了10万元的应收账款，乙于当日即向甲汇款，履行了合同。根据合同法律制度的规定，甲、乙公司的买卖合同的生效日期为( )。 A、11月1日 B、11月14日 C、12月1日 D、12月14日 【答案】B 【解析】附条件生效的合同，自条件成就时(11月14日)合同生效。 【例题2】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25日生效。根据合同法律制度的规定，该合同的成立时间是( )。 A、2月14日 B、2月28日 C、3月13日 D、3月25日 【答案】B 【解析】(1)该合同属于附生效期限的合同，合同的“生效时间”为3月25日;(2)合同自承诺生效时成立，合同的“成立时间”为2月28日;(3)如果合同当事人事先约定以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字、盖章之日起成立(3月13日)。 (二)无效合同 1、无效合同的界定 (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (3)以合法形式掩盖非法目的; (4)损害社会公共利益; (5)违反“法律、行政法规”的强制性规定; (6)(2007年新增)无行为能力人订立的合同，限制行为能力人订立的与其年龄智力健康状况不相适应的合同，行为人在神志不清的状态下订立的合同。 【解释1】无效合同的基本特征是违反法律或者社会公共利益，天生有“硬伤”，自始不具有法律约束力。 【解释2】一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，“损害国家利益的”属于无效合同，“未损害国家利益的”属于可撤销合同。 【解释3】双方恶意串通，不管损害国家利益，还是集体或者第三人利益，均属于无效合同。 【解释4】当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 【解释5】无效合同的界定是多选题的考试重点，考生应注意:(1)无效合 同、可撤销合同的区别;(2)无效合同、无效民事行为的区别。 【例题1】甲以欺诈手段订立合同，损害国家利益。该合同应属于无效合同，而不是可撤销合同。( ) 【答案】? 【例题2】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效合同的有( )。(2003年) A、恶意串通损害国家利益的合同 B、损害社会公共利益的合同 C、显失公平的合同 D、以合法形式掩盖非法目的的合同 【答案】ABD 【解析】选项C属于可撤销的合同。 【例题3】根据《合同法》的规定，合同格式条款的使用必须合法，否则格式条款无效。下列各项中，属于无效的格式条款有( )。(2002年) A、损害社会公共利益的格式条款 B、违反法律强制性规定的格式条款 C、有两种以上解释的格式条款 D、以合法形式掩盖非法目的的格式条款 【答案】ABD 【解析】选项C:对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，并不导致无效。 2、部分无效合同(2007年新增) (1)约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应承担责任的条款; (2)约定了免除或者限制人身伤害责任的条款; (3)约定了违法的违约责任或者解决争议的方式; (4)约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款。 3、免责条款的无效 (1)造成对方人身伤害的; (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 (三)可撤销合同 1、可撤销合同的界定 (1)因重大误解订立的合同; (2)在订立合同时显失公平的; (3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 【相关链接】可撤销的民事行为包括:(1)重大误解;(2)显失公平。 2、撤销请求权 (1)重大误解、显失公平:任何一方均有权请求变更或者撤销合同 (2)胁迫、欺诈:只有受损害方才可以行使撤销请求权 3、撤销的效力 可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，视同无效合同，自合同“成立”之日起无效。 【案例】甲、乙企业于2007年4月1日签订一分买卖合同，甲企业4月10日发现自己对合同的标的有重大误解，4月20日甲企业向人民法院请求撤销该合同，4月30日人民法院依法撤销该合同。需要注意的是:(1)该合同在4月30日被撤销前为有效合同;(2)该合同在4月30日被撤销后，自4月1日起无效。 【相关链接】可撤销的“民事行为”一经撤销，自行为开始时无效。 【例题1】甲、乙公司于2005年3月10日签订买卖合同，3月15日甲公司发现自己对合同标的存有重大误解，遂于3月20日向法院请求撤销该合同，4月10日法院依法撤销该合同。下列表述中，符合《合同法》规定的是( )。(2006年) A、合同自3月10日起归于无效 B、合同自3月15日起归于无效 C、合同自3月20日起归于无效 D、合同自4月10日起归于无效 【答案】A 【例题2】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是( )。 A、自合同订立时无效 B、自乙提出撤销请求时起无效 C、自人民法院受理撤销请求时无效 D、自合同被人民法院撤销后无效 【答案】A 4、撤销权的时效 (1)具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。 【相关链接】可撤销的民事行为，当事人应当自行为“成立”之日起1年内行使撤销权。 (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。 (四)效力待定合同 1、限制民事行为能力人订立的合同 (1)效力待定 限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。 (2)直接有效 纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 2、无权代理 行为人在无权代理的情况下(没有代理权、超越代理权或者代理权终止后)以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行 为人承担责任。 (1)相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任;被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 (2)合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 【相关链接】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人“有理由”相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 【例题】2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说:“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是( )。 A、该买卖行为无效 B、乙是无权代理行为 C、乙可以撤销该行为 D、甲可以追认该行为 【答案】BD 【解析】(1)选项ABD:在无权代理(超越代理权)的情况下，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任。因此，该合同属于效力待定合同。(2)选项C:合同被追认之前，善意“相对人”有撤销的权利。在本题中，丙属于善意相对人，丙(而非乙)可以撤销该合同。 3、无处分权的人处分他人财产 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 【解释】无权处分是指无处分权人以自己的名义实施的民事行为，而无权代理是无代理权人以被代理人的名义实施的民事行为。例如，甲在未获得授权的情况下，出卖乙的物品给丙，如果甲是以乙的名义出卖的，构成无权代理行为;如果甲是以自己的名义出卖的，则构成无权处分行为。 【例题1】2007年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将甲的房 屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。( ) 【答案】× 【解析】无处分权的人处分他人财产(5月8日签订租赁合同时出租人甲对出租房屋没有处分权)，无处分权的人订立合同后取得处分权的(6月10如甲取得处分权)，该合同有效。 【例题2】2007年3月10日甲以其不动产为抵押，与乙签订为期1年的借款合同。2008年2月10日，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订买卖合同，甲得知后对此表示反对。根据合同法律制度的规定，乙、丙所签订的合同在效力上属于( )。 A、有效合同 B、无效合同 C、可撤销合同 D、效力待定合同 【答案】B 【解析】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在本案中，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订买卖合同，乙对该不动产无处分权，因此该合同处于效力待定状态。由于权利人甲得知后对此表示反对，因此乙、丙所签订的合同属于无效合同。 【例题3】根据《合同法》的规定，下列合同中，属于效力待定合同的有( )。(2006年) A、甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙利益的合同 B、某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同 C、代理人甲超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同 D、限制民事行为能力人甲与他人订立的买卖合同 【答案】CD 【解析】选项A属于无效合同;选项B属于有效合同。 【例题4】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于可撤销合同的是( )。(2007年) A、一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益 B、限制民事行为能力人与他人订立的纯获利益的合同 C、违反法律强制性规定的合同 D、因重大误解订立的合同 【答案】D 【解析】选项AC属于“无效合同”，选项B属于“有效合同”，选项D属于“可撤销合同”。 【例题5】根据合同法律制度的规定，下列各项中，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的是( )。 A、因重大误解订立的合同 B、包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C、因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D、无权代理订立的合同 【答案】A 【解析】选项A属于可变更、可撤销合同，选项B属于部分无效的合同，选项C属于无效合同，选项D属于效力待定合同。 三、合同的履行 (一)约定不明的处理 合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的: 1、总原则 可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 2、具体规则 (1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。 (3)履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。 (4)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 【案例】甲乙签订买卖合同，根据合同约定，甲企业发货，乙企业收到货物后10日内付款。如果双方对运费的负担约定不明确的，则运费由甲企业负担。买卖合同属于双务合同，在发货环节，甲企业属于履行义务一方。 【解释】在综合题中，考生应首先回答“总原则”(协议补充、有关条款、交易习惯)，其次根据题目内容回答“具体规定”。 【例题1】根据《合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为( )。 A、按照订立合同时履行地的市场价格履行 B、按照履行合同时履行地的市场价格履行 C、按照纠纷发生时履行地的市场价格履行 D、按照订立合同时订立地的市场价格履行 【答案】A 【例题2】甲、乙双方签订了买卖合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。根据《合同法》的规定，在这种情况下，可供甲乙双方选择的履行规则有( )。 A、双方协议补充 B、按交易习惯确定 C、由履行义务一方负担 D、按合同有关条款确定 【答案】ABCD 【例题3】A市甲厂因购买B市乙公司的一批木料，与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，则下列正确的有( )。(2004年) A、A市为交货地 B、B市为交货地 C、A市为付款地 D、B市为付款地 【答案】BD 【解析】履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行(选项D正确);其他标的，在履行义务的一方所在地履行(选项B正确)。 【例题4】X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有 关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有( )。(2006年) A、X市为交货地 B、Y市为交货地 C、X市为付款地 D、Y市为付款地 【答案】BD 【解析】履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行(选项D正确);其他标的，在履行义务的一方所在地履行(选项B正确)。 【例题5】2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期限。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列各项中，表述正确的是( )。 A、若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理 B、若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 C、若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 D、曹某的债权于2005年4月2日消灭 【答案】C 【解析】(1)选项C:当事人没有约定履行期限的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本题中，曹某通知范某还款，并指定10天为还款期限符合规定。期限届满(2003年4月2日)，开始计算借款合同的诉讼时效。因此，2005年4月2日诉讼时效届满。(2)选项D:诉讼时效届满，并不消灭实体权利，曹某的债权并没有消灭。 (二)涉及第三人的合同 1、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。 2、当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。 【解释】不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，第三人均不 是合同的当事人，因此应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。 【例题1】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。( ) 【答案】× 【例题2】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向丙承担违约责任。( ) 【答案】× 【例题3】甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。根据合同法律制度的规定，人民法院的下列判决中，符合规定的是( )。 A、判决乙承担违约责任 B、判决丙承担违约责任 C、判决乙、丙连带承担违约责任 D、判决乙、丙分担违约责任 【答案】A 【解析】本题考点为由第三人履行的合同。