自然人无资质挂靠公司名下以公司名义签订承揽加工合同效力

自然人无资质挂靠公司名下以公司名义签订承揽加工合同效力 自然人无资质挂靠公司名下以公司名义 签订承揽加工合同效力 篇一:挂靠经营合同效力 篇一:建设工程施工挂靠经营合同的法律效力与后果 建设工程施工挂靠经营合同的法律效力与后果 发表时间:2010年10月06日 关键词:建设工程 经营合同 挂靠 韩涛 693109716 摘要 施工 挂靠 法律效力与后果 [1]【案例】 1993年7月6日，郑某某与海南省某建筑公司(下称建筑公司)签订了《工程承包合同》一份，合同约定:由建筑公司组建第二工程处(下称工程处)，刘某为主任，郑某某为副主任;工程处业务上受建筑公司领导，经济上独立核算、自负盈亏，另立银行帐户;承包人对所承包范围内的施工管理全面负责，履行建筑公司与建设单位签订的工程合同;在合同双方责权条款中约定:建筑公司为工程处颁发“施工业务专用章”及“银行支票专用章”，对外联系工程由建筑公司提供介绍信、营业执照及施工许可证等资质证件，合同由建筑公司出面签订;工程处对承建的工程负责，若发生质量和人身安全事故由承包人承担一切经济损 失;在经济关系方面，合同约定:工程处承建的工程，建设单位拨付的工程款应首先进入建筑公司帐户，建筑公司才根据工程进度拨入工程专用帐户。工程处向建筑公司上缴管理费按含税工程总造价的2(5,预缴，工程处上缴税收由建筑公司统一办理，从建设单位拨付的工程进度款中扣缴。 1993年11月5日，某建设开发总公司(下称开发公司)向建筑公司发出进场书，要求该公司于 11月12日前进场，做好施工准备。同年11月20日，建筑公司与开发公司正式签订了《工程承包合同》，合同约定:由建设单位开发公司将“珠江花园新村”综合小区工程之“珠江花园别墅”工程发包给施工单位建筑公司承建，包工包料，工程建筑面积4，802(84平方米，总造价为人民币336万元。合同还约定建筑公司必须垫资到柒栋别墅施工到正负0(00后，建设单位才按工程进度予以拨款。此间，郑某某组织施工队进场施工。后由于开发公司资金不到位，施工现场道路阻塞及停水、停电等原因，使该工程建建停停。 1994年10月6日，开发公司按工程进度应付给建筑公司276，792(83元，该司转付给郑某230，178(45元。工程停建后，建筑公司与郑某为了向开发公司索回拖欠的工程款和其他各项损失，曾于 1995年1月14日做了一份工程结算汇表，工程量完成计677，876元，现场各项损失计487，110元。合计为1，164，986元。其后，建筑公司向三亚法院起诉开发公司。 1996年5月2日，三亚市中级人民法院(1996)三亚经终字第6,1号民事判决认定该工程造价 总结算为人民币561，781(33元，除已付工程款外，判决开发公司向建筑公司支付尚欠工程款284，988(50元及其利息。 1997年7月10日，三亚市中级人民法院(1997)三亚经终字第26号终审判决又判令开发公司向建筑公司赔偿因停工造成的各项损失156，337(28元。 1998年4月2日，法院对开发公司执行回工程款33，000元，郑某某领取了此款。至此，建筑公司两次共付给郑某某工程款263，178(45元，并按开发公司付款总额人民币309，792(83元代扣营业税、所得税16，400元，余款30，214(38元作为管理费和其他费用扣留。另查明:郑某某代表建筑公司在三亚诉讼时，垫付诉讼费8，857元，费4，000元，工程结算期间的交通费、住宿费6，508(60元，合计19，365(60元。 郑某某为此将建筑公司起诉至海口市秀英区人民法院，其诉讼请求为: (1)判令建筑公司偿付其垫付工程款,,,，,,,元，除已付,,,，,,,元，尚拖欠,,,，,,,(,,元及利息(利息应从垫资时计);(2)、判令建筑公司赔偿其工程停工、停建造成现场材料等各项损失费共,,,，,,,元及利息; (3)、判令建筑公司偿付其代付的交通费、住宿费、费,,，,,,(,,元。 一审法院认为:郑某某与建筑公司签订的内部工程承包合同，是双方真实意思表示，且不违 反有关法律规定，是有效合同，应受法律保护。“珠江花园新村” 工程停工后，建筑公司早在,,,,年向三亚市城郊法院起诉，该案经三亚市中级人民法院委托建行结算，建筑公司施工的工程总造价为,,,，,,,(,,元，并据此做出了终审判决，责令开发公司将尚欠的工程款付给建筑公司。由于建筑公司与开发公司的工程承包合同纠纷已经通过三亚市中级法院终审判决，工程造价为,,,，,,,(,,元已经确定。