根据规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人(乙)应当向债权人(甲)承担违约责任。 (三)抗辩权 1、同时履行抗辩权 同时履行抗辩权是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行的权利。 2、后履行抗辩权 合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。 【例题】甲公司与乙公司订立的买卖合同约定:甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是( )。 A、同时履行抗辩权 B、后履行抗辩权 C、不安抗辩权 D、撤销权 【答案】B 3、不安抗辩权(重点) (1)中止履行 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行: ?经营状况严重恶化; ?转移财产、抽逃资金，以逃避债务; ?丧失商业信誉; ?有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 【例题】甲、乙双方订立买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人，约定收货后10日内付款。甲在交货前有确切证据证明乙经营状况严重恶化。根据《合同法》的规定，甲可采取的措施是( )。(2001年) A、行使同时履行抗辩权 B、行使后履行抗辩权 C、行使不安抗辩权 D、行使撤销权 【答案】C (2)解除合同 当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行;如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以 解除合同。 【解释】在综合题中，考生应注意合同当事人在什么情况下可以中止履行合同，在什么情况下可以解除合同。 【相关链接】当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 (四)代位权 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 1、专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 【例题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。下列各项债权中，不得提起代位权诉讼的有( )。 A、安置费给付请求权 B、劳动报酬请求权 C、人身伤害赔偿请求权 D、因继承关系产生的给付请求权 【答案】ABCD 2、代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超过部分人民法院不予支持。 3、在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担。 (五)撤销权 因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产(受让人知道该情形的)，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 1、可撤销的行为 (1)无偿行为(放弃到期债权、无偿转让财产):不论第三人善意、恶意取得，均可撤销 (2)有偿行为(以明显不合理的低价转让财产):第三人的恶意(知道)的， 可以撤销 【例题1】根据《合同法》的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有( )。 A、放弃到期债权 B、无偿转让财产 C、拍卖优良资产 D、以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形 【答案】ABD 【例题2】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人可以请求人民法院予以撤销的是( )。 A、债务人怠于行使其到期债权 B、债务人放弃其到期债权 C、债务人无偿将财产赠与他人 D、债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知该情形 【答案】BC 【解析】选项A应行使代位权。 2、撤销权的时效(重点) 自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使;自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 【案例】甲企业不能清偿银行贷款，经查，甲企业于2000年1月1日主动放弃对乙企业100万元的债权，如果银行于2007年4月1日向人民法院申请撤销该行为，则人民法院不予支持。理由:自债务人的行为实际发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 3、债权人行使撤销权应当以自己的名义，向被告住所地人民法院提起诉讼。撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。 【解释】在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告。 【例题】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20 万元，已经到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。根据合同法律制度的规定，对甲公司的行为，乙公司可以采取的措施有( )。 A、行使代位权，要求丙偿还20万元 B、请求人民法院撤销甲放弃债权的行为 C、乙行使权利的必要费用可向甲主张 D、乙应在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使撤销权 【答案】BC 【解析】债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。 四、合同的担保(2008年重大调整) (一)保证 1、保证人的资格 (1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。 (2)企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人。 (3)企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。 2、保证方式 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 (1)一般保证 在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 【相关链接】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 (2)连带责任保证 债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 【例题1】在保证合同中，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。( ) 【答案】? 【例题2】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的是( )。 A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B、债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C、债务人被宣告破产，中止执行程序的 D、保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权 【答案】ACD 【解析】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 3、保证责任 (1)保证担保的范围 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。 (2)保证、抵押并存(2008年新增) 在同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 【解释】物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人承担担保责任的顺序: (1)根据当事人的约定; (2)没有约定或者约定不明的: ?如果物保是“主债务人”提供的:有严格的先后顺序 债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。 ?如果物保是“第三人”提供的:没有先后顺序 债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。应注意的是，在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。 【案例1】甲企业向乙银行贷款100万元，甲企业(主债务人)以自己的机器设备设定抵押(物保)，丙企业为保证人(次债务人)。在本案中，同一债权既有保证又有抵押，但人保、物保有主次之分。当甲企业到期不能清偿债务时:(1)如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的，按照约定执行;(2)当事人没有约定的，先主后次，应当首先执行主债务人的抵押，如果抵押物的拍卖价款只有80万元，不足以清偿100万元的债务，则保证人仅对不足的20万元承担保证责任。 【案例2】甲企业向乙银行贷款100万元，丙企业(次债务人)以自己的机器设备设定抵押(物保)，丁企业为保证人(次债务人)。在本案中，人保、物保均由“次债务人”提供，人保、物保的地位平等。当甲企业到期不能清偿债务时:(1)如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的，按照约定执行;(2)当事人没有约定的，在执行顺序上没有先后之分，债权人可以首先要求丁企业承担保证责任，也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证人丁企业应乙银行的要求承担了100万元的保证责任后，只能向主债务人甲企业追偿，不能向丙企业追偿。 (3)按份共同保证 按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。 【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。根据保证人与债权人的约定，丙的保证责任为90万元，丁的保证责任为10万元。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，债权人乙银行只能要求丙承担90万元的保证 责任。保证人丙承担了90万元的保证责任后，只能向债务人甲公司行使追索权，不能找丁。 (4)连带共同保证 连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。 【解释1】在签订保证合同时，“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证。“保证人之间的内部约定”对外不得对抗债权人。 【解释2】连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带。 【解释3】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。保证人丙、丁之间内部约定，由丙承担60,的保证责任，丁承担40,的保证责任。但保证人丙、丁在与债权人乙银行签订保证合同时，未约定各自的保证份额。根据规定，各保证人与“债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证。因此，当债务人甲公司到期不偿还贷款时，由保证人丙、丁对债权人承担连带责任。(1)如果债权人乙银行在保证期间内直接要求保证人丙清偿全部的100万元，丙公司应当承担连带责任，不能以丙、丁之间的内部约定对抗债权人。(2)丙公司承担了100万元的保证责任后，可以向债务人甲公司追偿100万元，也可以要求丁公司清偿40万元(丁公司应当承担的相应份额)。 (5)债权人转让债权 在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。 【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司为保证人。债权人乙银行将其100万元的主债权转让给丁银行时，保证债权同时转让。丁银行取得对甲公司 100万元的主债权，保证人丙公司在原保证担保的范围内继续承担保证责任。除非保证人丙公司和债权人乙银行在签订保证合同时明确约定不得转让债权。 (6)债务人转让债务 债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。 【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司为保证人。(1)如果债务人甲公司将100万元的债务全部转让给即将破产的丁公司，首先应经债权人乙银行的同意，还须经保证人丙公司的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。(2)如果债务人甲公司将40万元的债务转让给即将破产的丁公司，未经保证人丙公司的书面同意，保证人对这40万元的债务不再承担保证责任，但对尚未转让的60万元仍应承担保证责任。 (7)主合同的变更 未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除: ?如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任; ?如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任; ?变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 【解释】(1)经过保证人同意的主合同变更，保证人按照变更后的合同内容承担保证责任;(2)未经保证人同意的主合同变更，避重就轻，不加大保证人的责任:100万元变更为80万元的，按照80万元承担保证责任;100万元变更为180万元的，按照100万元承担保证责任。 【例题】2006年4月，甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲企业和乙银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更借款合同未得到丙的同意 B、丙企业对10万元应承担保证责任，对增加的5万元不承担保证责任 C、丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙企业对于甲企业和乙银行的通知未予答复，视为同意 D、丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同金额而致保证合同无效 【答案】B (8)破产 在保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 ?债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。 ?债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。 ?人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。 4、保证期间 (1)当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 (2)主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 5、保证合同的诉讼时效 (1)一般保证 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 【解释1】一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼，保证人免除保证责任。因此，一般保证的保证人是否承担保证责任， 取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼或者申请仲裁。 【解释2】保证合同的诉讼时效，是指债权人对保证人提起诉讼的诉讼时效。 【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为一般保证人(保证期间为2006年1月1日,7月1日)。如果债务人A企业到期不能清偿债务，则债权人B银行应当在保证期间内首先对A企业提起诉讼。考生应区分以下两种情况: (1)B银行对A企业提起诉讼的时间为2006年9月1日，超过了保证期间，则保证人C企业的保证责任免除。 (2)B银行对A企业提起诉讼的时间为2006年4月1日，未超过保证期间，则保证人C企业的保证责任不能免除。 如果人民法院判决书的生效时间为2006年6月1日，经强制执行，A企业的全部财产为70万元。对不足的30万元，债权人B银行可要求保证人C企业承担保证责任。如果C企业老老实实地清偿了30万元，大家相安无事;但是，如果C企业拒绝承担保证责任，则B银行对C企业就可以提起诉讼，诉讼时效期间为自2006年6月1日开始计算，诉讼时效期间为2年。 【解释】只有经过对债务人财产的强制执行，不足部分，债权人才可以要求保证人承担保证责任;只有保证人拒绝承担保证责任后，债权人才能对保证人提起诉讼。在本案中，人民法院判决生效的时间为2006年6月1日，众所周知，强制执行不大可能在1天内完成，但强制执行的时间到底会持续多长，很难事先界定。因此，法律规定，债权人对保证人提起诉讼的时效期间，不再考虑强制执行的时间，就从人民法院判决生效之日起开始计算。 (2)连带保证 ?债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 ?保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。 【解释1】在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以“直接”要求保证人承担保证责任。因此，连带保证的保证人是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否“直接”对保证人提出要求，与债权人是否对债务人提起诉讼无关。 【解释2】保证合同的诉讼，是指连带保证人拒绝承担保证责任，债权人对保证人提起的诉讼。 【解释3】保证人对债务人行使追偿权的诉讼，是指保证人代替债务人清偿债务后，保证人可以向债务人追偿。如果债务人给了保证人，大家相安无事;如果债务人耍赖，保证人就可以对债务人提起诉讼。 【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为连带保证人(保证期间为2006年1月1日,7月1日)。如果债务人A企业到期不能清偿债务，则债权人B银行既可以要求债务人A企业清偿债务，也可以在保证期间内直接要求C企业承担保证责任。 (1)B银行要求C企业承担保证责任的时间为2006年9月1日，超过了保证期间，则保证人C企业的保证责任免除。 (2)B银行要求C企业承担保证责任的时间为2006年4月1日，未超过保证期间，则保证人C企业的保证责任不能免除。 ?如果C企业拒绝承担保证责任，则债权人B银行对保证人C企业就可以提起诉讼，从2006年4月1日(债权人提出要求之日)开始计算，诉讼时效为2年。 ?如果C企业在4月1日履行了保证责任(和债权人就没有关系了)，则C企业作为保证人可以向主债务人A企业追偿。如果A企业拒绝，则保证人C企业对债务人A企业就可以提起诉讼，从2006年4月1日(保证人向债权人承担保证责任之日)开始计算，诉讼时效为2年。 (3)一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 【例题】根据合同法律制度的规定，下列有关保证责任诉讼时效的表述，正确的是( )。 A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 B、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 C、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 D、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 【答案】AD (二)抵押 1、抵押物 (1)土地所有权不能抵押。 (2)耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，不能抵押。 【解释】当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(耕地不能抵押)。 (3)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施，不能抵押。 【解释】学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。 (5)依法被查封、扣押、监管的财产，不能抵押;已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。 【解释】(1)先查封后抵押的，抵押无效;(2)先抵押后查封的，抵押有效。 (6)以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。 (7)按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。 (8)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 【解释】新《物权法》的规定体现了“房随地走”、“地随房走”的原则。 (9)乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 2、抵押合同 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人 未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。 3、抵押合同的生效 (1)必须登记、登记生效 ?建筑物和其他土地附着物 ?建设用地使用权 ?以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 ?正在建造的建筑物 【解释】根据《物权法》的规定，只有这四种财产必须办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 (2)必须登记、签订生效 企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。 【解释】对这些财产应当进行抵押登记，但无论是否登记，抵押合同自签订之日起成立并生效;只是未登记的，不能对抗善意第三人。 【相关链接】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形(抵押人被宣告破产或者被撤销)，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 (3)可以不登记、签订生效 以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押权登记，抵押合同自签订之日起生效。 【解释】是否进行抵押登记，完全由当事人决定。抵押合同自签订之日起成立并生效;只是未登记的，不能对抗善意第三人。 4、抵押的效力 (1)抵押与出租的关系 订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 【解释】(1)先抵押后出租的，抵押权优先;(2)先出租后抵押的，租赁 合同优先。 (2)抵押物的转让 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 【解释】抵押财产转让要生效是以抵押权人的同意为条件的。 (3)抵押权的从属性 抵押权不得与主债权分离而单独转让。主债权转让的，抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 【相关链接】债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利(如抵押权)也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利(如抵押权)。 (4)抵押权的变更 抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 (5)放弃抵押权 “主债务人”以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 【案例】A企业向B银行贷款100万元，A企业以机器设备设定抵押，同时C企业以厂房设定抵押。如果债权人B银行放弃“主债务人”A企业提供的抵押，则C企业在其放弃权利的范围内免除担保责任。 5、抵押权的实现 (1)债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。 (2)抵押物拍卖价款的清偿顺序:?实现抵押权的费用;?主债权的利息;?主债权。 (3)孳息 一般情况下，抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 【案例】甲、乙企业签订100万元的买卖合同，甲企业以10000棵苹果树设定抵押。债务人甲企业到期不能支付货款，苹果树于2006年9月1日被人民法院依法扣押。自扣押之日起，债权人乙企业有权收取苹果树上的青苹果(天然孳息)。 (4)建设用地使用权抵押后，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。 (5)以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。 【相关链接】乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 (6)同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序 ?抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿 ?抵押权已登记的先于未登记的受偿 ?抵押权未登记的，按照债权比例清偿 (7)抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。 (8)同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 【解释】留置权>法定登记的抵押权>质权。 【例题】甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费 而被丁留置。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、乙优先于丙受偿 B、丙优先于丁受偿 C、丁优先于乙受偿 D、丙优先于乙受偿 【答案】AC (9)抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。 【解释】诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。 6、最高额抵押 (1)最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 (2)抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权;如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。 【案例】甲企业在2006年将连续向乙银行贷款，甲企业以自己的厂房设定1000万元的最高额抵押，债务人甲企业到期不能清偿债务，厂房的拍卖价款为1200万元:(1)如果2006年实际借款为800万元，则债权人乙银行以800万元为限对抵押物优先受偿。即1200万元的拍卖价款中，800万元优先给乙银行，剩下的400万元退给甲企业。(2)如果2006年实际借款为1600万元，则债权人乙银行的抵押权以最高额1000万元为限，对超出部分不具有优先受偿权。即1200万元的拍卖价款中，1000万元优先给乙银行。 (3)当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。 【案例】甲企业在2006年将连续向乙银行贷款，甲企业以自己的厂房设定1000万元的最高额抵押，抵押登记日期为2006年4月1日。6月，甲企业向丙银行贷款300万元，以该厂房再次设定抵押，抵押登记日期为2006年6月5日。2006年甲企业实际向乙银行合计贷款1300万元，而抵押物厂房的拍卖所得为1300万元， 在这种情况下，抵押物的拍卖价款应当清偿乙银行1000万元(最高额抵押为1000万元)，清偿丙银行300万元。如果甲企业和乙银行经协商，将最高额抵押变更为1300万元，即1300万元的拍卖价款全部给乙银行，让后面的丙银行干着急，这肯定不行(如果后面没有丙银行，双方经协商可以变更最高额，但如果后面有丙银行，则不能以其变更对抗丙银行)。 (三)质押 1、动产质押 (1)质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 (2)质权人有权占有质物，并有权“收取”质物所生的孳息。 【解释】质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。 (3)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。 (4)“主债务人”以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 【相关链接】“主债务人”以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 (5)质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。 【相关链接】抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。 2、权利质押 (1)有价证券的质押 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同，质押合同自权利凭证交付之日起生效。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 (2)基金份额、股权的质押 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 【解释】基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。 (3)知识产权的质押 以知识产权设定质押，质权自有关管理部门办理出质登记时生效。 【解释】以知识产权设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。 【相关链接1】根据《公司法》的规定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。 【相关链接2】根据《合伙企业法》的规定:(1)“普通合伙人”以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。(2)“有限合伙人”可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是，合伙协议另有约定的除外。 【相关链接3】根据《票据法》的规定，对于“出票人”记载“不得转让”字样的汇票，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。 【相关链接4】根据《票据法》的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样而未在票据上签章的，或者出质人未在汇票上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成汇票质押。 【例题1】甲公司以其所持有的乙上市公司依法可转让股票出质向银行贷款，并与银行订立了书面质押合同。根据《担保法》的规定，该质押合同生效的时间为( )。(2001年) A、贷款合同签订之日 B、质押合同签订之日 C、权利凭证交付之日 D、向登记机构办理出质登记之日 【答案】D 【例题2】下列关于质押合同生效时间的表述中，符合担保法律制度规定的有( )。(2007年) A、以机器设备出质的，质押合同自机器设备移交质权人占有之日起生效 B、以仓单出质的，质押合同自仓单交付之日起生效 C、以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效 D、以依法可转让的专利权出质的，质押合同自向其管理部门办理出质登记之日起生效 【答案】ABCD 【解析】质押合同的生效时间:(1)交付生效:以动产、票据、债券、存单、仓单、提单出质的，质押合同自交付之日起生效;(2)登记生效:以知识产权、上市公司的股份出质的，质押合同自登记之日起生效;(3)记载生效:以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 (四)留置 1、留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 2、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 【解释】某一债务人多次委托债权人加工物品，但不支付前次的加工费，则债权人可以下次加工的动产进行留置。 