尽管建筑公司在原告提交给开发公司的结算书上盖了公章，但不能据此认定建筑公司同意照此结算数额向原告支付，由于该工程实际上是郑某某以建筑公司的名义垫资施工的，此笔工程款应直接判归原告所有;因此，三亚中院判给建筑公司的,,,，,,,(,,元工程款，扣除郑某某已收,(,万元外，尚有,,,，,,,(,,元，建筑公司应给付郑某某。此外，原告为该工程去与开发公司结算及起诉开发公司所付出的交通费、住宿费、诉讼费、费共,,，,,,(,,元，属郑某某所垫付，应由建筑公司承担。遂判决:一、建筑公司向郑某某支付工程款,,,，,,,(,,元及其利息。二、建筑公司向郑某某支付交通费、住宿费、诉讼费、费共,,，,,,(,,元。三、驳回郑某某其他诉讼请求。案件受理费,,，,,,(,,元，由原告负担,，,,,(,,元(未交)，建筑公司负担,，,,,元。 双方当事人对一审判决均不服，向三亚市中级人民法院提出上诉。 二审法院认为:建筑公司与郑某某签订的《工程承包合同》中 虽约定承包方式为建筑公司组建第二工程处，郑某某任负责人并任该公司三亚珠江花园工程负责人，但实际是郑某某挂靠建筑公司并以其第二工程处的名义履行其与开发公司签订的三亚珠江花园工程承包合同，该挂靠行为违反了国家法律禁止性规定，故建筑公司与被建筑公司签订的《工程承包合同》为无效合同，不受法律保护，对此双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。原审判决认定该合同属于建筑公司与被建筑公司之间内部承包合同，为有效合同，定性有误，应予纠正。建筑公司与开发公司签订的工程承包合同约定了垫资条款，郑某某在施工中实际垫付了资金，故应认定郑某某是实际履行建筑公司与开发公司承包合同的主体。鉴于建筑公司与开发公司的工程承包合同已被生效判决认定为无效合同，并根据处理无效合同的法律规定，经鉴定已将郑某某以建筑公司第二工程处名义承包施工的三亚珠江花园工程已完成工程量结算款,,,，,,,(,,元，判令开发公司返还建筑公司，并赔偿工程损失人民币,,,，,,,(,,元。故建筑公司亦应按照处理无效合同的法律规定，在取得开发公司返还的工程款和赔偿施工损失款项后，应将此款返还给该工程垫资人郑某某。建筑公司收取郑某某管理费等费用,,，,,,(,,元，违反法律规定，应依法予以收缴。原审判决将工程款,,,，,,,(,,元判归郑某某所有并无不当，但在建筑公司尚未实际取得该款项时即判令建筑公司直接向郑某某支付此款，与《民法通则》第,,条民事行为被确认为无效后的处理原则相悖， 故原审判决对该项实体处理适用法律不当，应予纠正。郑某某代表建筑公司在三亚诉讼中所垫付的费用人民币,,，,,,(,,元，应由建筑公司负担，原审判决对该款项处理正确，应予维持。郑某某依据其与建筑公司为起诉开发公司而编制的工程结算汇表，请求判令建筑公司直接向其支付珠江花园工程款,,,，,,,(,,元及停工造成的各项损失,,,，,,,元，没有事实根据，其诉讼理由不能成立，原审判决予以驳回正确。 【解析】 本案审理与判决虽然发生于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称:“建设工程司法解释”)(法释(2004)14号)实施之前，但是法官审理本案的思维与适用法律与建设工程司法解释的立法精神是一致的，并且本案是一起典型的因挂靠施工而产生的纠纷，本人便将该案例作为本文讨论的出发点与立足点。结合本案的相关事实，本人将建设工程施工领域中挂靠合同的相关问题提出并逐一进行分析，为同行处理类似案件提供参考，也为将来就该问题的探讨抛砖引玉。 一、建设工程施工挂靠经营合同的概念与特征 挂靠是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人(即挂靠人)借用有资质建筑公司(被挂靠人)的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。 建设工程施工挂靠经营合同的特征为: 1、订立合同的主体为不具有相应施工资质的施工人。其中包含以下几种主体:(1)根本没有任何施工资质的企业;(2)资质低于工程要求的建筑企业资质;(3)自然人。 2、挂靠人与被挂靠人签订的合同形式表现多样，有《工程分包合同》、《工程内部承包合同》等等。 3、挂靠人为企业的，其与被挂靠人系各自独立的企业法人，双方财产各自独立，双方财务、人事管理、劳动用工各自独立;挂靠人为自然人的，其与被挂靠人不存在劳动合同关系，挂靠人的现场施工人员未建立劳动关系。 