3、留置权人有权收取留置财产的孳息。 【解释】质权、留置权的效力及于孳息，但抵押权一般不及于孳息。只有债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。 4、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂的动产除外。 5、在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。 【相关链接】(1)加工承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。(2)运输合同的托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。(3)保管合同的寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。(4)仓储合同没有明文规定留置权问题，但是根据《合同法》第395条的规定，仓储合同没有规定的，“适用保管合同的有关规定”，因此，仓储合同也可以适用留置权。(5)行纪合同的行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。 【例题】根据《担保法》的规定，下列合同中，债务人不履行债务时，债权人有留置权的是( )。 A、保管合同 B、运输合同 C、行纪合同 D、加工承揽合同 【答案】ABCD 6、同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。 【相关链接】同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 (五)定金 1、定金数额不得超过主合同标的额的20,，超过主合同标的额20,的部分，人民法院不予支持。 2、定金合同从实际交付定金之日起生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的， 定金合同不生效。 3、定金的类型 (1)违约定金 给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。 (2)担保定金 以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金;接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 (3)生效定金 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 (4)解除定金 定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。 4、定金罚则的适用 (1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。 (2)因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。 【相关链接】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任;当事人一方和第三人之间的纠纷，按照约定解决。 五、合同的变更和转让 (一)合同的变更 1、合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或者标的的变更，但合同性质和标的性质并不改变。 2、合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。 (二)合同的转让 1、合同权利转让 (1)债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 (2)债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利(2003年综合题)。 (3)债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 (4)债务人对让与人的抗辩(如债权无效)可以向受让人主张。 (5)基于当事人特定身份而订立的出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人。 【例题1】买卖合同的出卖人将收取价款的权利转让给第三人，无须得到买受人的同意，但是应当通知买受人。( ) 【答案】? 【例题2】根据合同法律制度的规定，下列合同中，根据合同性质债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人的有( )。 A、借款合同 B、赠与合同 C、委托合同 D、雇用合同 【答案】BCD 【例题3】刘某欲将其对许某享有的债权转移给王某，该债权附有房产抵押并有其他专属于刘某自身的从权利。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、刘某转让其债权，应当通知许某 B、刘某转让其债权，该债权的有关从权利亦当然转移给王某 C、由于房产抵押转让应当办理登记手续，因而只有在办理了房产抵押登记手续后，该债权转让行为才生效 D、在债权转让后，如果刘某事前对许某履行债务不符合约定，许某可以对 王某主张因刘某履行不符合约定所产生的抗辩 【答案】AD 【解析】(1)选项A:债权人转让权利转让应当通知债务人。(2)选项B:债权人转让权利的，受让人取得与主债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。(3)选项C:抵押合同作为从合同，是否登记不能影响债权转让的效力。(4)选项D:债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 【例题4】乙公司欠甲公司30万元的到期货款，同时甲公司又欠乙公司20万元的到期货款。甲公司在2006年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。2006年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效 B、乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务 C、乙公司可以向丙公司主张20万元的抵销权 D、丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任 【答案】BC 【解析】(1)选项A:债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因此，甲公司和丙公司之间的债权转让协议在甲、丙公司内部从签订时(9月18日)就生效了，而对债务人乙必须要经过通知才生效。(2)选项B:乙公司接到通知以后，债权转让对债务人乙生效，因此乙负有向丙清偿的义务。(3)选项C:债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。 2、合同义务转移 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。否则: (1)债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力; (2)债权人有权拒绝第三人向其履行; (3)债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。 3、合并、分立 (1)当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。 (1)当事人订立合同后分立的，除“债权人和债务人”另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。 【相关链接1】(1)公司合并时，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继;(2)公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 【相关链接2】破产债权的申报:连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。 【相关链接3】破产债权的申报:连带债务人数人被裁定适用《企业破产法》规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。 【例题1】甲公司对外负债300万元，甲公司将一部分优良资产分离去另成立乙公司，甲、乙公司和债权人对于清偿300万元债务的问题没有协议。根据《合同法》的规定，下列关于公司分立后300万元债务清偿责任的表述中，正确的是( )。 A、应当由乙公司一方承担清偿责任 B、应当由甲公司一方承担清偿责任 C、应当由甲公司和乙公司按约定比例承担清偿责任 D、应当由甲公司和乙公司承担连带清偿责任 【答案】D 【例题2】A公司分立为B公司和C公司，分立时B公司和C公司明确约定A公司以前的债务由B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、由B公司承担 B、由C公司承担 C、由B公司、C公司平均承担 D、由B公司、C公司承担连带责任 【答案】D 【解析】“A公司以前的债务由B公司承担”，并不是“债权人与债务人的约定”，而是“债务人之间的内部约定”，不得对抗债权人。 六、合同权利义务的终止 (一)合同的法定解除 1、合同的法定解除条件 (1)因不可抗力致使不能实现合同目的; (2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (3)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; (4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 【相关链接1】当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。 【相关链接2】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。 2、合同解除的程序 当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 3、合同解除的效力 (1)尚未履行的，终止履行 (2)已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 (3)合同的解除，不影响仲裁协议的效力。 (二)抵销 1、当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销。 2、当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。 3、抵销不得附条件或者附期限。 【例题】甲公司欠乙商场货款5万元，乙商场欠甲公司货款2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠款已超过诉讼时效，甲公司拟主张抵销。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、甲公司有权主张抵销 B、甲公司主张抵销，须经乙商场同意 C、双方债务性质不同，不得抵销 D、乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销 【答案】A 【解析】(1)选项B:当事人互负到期债务，标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。(2)选项D:诉讼时效消灭的是胜诉权，而不消灭实体权利。因此，甲公司的债权并未丧失。 (三)提存 1、提存的法律效力 (1)毁损、灭失的风险由债权人承担; (2)标的物的孳息归债权人所有; (3)提存费用由债权人负担。 2、债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。 【例题1】根据《合同法》的规定，由于债权人的原因，债务人无法向债权人交付合同标的物时，可以将该标的物交给提存部门，从而消灭债务，在标的物提存后，标的物毁损、灭失风险责任的承担者是( )。(2003年) A、债权人 B、债务人 C、债权人和债务人 D、提存部门 【答案】A 【例题2】甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。根据合同法律制度的规定，下列 表述中，正确的是( )。 A、甲可以向有关部门提存这批空调 B、空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担 C、提存费用应由乙支付 D、若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有 【答案】AC 【解析】(1)选项A:债权人无正当理由拒绝受领，债务人可以将标的物提存;(2)选项BC:标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人(乙)承担，提存费用由债权人(乙)负担，标的物的孳息归债权人所有。(3)选项D:债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。 七、违约责任 (一)承担违约责任的形式 1、继续履行 【相关链接】当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2、补救措施 当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对“违约责任”没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 【例题】根据《合同法》的规定，当事人履行合同义务，质量不符合约定而对违约责任又没有明确约定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担的补救措施有( )。 A、修理 B、减少价款 C、退货 D、更换 【答案】ABCD 3、赔偿损失 (1)损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 (2)当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。 4、支付违约金 (1)约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。 (2)约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 5、同时约定定金、违约金的处理原则(重点) 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。 【例题1】甲、乙签订的买卖合同约定了定金和违约金条款。甲违约，给乙造成经济损失。根据《合同法》的规定，下列各项中，乙追究甲违约责任的方式有( )。(2001年) A、要求单独适用定金条款 B、要求单独适用违约金条款 C、要求同时适用定金和违约金条款 D、要求同时适用定金、违约金条款，并要求另行赔偿损失 【答案】AB 【例题2】甲乙订立买卖合同约定:甲向乙交付200吨铜材，货款为200万元;乙向甲支付定金20万元;如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。甲因将铜材卖给丙而无法向乙交货。在乙向法院起诉时，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是( )。 A、请求甲双倍返还定金40万元 B、请求甲支付违约金30万元 C、请求甲支付违约金30万元，同时请求甲双倍返还定金40万元 D、请求甲支付违约金30万元，同时请求返还定金20万元 【答案】D 【解析】(1)选项A:20万元的定金本来就是乙的，如果请求甲双倍返还定金40万元，对甲的惩罚只有20万元;(2)选项B:20万元的定金本来就是乙的，只请求甲支付违约金30万元，对甲的惩罚只有10万元;(3)选项C:定金罚则、违约金罚则不能并用。 (二)其他规定 1、在合同订立之后，如果一方当事人没有履行合同，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。 【案例】甲、乙公司签订一份100万元的买卖合同，根据合同约定，甲公司应当在2007年4月1日前交货，乙公司在收到货物后10日内付款。甲公司和丙运输公司签订了一份运输合同，由丙负责运输。丙在运输途中因装卸不慎造成货物毁损。从“买卖合同”的角度，不管是甲自己的原因，还是第三人丙的原因，都应当由债务人甲公司向债权人乙公司承担违约责任。甲向乙承担违约责任后，甲有权根据双方签订的“运输合同”要求丙赔偿损失。 【例题】甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损，乙公司因未能及时收到货物而发生损失。根据合同法律制度的规定，乙公司应向( )要求赔偿损失。 A、甲公司 B、丙 C、刘某 D、汽车运输公司 【答案】A 【解析】(1)合同当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。(2)当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 2、不可抗力 (1)因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。 (2)当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 【相关链接】因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。 八、具体合同 (一)买卖合同(重点) 【解释】买卖合同是诺成、双务、有偿合同，既可以是要式的，也可以是不要式的。 1、所有权 (1)标的物的所有权自标的物“交付“时转移。 (2)当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务时，标的物的所有权属于出卖人。 【解释】(1)所有权:先看当事人的约定，未约定的，自交付时转移;(2)风险:标的物毁损、灭失的风险，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担;(3)孳息:标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后产生的孶息归买受人所有。 【例题1】根据《合同法》的规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同标的物的所有权转移时间为( )。(2001年) A、合同成立时 B、合同生效时 C、标的物交付时 D、买方付清标的物价款时 【答案】C 【例题2】除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同标的物的所有权转移时间为( )。(2002年) A、合同成立时 B、合同生效时 C、标的物交付时 D、买方付清标的物价款时 【答案】C 【例题3】乙向甲购买10台新型计算机，双方订立了合同。下列关于该合同项下计算机所有权转移的表述中，正确的有( )。 A、如果双方没有特别约定，计算机的所有权自买卖合同生效时起转移 B、如果双方没有特别约定，计算机的所有权自甲方交付时起转移 C、如果双方没有特别约定，计算机的所有权自乙方付清全部价款时起转移 D、如果双方约定，甲方先行交付计算机，在乙方付清全部价款之前，其所有权仍属于甲方，该约定有效 【答案】BD 2、检验期间 (1)当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人“怠于”通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 (2)当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定;但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。 【例题】甲企业向乙企业购买一台大型设备，由于疏忽在合同中未规定检验期间。设备运回后，甲企业组织人员进行检验，未发现质量有问题，于是投入使用。第三年，设备出现故障，经反复查找，发现设备关键部位存在质量瑕疵。按照该设备的说明书，其质量保证期为五年。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、买受人在合理期限内未通知出卖人标的物质量不合格，故标的物质量应视为合格 B、买受人在收到标的物之日起2年内未通知出卖人标的物有瑕疵，故标的物质量应视为合格 C、该设备有质量保证期5年的规定，故出卖人仍应承担责任 D、双方未约定质量检验期限，都存在过错，应分担责任 【答案】C 3、标的物毁损、灭失的风险 (1)标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之 后由买受人承担。 【案例】甲、乙企业于2007年4月1日签订买卖合同，双方在合同中约定所有权保留条款，根据约定，甲企业于4月10日交付货物，乙企业验货后于4月15日以支票方式付款，甲企业收到支票后，货物的所有权转移给乙企业。在本案中，货物毁损、灭失的风险于4月10日后由乙企业承担，但其所有权于4月15日转移，因此，所有权转移与否不是确定风险转移的标准。 (2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 (3)出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。 (4)当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 (5)出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 (6)出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 (7)因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 (8)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 【例题1】2004年8月10日，甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同。合同约定，乙公司于8月20日到甲公司的库房提取所购全部货物。乙公司由于自身原因至8月30日才去提取该批货物，但8月25日甲公司的库房因雷击发生火灾，致使乙公司应提取的部分货物毁损。根据《合同法》的规定，乙公司承担该批货物毁损、灭失风险的起始时间是( )。(2006年) A、8月10日 B、8月20日 C、8月25日 D、8月30日 【答案】B 【例题2】根据合同法律制度的规定，下列各项中，买卖合同的出卖人应承 担标的物毁损、灭失的风险的有( )。 A、合同约定卖方代办托运，出卖人已将标的物发运，即将到达约定的交付地点 B、买受人下落不明，出卖人已将标的物提存 C、标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物 D、合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍未前往提货 【答案】AC 【解析】(1)选项A:当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。“代办托运”的前提条件是“当事人没有约定交付地点”。在本题中，货物“即将到达约定的交付地点”，说明双方明确约定的交付地点，不能适用该规定。由于标的物尚未到达约定的交付地点，因此，出卖人仍应承担标的物毁损、灭失的风险。(2)选项B: 出卖人将标的物提存后，由债权人(买受人)承担标的物毁损、灭失的风险。(3)选项C:标的物质量不符合约定时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。(4)选项D:因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 4、买卖合同的解除 (1)因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。 (2)标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。 (3)分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20,的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。 (二)赠与合同(2007年新增) 1、赠与合同是单务、无偿合同。即使在附义务的赠与中，受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，赠与人不能以受赠人不履行义务进行抗辩。 2、赠与的撤销 (1)任意撤销 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。 (2)法定撤销 受赠人有下列法定情形之一的，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与: ?严重侵害赠与人或其近亲属; ?对赠与人有抚养义务而不履行; ?不履行赠与合同约定的义务。 (3)撤销权的时效 ?赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使; ?赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。 章节 撤销权 撤销权的时效 第1章 可撤销的民事行如果自行为成立之日起超过1年，当事人请求 为 变更或者撤销的，人民法院不予保护。 第6章 破产申请受理前发生在人民法院受理破产申请前1年内的，管 放弃自己的债权 理人可以向人民法院申请撤销 破产申请受理前发生在人民法院受理破产申请前6个月内的， 的个别清偿 管理人可以向人民法院申请撤销 第8章 可撤销合同 具有撤销权的当事人自知道撤销事由之日起1 年内没有行使撤销权的，撤销权消灭 合同保全措施中(1)撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事 的撤销权 由之日起1年内行使; (2)自债务人的行为发生之日起5年内没有行 使撤销权的，撤销权消灭。 抵押 债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵 押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该 抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他 债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应 当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤 销该协议。 第9章 赠与合同的撤销 (1)赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤 销原因之日起1年内行使; (2)赠与人的继承人或者法定代理人的撤销 权，自知道撤销原因之日起6个月内行使。 【例题】甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2 000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、甲可以撤销对乙的赠与 B、丙可以要求撤销其父对乙的赠与 C、甲应在丙被殴伤6个月内行使撤销权 D、甲有权要求乙返还已赠与的2000元 【答案】AD 【解析】(1)选项A:受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的，赠与人有权撤销赠与。(2)选项D:撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。(3)选项B:赠与人的撤销权不能由其近亲属行使。(4)选项C:赠与人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。 (三)借款合同(重点) 1、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以: (1)停止发放借款; (2)提前收回借款; (3)解除合同。 【例题】甲公司向乙银行借款1000万元，甲公司未按约定的借款用途使用 借款。根据合同法律制度的规定，乙银行可以采取的措施有( )。 A、停止发放借款 B、提前收回借款 C、解除借款合同 D、按已确定的借款利息双倍收取罚息 【答案】ABC 【解析】选项D加收罚息属于企业“逾期归还”银行贷款的措施。 2、借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息。 3、利息的支付方式 对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的: (1)借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付; (2)借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。 【相关链接】在租赁合同中，租金的支付期限未约定时，界定原则与借款合同相同。 【例题】张某向李某借款3万元，偿还期限15个月，但未约定利息的支付期限，且事后未达成补充协议，该借款利息应在借款到期后一并支付。( )(2004年) 【答案】× 4、借款利息的计算期间 (1)借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的借款日期、数额支付利息。 (2)借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际”借款的期间计算利息。 【例题】根据《合同法》的规定，借款人提前偿还贷款的，除当事人另有约定外，计算利息的方法是( )。 A、按照借款合同约定的期间计算 B、按照借款合同约定的期间计算，实际借款期间小于1年的，按1年计算 C、按照实际借款的期间计算 D、按照实际借款的期间计算，但是借款人应当承担相应的违约责任 【答案】C 5、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 【例题】王某为做生意向其朋友张某借款10000元，当时未约定利息。王某还款时，张某索要利息，王某以没有约定为由拒绝。根据《合同法》的规定，下列关于王某是否支付利息的表述中，正确的是( )。(2005年) A、王某不必支付利息 B、王某应按当地民间习惯支付利息 C、王某应按同期银行贷款利率支付利息 D、王某应在不超过同期银行贷款利率三倍的范围支付利息 【答案】A (四)租赁合同(重点) 1、租赁合同的期限 (1)租赁合同的租赁期限在6个月以上的，合同必须采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 (2)租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。 【相关链接】定金数额不得超过主合同标的额的20,，超过主合同标的额20,的部分，人民法院不予支持。 【例题】租赁合同的期限不得超过20年，超过20年的，租赁合同无效。( ) 【答案】× 2、不定期租赁 (1)租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 (2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，视为不定期租赁。 (3)租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 【例题1】根据《合同法》的规定，下列情形中的租赁合同，属于定期租赁合同的是( )。(2007年) A、甲将1台机器租赁给乙，双方订有书面合同，租赁期限约定为20年 B、甲乙签订租赁合同，未约定租赁期限，且不能通过补充协议或根据合同条款、交易习惯确定租赁期限 C、甲乙订立一口头租赁合同，租赁期限为1年 D、甲将一私房出租给乙，租赁期限为3年，现租期已届满，甲未收回房屋，乙继续居住并交纳房租 【答案】A 【解析】(1)选项B:当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁;(2)选项C:租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁;(3)选项D:租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 【例题2】张某于2006年1月1日租住何某一套房屋，租期1年，后何某出国。租期届满，何某并未作任何表示。2007年6月1日何某归来，要求张某立即搬出。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、双方没有续订合同，租赁关系消灭 B、自2007年1月1日至6月1日，双方存在无偿合同关系 C、自2007年1月1日起，原合同应视为续期1年 D、自2007年1月1日起，该合同转变为不定期租赁 【答案】D 3、维修义务 (1)出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。 (2)承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租 赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 (3)承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 【解释】在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。 4、转租 (1)承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，“承租人”应当赔偿损失。 (2)承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 【例题】冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁 B、张某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金 C、冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失 D、冯某有权要求翁某承担违约责任 【答案】AC 【解析】(1)选项A:租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。(2)选项BCD:承租人经出租人同意:可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。本题中，张某经过冯某的同意转租，冯某可以要求张某承担房屋损坏的赔偿责任。转租经过出租人的同意，则出租人仍然按照原协议收取租金，因此选项B错误。 5、租金的支付期限 对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则: (1)租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付; (2)租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。 6、买卖不破租赁 (1)租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 (2)出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。 【案例】甲、乙签订租赁合同，甲将自己所有的房屋租赁给乙，租赁期限为2006年1月1日,2007年1月1日。2006年4月1日，甲将该房屋转让给丙，丙取得房屋的所有权后:(1)买卖合同有效;(2)原租赁合同在有效期限内继续有效。 【相关链接】(1)先出租后抵押的，租赁合同优先;(2)先抵押后出租的，抵押权优先。 【例题1】甲公司将所属设备租赁给乙公司使用。租赁期间，甲公司将用于出租的设备卖给丙公司。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是( )。 A、甲公司在租赁期间不能出卖出租设备 B、买卖合同有效，原租赁合同继续有效 C、买卖合同有效，原租赁合同自买卖合同生效之日起终止 D、买卖合同有效，原租赁合同须经丙公司同意后方继续有效 【答案】B 【例题2】甲与乙订立租赁合同，将自己所有的一栋房屋租赁给乙使用。租赁期间，甲在征得乙同意后，将房屋卖给丙，并转移了所有权。下列有关该租赁合同效力的表述中，正确的是( )。 A、租赁合同在乙和丙之间继续有效 B、租赁合同自动解除 C、租赁合同自动解除，但是甲应当对乙承担违约责任 D、租赁合同自动解除，但是丙应当另行与乙订立租赁合同 【答案】A 【例题3】甲将自己的房屋出租给乙，租期为2年，在租赁期间，甲又与丙 签订了房屋买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、甲与丙签订的买卖合同无效，因为甲未取得乙的同意 B、甲应当提前通知乙房屋将要出售 C、乙在同等条件下有权优先于丙购买该房屋 D、如丙购买了房屋，则丙有权决定甲、乙之间的原房屋租赁合同是否继续执行 【答案】BC 【解析】(1)出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内“通知”承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。(2)租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 【案例】(2007年) 2002年4月，甲租用乙的一间平房经营日用品，双方约定:租用期为3年;每年租金为6000元;每半年结算一次租金。双方未就维修义务的承担作出约定。 2003年7月，由于当地连日降雨，致使该租赁房屋承重墙下沉并出现了3厘米宽的裂缝，房屋有倒塌的危险。甲要求乙维修，乙未答复。甲无奈自己请来建筑队，对房屋进行加固维修，共花费人民币1260元。但房屋倒塌危险仍未消除。 当年10月，甲与乙结算当期的房租时，要求扣除其花费的维修费用并提出解除合同，乙不同意。甲随后搬离该房屋。 要求: 根据上述事实及《合同法》的规定，回答下列问题: (1)甲是否有权要求扣除维修费用,简要说明理由。 (2)甲是否有权解除租赁合同,简要说明理由。 【案例1答案】 (1)甲有权要求扣除维修费用。(1分)(根据《合同法》的规定，)双方当事人没有就维修义务的承担作出约定的，出租人应当承担租赁物的维修义务。(1.5分) [或者:承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。] (2)甲有权解除租赁合同。(1分)(根据《合同法》的规定，)租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。在本题中，该出租房屋有倒塌的危险，危及到了甲的安全，甲有权随时解除租赁合同。(1.5分) (五)融资租赁合同 1、融资租赁关系 (1)三方当事人:出租人、承租人、出卖人 (2)两个合同:融资租赁合同、买卖合同 2、出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。 3、租赁物不符合约定的，出租人不承担责任;但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干涉选择租赁物的除外。 4、在融资租赁合同中，承租人承担租赁物的维修义务。承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。 5、承租人破产的，租赁物不属于破产财产。 6、在融资租赁合同中，出租人和承租人对租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。 【例题1】在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，出租人不承担责任。( )(2006年) 【答案】? 【例题2】甲、乙签订融资租赁合同，甲为出租人，乙为承租人。甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔 B、甲不对乙承担违约责任 C、乙应当按照约定支付租金 D、租赁期满后由乙取得该设备的所有权 【答案】ABC 【解析】(1)选项A:出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。(2)选项B:租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。(3)选项C:承租人应当按照约定支付租金。(4)选项D:出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。 (六)承揽合同 1、第三人 (1)承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人可以解除合同。 (2)承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。 【解释】(1)主要工作:同意;(2)辅助工作:可以不经同意。 2、留置权 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。 3、随时解除 定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 【解释】“随时解除”是承揽合同的特点，但只有“定作人”可以随时解除。 【相关链接】“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 【例题1】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。( ) 【答案】? 【例题2】根据合同法律制度的规定，承揽合同的承揽人的下列行为中，构成违约行为的是( )。 A、承揽人发现定作人提供的图纸不合理，立即停止工作并通知定作人，因等待答复，未能如期完成工作 B、承揽人发现定作人提供的材料不合格，遂自行更换为自己确认合格的材料 C、承揽人未征得定作人同意，将其承揽的辅助工作交由第三人完成 D、因定作人未按期支付报酬，承揽人拒绝交付工作成果 【答案】B 【解析】(1)选项A:承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复造成承揽人损失的，应当赔偿损失。(2)选项B:承揽人发现定作人提供的材料不合格，应当及时通知定作人。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料。(3)选项C:承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。(4)选项D:定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。 (七)建设工程合同(2007年新增) 1、分包 经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。 【相关链接】在承揽合同中，承揽人经定作人的同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，由“承揽人”(就第三人完成的工作成果)向定作人负责。 【例题】2007年4月1日，总承包人乙公司经发包人甲公司同意，将自己承包的部分建设工程分包给丙公司。因丙公司完成的工程质量出现问题，给甲公司造成200万元的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列选项中，正确的是 ( )。 A、由丙公司承担赔偿责任 B、由乙公司承担赔偿责任 C、首先由丙公司承担赔偿责任，不足部分由乙公司承担 D、由乙公司和丙公司承担连带赔偿责任 【答案】D 2、承包人的优先受偿权 发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。 (八)运输合同(2007年新增) 1、客运合同 (1)承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务标准的，不应当加收票款。 (2)承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 【例题】根据合同法律制度的规定，承运人对运输过程中发生的下列旅客伤亡事件中，不承担赔偿责任的是( )。 A、一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤 B、一旅客在客车正常行驶过程中突发心脏病身亡 C、一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死 D、一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤 【答案】BC 【案例】(2007年) 甲公司专营A地至B地的旅客运输业务。2006年11月1日，由于正值客运淡季，甲公司将一使用空调车的班次取消，购买了该班次车票的旅客被合并至没有空调的普通客车中。该批旅客认为甲公司的做法不合理，要求退还部分票款，但甲公司以近期多雨雾、路不好走、两种票价金额相差不大为由，不同意退还相 差部分的票款。 当车行至某段山路时，司机因故采取了急刹车措施。乘客乙被甩到车内地板上摔伤。乘客乙经医院诊断鉴定为腰椎压缩性骨折，要求甲公司承担医药费及其他相关损失。 要求: 根据上述事实及《合同法》的规定，回答下列问题: (1)甲公司不退还部分旅客票款的行为是否符合法律规定,简要说明理由。 (2)甲公司应否对乘客乙受伤承担损害赔偿责任,简要说明理由。 【答案】 (1)甲公司不退还部分旅客票款的行为不符合法律规定。(1分)(根据《合同法》的规定，)承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款。(1.5分) (2)甲公司应当对乘客乙受伤承担损害赔偿责任。(1分)(根据《合同法》的规定，)承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。(但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。) (1.5分) 2、货运合同 (1)在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更达到地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。 (2)承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任;但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、托运人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 (3)货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费;已经收取运费的，托运人可以要求返还。 (4)货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定或者约定不明确，根据《合同法》的有关规定仍不能确定的，按照“交付时”货物“到达地”的市场价格计算。 【相关链接】买卖合同的价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。 【例题】在运输合同中，对货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定的，根据《合同法》的规定，计算赔偿额的具体原则是( )。 A、签订运输合同时签订地的市场价格 B、签订运输合同时发货人所在地的市场价格 C、签订运输合同时承运人所在地的市场价格 D、交付时货物到达地的市场价格 【答案】D (九)技术合同(2007年新增) 1、技术合同价款的支付方式 (1)一次总算、一次总付; (2)一次总算、分期支付; (3)提成支付; (4)提成支付附加预付入门费。 【例题】根据合同法律制度的规定，技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定。当事人约定的下列支付方式中，符合规定的有( )。 A、一次总算、一次总付 B、一次总算、分期支付 C、提成支付 D、提成支付附加预付入门费 【答案】ABCD 2、职务技术成果 (1)职务技术成果是指执行法人的工作任务或者主要是利用法人的物质技术条件所完成的技术成果。 (2)职务技术成果的使用权、转让权属于法人，法人可以就该项职务技术成果订立技术合同。 3、技术开发合同 (1)委托开发 ?委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于研究开发人。 ?研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。 ?研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先权。 【例题】根据合同法律制度的规定，在技术开发合同中，对于委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于( )。 A、委托人 B、研究开发人 C、委托人和研究开发人共有 D、研究开发人放弃专利申请权的，申请专利的权利属于委托人 【答案】B (2)合作开发 合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。 ?当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利。 ?当事人一方放弃申请专利的，另一方可以申请专利。 ?当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。 【例题】甲、乙共同完成一项发明。根据合同法律制度的规定，下列关于该项发明的专利申请权的表述中，正确的是( )。 A、如果甲不同意申请专利，乙可以自行申请 B、如果甲放弃其专利申请权，乙可以单独申请，但取得专利后，甲有免费使用的权利 C、如果甲准备转让其共有的专利申请权，应签订书面合同 D、如果甲准备转让其共有的专利申请权，乙在同等条件下有优先受让的权利 【答案】BCD 4、技术转让合同 技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。 (十)保管合同(2007年新增) 1、保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。 2、当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的规定仍不能确定的，保管是无偿的。 3、因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任;但无偿保管的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。 【例题】下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有( )。 A、保管合同 B、委托合同 C、借款合同 D、赠与合同 【答案】ABC 【解析】(1)选项A:寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的规定仍不能确定的，保管是无偿的。(2)选项B:委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。(3)选项C:自然人之间的借款可以是无偿的，而银行贷款是有偿的。(4)选项D:赠与合同是单务、无偿合同。 (十一)仓储合同(2007年新增) 1、仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。 【相关链接】以仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。 2、储存期间届满，仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费;提前提取的，“不减收”仓储费。 【相关链接】借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际的”借款期间计算利息。 (十二)委托合同 1、受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其“利息”。 2、损失赔偿 (1)有偿的委托合同，因受托人的“过错”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 (2)无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 3、转委托 (1)转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。 (2)转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任。 4、随时解除 “委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 【相关链接】承揽合同的“定作人”可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失 5、委托合同的终止 委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止。 【例题1】甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失 B、甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行 C、甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失 D、甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬 【答案】C 【解析】(1)选项C:委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，应当赔偿损失。(2)选项D:委托合同包括有偿与无偿两 种，如无偿委托合同，则不发生报酬。 【例题2】甲工厂委托乙公司购买一批货物，乙公司不收取报酬。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。 A、乙公司有权请求甲工厂偿还为处理委托事务所支付的必要费用，但乙公司无权要求给付该必要费用的利息 B、乙公司经甲工厂同意，转委托第三人处理委托事务的，乙公司仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任 C、乙公司因过错给甲工厂造成损失，甲工厂可以要求赔偿损失 D、甲工厂、乙公司可以随时解除双方之间的委托合同关系 【答案】BD 【解析】(1)选项A:受托人为处理委托事务垫付必要费用的，委托人应当偿还该费用“及其利息”。(2)选项B:转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。(3)选项C:无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可要求赔偿损失。(4)选项D:委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。 主观题演练 【案例1】(2001年) 甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日将70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密 仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保;乙公司及时提供了担保。8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。 要求:根据以上事实及《中华人民共和国合同法》的规定，回答下列问题: (1)甲乙公司订立的买卖合同是否成立,并说明理由。 (2)甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法,并说明理由。 (3)乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法,并说明理由。 (4)丙公司对货物毁损应承担什么责任,并说明理由。 【案例1答案】 (1)买卖合同成立。根据《合同法》的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在本题中，虽然甲乙双方没有在合同书上签字盖章，但甲公司已将70台精密仪器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。 (2)甲公司的行为合法。根据《合同法》的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有转移财产、逃避债务的情形，可以中止履行合同。 (3)乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为合法。根据《合同法》的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。 (4)丙公司对货物毁损应向甲公司承担损害赔偿责任。根据《合同法》的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。 【案例2】(2002年) 甲公司与乙公司于2001年5月20日签订了设备买卖合同，甲为买方，乙为卖方。双方约定: (1)由乙公司于10月30日前分二批向甲公司提供设备10套，价款总计为150万元; (2)甲公司向乙公司给付定金25万元; (3)如一方迟延履行，应向另一方支付违约金20万元; (4)由丙公司作为乙公司的保证人，在乙公司不能履行债务时，丙公司承担一般保证责任。 合同依法生效后，甲公司因故未向乙公司给付定金。 7月1日，乙公司向甲公司交付了3套设备，甲公司支付了45万元货款。 9月，该种设备价格大幅上涨，乙公司向甲公司提出变更合同，要求将剩余的7套设备价格提高到每套20万元，甲公司不同意，随后乙公司通知甲公司解除合同。 11月1日，甲公司仍未收到剩余的7套设备，从而严重影响了其正常生产，并因此遭受了50万元的经济损失。于是甲公司诉至法院，要求乙公司增加违约金数额并继续履行合同;同时要求丙公司履行一般保证责任。 要求: 根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题: (1)合同约定甲公司向乙公司给付25万元定金是否合法,说明理由。 (2)乙公司通知甲公司解除合同是否合法,说明理由。 (3)甲公司要求增加违约金数额依法能否成立,说明理由。 (4)甲公司要求乙公司继续履行合同依法能否成立,说明理由。 (5)丙公司在什么条件下应当履行一般保证责任, 【案例2答案】 (1)合同约定甲公司向乙公司给付25万元定金合法。根据规定，合同可以约定定金条款，定金数额不得超过主合同标的额的20,。在本题中，甲公司与乙公司订立的合同约定的定金为25万元，占主合同标的额的16.67,，符合法律规定。 (2)乙公司通知甲公司解除合同不合法。根据规定，依法订立的合同成立后，即具有法律约束力，任何一方当事人都不得擅自变更或解除合同。 (3)甲公司要求增加违约金数额依法成立。根据规定，合同双方当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。 (4)甲公司要求乙公司继续履行合同依法成立。根据规定，当事人一方不 履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，对方当事人可以要求继续履行，违约方应当承担继续履行的违约责任。 (5)根据规定，在甲乙之间的合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人乙公司的财产依法强制执行仍不能履行债务时，丙公司对甲公司应当履行一般保证责任。 【案例3】(2003年) 甲、乙签订了一份买卖合同，合同约定:甲将一批木板卖给乙，乙于收到货物后一定期限内付款。为了保证合同履行，经乙与甲、丙协商同意，甲又与丙签订了一份质押合同。质押合同约定，丙以其可转让商标专用权出质为乙担保，(已向有关部门办理了出质登记)，当乙不能履行合同义务时，由丙承担质押担保责任。 合同生效后，甲依约将木板运送至乙所在地，乙认为木板质量不合标准，要求退货。由于甲、乙签订的买卖合同中没有明确规定标的物质量要求，于是甲与乙协商，建议乙改变该木板的用途，同时向乙承诺适当降低木板的售价。乙同意甲的建议，但要求再延期一个月付款。甲同意了乙的要求。 在此期间，甲因资金周转困难，遂要求丙履行担保责任，丙以乙的付款期限未到为由拒绝履行，于是甲将合同权利转让给丁，同时通知了乙、丙。 乙、丁经协商达成协议，乙给丁开出并承兑了一张商业承兑汇票。汇票到期后，丁持该汇票向银行要求付款。因乙在银行账户上的资金不足，银行不予支付。 要求: 根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题: (1)甲、乙签订的买卖合同中对标的物的质量要求在没有约定的情况下，应如何确定标的物质量的履行规则, (2)甲、丁之间的合同权利转让行为是否符合法律规定,并说明理由。 (3)甲将合同权利转让给丁后，丙对甲承担的质押担保责任是否对丁有效,并说明理由。 (4)丁在汇票不获付款后，可以行使何种票据权利,行使的程序是什么, 【案例3答案】 (1)甲、乙签订的买卖合同中对标的物的质量要求在没有约定的情况下，双方可以协议补充(1分);不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定(1分);如仍不能确定，按照国家标准、行业标准履行(0.5分);没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行(0.5分)。 (2)甲、丁之间的合同权利转让行为符合法律规定(1分)。根据《合同法》的规定，债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。在本案中，甲将合同权利转让给丁时通知了乙，所以甲、丁之间的合同权利转让行为符合法律规定(2分)。 (3)甲将合同权利转让给丁后，丙对甲承担的质押担保责任对丁有效(1分)。根据《合同法》的规定，债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利(1分)。 (4)丁在汇票不获付款后，可以向乙行使追索权(1分)。行使追索权的程序是:第一，取得拒绝证明、退票理由书或者其他合法证明(0.5分);第二，发出追索通知(0.5分)。 【案例4】(2004年) 【解释】本题答案根据2008年教材进行了调整。 2003年6月，甲公司将一台价值900万元的机床委托乙仓库保管，双方签订的保管合同约定:保管期限从6月21日至10月20日，保管费用2万元，由甲公司在保管到期提取机床时一次付清。 8月，甲公司急需向丙公司购进一批原材料，但因资金紧张，暂时无法付款。经丙公司同意，甲公司以机床做抵押，购入丙公司原料。双方约定:至12月8日，如甲公司不能偿付全部原材料款，丙公司有权将机床变卖，以其价款抵偿原材料款。 10月10日，甲公司与丁公司签订了转让机床合同(丙公司已经同意)，双方约定:甲公司将该机床作价860万元卖给丁公司，甲公司于10月31日前交货，丁公司在收货后10日内付清货款。 10月下旬，甲公司发现丁公司经营状况恶化(有证据证明)，于是通知丁公司终止交货并要求丁公司提供担保，丁公司没有给予任何答复。11月上旬，甲公司发现丁公司经营状况进一步恶化，于是向丁公司提出解除合同。丁公司遂向法院提起诉讼，要求甲公司履行合同并赔偿损失。 要求: 根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题: (1)如果甲公司到期不支付机床保管费，乙仓库可以行使什么权利, (2)甲公司向丁公司转让已抵押的机床，甲、丁订立的转让合同是否有效,为什么, (3)甲公司能否中止履行与丁公司订立的转让机床合同,为什么, (4)甲公司能否解除与丁公司订立的转让机床合同,为什么, 【案例4答案】 (1)乙仓库可以行使留置权。 (2)甲、丁公司之间的转让合同有效。根据规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。在本题中，该转让已经得到抵押权人丙公司的同意，因此甲、丁公司之间的转让合同有效。 (3)甲公司可以中止履行合同。根据规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。在本题中，作为应当先履行债务的当事人，甲公司有确切证据证明丁公司经营状况恶化，因此甲公司可以中止履行合同。 (4)甲公司可以解除合同。根据规定，当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。在本题中，由于丁公司不能提供担保，因此甲公司可以解除合同。 【案例5】(2005年) 甲公司向乙宾馆发出一封电报称:现有一批电器，其中电视机80台，每台售价3400元;电冰箱100台，每台售价2800元，总销售优惠价52万元。如有 意购买，请告知。 乙宾馆接到该电报后，遂向甲公司回复称:只欲购买甲公司50台电视机，每台电视机付款3200元;60台电冰箱，每台电冰箱付款2500元，共计支付总货款31万元，货到付款。 甲公司接到乙宾馆的电报后，决定接受乙宾馆的要求。甲乙签订了买卖合同，约定交货地点为乙宾馆，如双方发生纠纷，选择A仲裁机构仲裁解决。 甲公司同时与丙运输公司签订了合同，约定由丙公司将货物运至乙宾馆。丙公司在运输货物途中遭遇洪水，致使部分货物毁损。丙公司将剩余的未遭损失的货物运至乙宾馆，乙宾馆要求甲公司将货物补齐后一并付款。 甲公司迅速补齐了货物，但乙宾馆以资金周转困难为由，表示不能立即支付货款，甲公司同意乙宾馆推迟1个月付款。1个月后经甲公司催告，乙宾馆仍未付款。于是，甲公司通知乙宾馆解除合同，乙宾馆不同意解除合同。甲公司拟向法院起诉，要求解除合同，并要求乙宾馆赔偿损失。 要求: 根据上述情况及合同、仲裁法律制度的有关规定，回答下列问题: (1)甲公司向乙宾馆发出的电报是要约还是要约邀请, (2)乙宾馆的回复是承诺还是新的要约,为什么, (3)丙公司是否应对运货途中的货物毁损承担损害赔偿责任,为什么, (4)甲公司能否解除与乙宾馆的买卖合同,为什么, (5)甲公司能否向法院起诉,为什么, 【案例5答案】 (1)甲公司向乙宾馆发出的电报是要约。 (2)乙宾馆的回复是新的要约。根据规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。在本题中，乙宾馆对要约中的价款和数量作出了变更，因此，乙宾馆的回复视为新要约。 (3)丙公司可以不承担损害赔偿责任。根据规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承 担损害赔偿责任。本题中，丙公司在运输货物途中遭遇洪水，致使部分货物毁损属于因不可抗力造成的损失，因此，可以不承担损害赔偿责任。 (4)甲公司可以解除买卖合同。根据规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，一方当事人可以解除合同。在本题中，乙宾馆以资金周转困难为由不能立即支付货款，甲公司同意乙宾馆推迟1个月付款。1个月后经甲公司催告，乙宾馆仍未付款。因此，甲公司可以解除与乙宾馆的买卖合同。 (5)甲公司不能向人民法院起诉。根据规定，合法有效的仲裁协议对双方当事人诉权的行使产生一定的限制，在当事人双方发生协议约定的争议时，任何一方只能将争议提交仲裁，而不能向法院起诉。在本题中，甲乙双方约定如双方发生纠纷，选择A仲裁机构仲裁解决。因此，甲公司不能向人民法院起诉。 【案例6】(2006年) 甲为加入A合伙企业需要一笔资金，于2003年3月5日向乙借款5万元，双方以书面合同约定:借款期限为2年;借款年利率为6,，2年应付利息由乙预先在借款本金中一次扣除;借款期满时甲一次偿还全部借款。丙为甲的保证人，与乙签订保证合同，约定丙承担一般保证责任，保证期间为自借款期满之日起1年，但未就保证担保的范围作约定。乙依约向甲交付借款。不久，甲加入A合伙企业。 借款期满后，乙因经济业务欠A合伙企业4万元，因此向A合伙企业主张，就甲欠乙的借款与乙欠A合伙企业的债务在对等数额内抵销，但遭A合伙企业拒绝。随后，乙请求甲偿还借款，并要求丙承担保证责任。甲以资金不足为由拒绝还款，丙也拒绝承担保证责任。 要求: 根据上述情况和《合同法》、《担保法》、《合伙企业法》的有关规定，回答下列问题: (1)指出甲、乙签订的借款合同中有哪些内容不符合法律规定,说明理由。 (2)丙承担的保证责任范围应是什么, (3)A合伙企业是否有权拒绝乙的债务抵销请求,说明理由。 (4)丙拒绝承担保证责任是否符合法律规定,说明理由。 【案例6答案】 (1)借款合同约定2年应付利息由乙预先自借款本金中一次扣除不符合法律规定。根据《合同法》的规定，借款利息不得预先在本金中扣除。 (2)保证人丙保证担保的范围包括:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 (3)A合伙企业有权拒绝乙的抵销请求。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以其对该合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务。 (4)符合法律规定。根据《担保法》的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 课后练习题 【案例1】 甲企业(本题下称“甲”)向乙企业(本题下称“乙”)发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复;甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。 要求: 根据上述情况，分析回答下列问题: (1)试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。 (2)买卖合同是否成立,并说明理由。 (3)对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害,对乙行使该权利的期限，法律有何规定, 【案例1答案】 (1)?甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。?乙报价行为的性质属于要约。根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定;第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。在本题中，乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。?甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期内作出。 (2)买卖合同成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。 (3)乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为。对撤销权的时效，根据《合同法》规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭。 【案例2】 1999年10月15日，A公司与B公司签订了一份加工承揽合同。该合同约定:由B公司为A公司制作铝合金门窗1万件，原材料由A公司提供，加工承揽报酬总额为150万元，违约金为报酬总额的10,;A公司应在1999年11月5日前向B公司交付60,的原材料，B公司应在2000年3月1日前完成6000件门窗的加工制作并交货;A公司应在2000年3月5日前交付其余40,的原材料，B公司应在2000年5月20日前完成其余门窗的加工制作并交货。A公司应在收到B公司交付门窗后3日内付清相应款项。 为确保A公司履行付款义务，B公司要求其提供担保，适值D公司委托A公 司购买办公用房，D公司为此向A公司提供了盖有D公司公章及法定代表人签字的空白委托书和D公司的合同专用章。A公司遂利用上述空白委托书和合同专用章，将D公司列为该项加工承揽合同的连带保证人，与B公司签订了保证合同。 1999年11月1日，A公司向B公司交付60,的原材料，B公司按约加工制作门窗。2000年2月28日，B公司将制作完成的6000件门窗交付A公司，A公司按报酬总额的60,予以结算。 2000年3月1日，B公司发生重组，加工型材的生产部门分立为C公司。3月5日，A公司既未按加工承揽合同的约定向B公司交付40,的原材料，也未向C公司交付。3月15日，C公司要求A公司继续履行其与B公司签订的加工承揽合同，A公司表示无法继续履行并要求解除合同。C公司遂在数日后向人民法院提起诉讼，要求判令A公司支付违约金并继续履行加工承揽合同，同时要求D公司承担连带责任。 经查明:A公司与B公司签订的加工承揽合同仅有B公司及其法定代表人的签章，而无A公司的签章。 要求: (1)A公司与B公司签订的加工承揽合同是否成立,为什么, (2)C公司可否向A公司主张加工承揽合同的权利,为什么, (3)C公司要求判令A公司支付违约金并继续履行加工承揽合同的主张能否获得支持,并说明理由。 (4)D公司应否承担保证责任,并说明理由。 【案例2答案】 (1)A公司与B公司签订的加工承揽合同成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在本案中，A公司虽未在加工承揽合同上签章，但已经实际履行了主要义务，且B公司已经接受，加工承揽合同成立。 (2)C公司可向A公司主张加工承揽合同的权利。根据《合同法》的规定，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务。 (3)首先，C公司要求判令A公司支付违约金的主张可以获得支持。A公司未按照加工承揽合同约定的时间向B公司支付40,的原材料，已构成违约，根据《合同法》的规定，应当承担违约责任，支付违约金。其次，C公司要求判令A公司继续履行合同的主张不能获得支持。根据《合同法》的规定，在加工承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同。在本题中，A公司作为定作人，可以解除合同，故无需继续履行合同。 (4)D公司应当承担保证责任。根据规定，行为人超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该合同有效。在本题中，A公司向B公司出具了D公司提供的盖有公章及法定代表人签字的空白委托书及合同专用章，B公司有理由相信A公司有代理权，A公司与B公司签订的以D公司为保证人的保证合同有效，因此D公司应当承担担保责任。 【案例3】 2002年3月2日，A展览公司(以下简称“A公司”)与B公司签订了一份价值为100万元的展览设备买卖合同。该合同约定:(1)A公司于3月3日向B公司签发一张金额为人民币15万元的银行承兑汇票作为定金;(2)B公司于3月10日交付展览设备;(3)A公司于B公司交付展览设备之日起3日内付清货款;(4)任何一方违约，应当依照合同金额的20,向守约方支付违约金。 3月3日，A公司依约向B公司签发并交付了一张由C银行承兑和付款的金额为15万元的银行承兑汇票，B公司在收到该汇票后，于3月4日将其背书转让给D公司。3月10日，B公司未向A公司交付设备，经A公司催告后至3月15日，B公司仍未交货，A公司遂于3月18日另行购买了设备，并通知B公司解除合同，要求B公司双倍返还定金30万元，同时支付违约金20万元。B公司收到A公司通知后未就解除合同提出异议，但不同意A公司提出的双倍返还定金和支付违约金的要求。 要求: 根据上述事实，回答下列问题: (1)A公司向B公司主张解除合同是否符合《中华人民共和国合同法》的规定,并说明理由。 (2)B公司收到A公司解除合同的通知后，双方之间签订的买卖合同是否已经解除,并说明理由。 (3)A公司要求B公司双倍返还定金30万元，同时支付违约金20万元是否符合《中华人民共和国合同法》的规定,并说明理由。 【案例3答案】 (1)A公司向B公司主张解除合同符合法律规定。根据《合同法》的规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。在本题中，3月10日，B公司未按照合同约定向A公司交付设备，经A公司催告后至3月15日，B公司仍未交货，因此，A公司可以解除合同。 (2)B公司收到A公司解除合同的通知后，双方之间签订的买卖合同已经解除。根据《合同法》的规定，当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。 (3)A公司的主张不符合《合同法》的规定。根据《合同法》的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但二者不可并用。因此，A公司要求B公司双倍返还定金30万元，同时支付违约金20万元的主张不成立。 【案例4】 2000年10月，甲融资租赁公司(下称甲公司)与乙公司订立一份融资租赁合同。该合同约定:甲公司按乙公司要求，从国外购进一套花岗岩生产线设备租赁给乙公司使用;租赁期限10年，从设备交付时起算;年租金400万元(每季支付100万元)，从设备交付时起算;租期届满后，租赁设备归乙公司所有。为了保证乙公司履行融资租赁合同规定的义务，丙公司所属的丁分公司在征得丙公司的口头同意后，与甲公司订立了保证合同，约定在乙公司不履行融资租赁合同规定的义务时，由丁分公司承担保证责任。 2001年12月，甲公司依约将采购的设备交付给乙公司使用;乙公司依约开始向甲公司支付租金。 2003年3月，甲公司获悉:乙公司在融资租赁合同洽谈期间所提交的会计报 表严重不实;隐瞒了逾期未还银行巨额贷款的事实;伪造了大量客户订单。甲公司随即与乙公司协商，并达成了进一步加强担保责任的协议，即:乙公司将其所有的一栋厂房作抵押，作为其履行融资租赁合同项下义务的担保。为此，甲公司与乙公司订立了书面抵押合同，乙公司将用于抵押的厂房的所有权证书交甲公司收存。 2004年7月，乙公司停止向甲公司支付租金。经甲公司多次催告，乙公司一直未支付租金。甲公司调查的情况显示:乙公司实际已处于资不抵债的境地。 要求: 根据本题所述内容，分别回答下列问题: (1)甲公司在乙公司停止支付租金后，可否以乙公司存在欺诈行为为由撤销融资租赁合同,并说明理由。 (2)甲公司是否可以解除融资租赁合同,并说明理由。 (3)丁分公司是否应当向甲公司承担保证责任,并说明理由。 (4)如果乙公司破产，乙公司向甲公司租赁的设备是否属于破产财产,并说明理由。 【案例4答案】 (1)甲公司不能撤销融资租赁合同。根据规定，对于可撤销合同，具有撤销权的当事人自知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。在本题中，甲公司在2003年3月知道撤销事由后至2004年7月乙公司停止支付租金之时已经超过1年。 (2)甲公司可以解除融资租赁合同。根据规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。在本题中，乙公司停止向甲公司支付租金，经甲公司多次催告，乙公司一直未支付租金，因此，甲公司可以解除融资租赁合同。 (3)丁分公司不应当向甲公司承担保证责任。根据规定，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。在本题中，丁分公司未取得丙公司的书面授权(只是口头同意)，丁分公司与甲公司订立的保证合同无效，因此，丁分公司不应当向甲公司承担保证责任。 (4)乙公司向甲公司租赁的设备不属于破产财产。根据规定，在融资租赁合同中，出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。在本题中，由于承租人乙公司未向甲公司支付全部的租金，因此，如果乙公司破产，乙公司向甲公司租赁的设备不属于破产财产。 【案例5】 2000年3月5日，A房地产开发公司(以下简称“A公司”)与B银行签订借款合同。该借款合同约定:借款总额为2亿元;借款期限为2年6个月;借款利率为年利率5.8,，2年6个月应付利息在发放借款之日预先一次从借款本金中扣除;借款期满时一次全额归还所借款项;借款用途为用于S房地产项目(以下简称S项目)开发建设;A公司应当按季向B银行提供有关财务会计报表和借款资金使用情况;任何一方违约，违约方应当向守约方按借款总额支付1,的违约金。 在A公司与B银行签订上述借款合同的同时，B银行与A公司和C公司分别签订了抵押合同和保证合同。B银行与A公司签订的抵押合同约定:A公司以正在建造的S项目作为抵押，如果A公司不能按时偿还借款或不能承担违约责任，B银行有权用抵押的S项目变现受偿。B银行与C公司签订的保证合同约定:如果A公司不能按时偿还借款或不能承担违约责任，而用A公司抵押的S项目变现受偿后仍不足以补偿B银行遭受的损失时，C公司保证承担相应的补偿责任。 B银行依照约定于2000年3月6日向A公司发放借款，并从发放的借款本金中扣除了2年6个月的借款利息。2001年4月5日，B银行从A公司提供的相关财务会计资料中发现A公司将借款资金挪作他用，遂要求A公司予以纠正，A公司以借款资金应当由自己自行支配为由未予纠正。同年5月，B银行通知A公司，要求A公司提前偿还借款，A公司以借款尚未到期为由拒绝偿还借款。同年8月，B银行向人民法院提起诉讼，要求解除借款合同，并要求A公司提前偿还借款，将用于抵押的S项目变现受偿，同时要求C公司承担保证责任。 经查:A公司实际投入S项目的资金为3800万元，挪用资金15000万元;S项目经评估后的可变现价值为3500万元;S项目建设取得了一切合法的批准手续，但在抵押时未办理抵押登记。 要求: 根据上述事实，回答下列问题: (1)借款合同约定借款利息预先从借款本金中扣除是否符合有关规定?如何处理, (2)根据上述提示内容，A公司应当如何向B银行支付利息, (3)B银行与A公司签订的抵押合同是否有效,并说明理由。 (4)B银行可否要求解除借款合同,并说明理由。 【案例5答案】 (1)不符合规定。根据《合同法》的规定，借款的利息不得预先从本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 (2)由于双方没有约定支付利息的期限，且借款期间在1年以上。因此，A公司应当在每届满1年时支付利息，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。即，分别于2001年3月6日、2002年3月6日、2002年9月6日支付。 (3)抵押合同无效。根据《物权法》的规定，当事人以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押方为有效。在本题中，S项目在抵押时未办理抵押登记，因此抵押无效。 (4)B银行可以要求解除借款合同。根据《合同法》的规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。在本题中，由于A公司将借款资金挪作他用，因此B银行可以要求解除合同。