4、挂靠合同规定挂靠人自负盈亏，要向被挂靠人交纳管理费(从工程款中按比例收取)。 5、被挂靠人向挂靠人提供施工所需的资质、公章、凭证等材料。 二、建设工程施工挂靠经营合同的法律效力 在上述案例中，郑某某与建筑公司签订的《工程承包合同》名义上是一份内部承包合同，但郑某某并非建筑公司的员工，双方不存在劳动关系，并且建筑公司除了提供相应资质与凭证并收取管理费之外，对工程不进行任何监督管理，实质上是郑某某借用建筑公司的资质进行施工。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，依据《合同法》第五十二条第一款第(五)项之规定，应属无效合同。 三、建设工程施工挂靠经营合同无效后的法律后果 1、挂靠人为实际施工人，其有权向工程发包人(建设方)与被挂靠人(转包方)主张工程款 依据工程司法解释第二十六条之规定，如果工程建设方(发包人)未支付工程款的，挂靠人(实际施工人)就可以直接向工程建设方索要工程款;如果工程建设方已经将工程款支付给被挂靠人，那么挂靠人就可以向被挂靠人主张权利。 2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得 依据《民法通则》第一百三十四条之规定，法院可以收缴非法所得。具体收缴的对象为: (1)对于挂靠人而言，其非法所得应当为扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。 (2)对于被挂靠人而言，其收取的工程管理费应当被收缴。 3、被挂靠人有可能受到行政处罚 依据《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。四、因挂靠经营引起的其他相关纠纷 在建筑领域中，与挂靠经营相关的民事纠纷主要有四 种: 1、因挂靠人欠材料款、租赁费、劳务费等引起的欠款纠纷，依据最高人民 法院《关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,若干问题的意见,第43条:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”之规定，被挂靠人也应当被作为为共同建筑公司; 2、因建设单位欠施工单位工程款，此时挂靠人以实际施工人的身份，依据 建设工程司法解释第二十六条第二款:“实际施工人以发包人为建筑公司主张权利的，人民法 院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，挂靠人有权突破合同相对性，直接对建设单位提起建筑工程施工合同纠纷诉讼; 3、因被挂靠人拖欠挂靠人工程款引起的挂靠经营合同纠纷。 4、因被挂靠人替挂靠人垫付材料款、机器设备或建材租赁费、劳务费等费用后，向挂靠人提起挂靠经营合同追偿权纠纷。 5、因工程质量争议，依据建设工程司法解释第二十五条:“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼” 之规定，建设单位可以以挂靠人与 被挂靠人为共同被告提起建设工程施工合同质量纠纷诉讼。 五、挂靠经营合同的风险与规避 在工程资源有限、建筑企业众多、竞争激烈的建筑市场中，存在着“有资质，没活干”与“无资质，有活干”的矛盾，即具有相应施工资质的建筑公司凭一己之力承揽的工程数量有限，并且在通常情况下出借施工资质可以毫无成本低地赚到管理费;与此相对应的是，一些不具备相应施工资质的企业或个人有能力承揽到工程项目，也有施工队伍，但是苦于不具备相应的施工资质。当两种矛盾冲突可以找到一个契合点——即不具有相应资质的企业或个人以支付管理费为对价，借用有资质的企业资质施工，挂靠施工就应运而生了。鉴于我国建筑市场管理的不，这种现象将在未来较长时间内存在。 收益与风险并存。如果工程顺利竣工验收，建设方及时付款，则挂靠人与被挂靠人相安无事，大家共赢。但是，事实上挂靠经营存在着巨大风险，挂靠人承揽工程，不但要上交管理费，在经营管理中还要与被挂靠人协调好关系，不然被挂靠人可以通过不盖章、不付款、不配合挂靠人向建设方主张权利等等手段钳制挂靠人;反之，对于被挂靠人来讲风险更加巨大，如果挂靠人管理经营不规范，将工程做赔了，等待被挂靠人的将是一个恐怖的乱摊子:对建设单位承担工程质量责任，农民工围堵公司索要工程款，材料商、租赁商、劳务队将被挂靠人诉至法院，被挂靠人的银行帐户随时有可能被法院查封，被挂靠人的管理费有可能被收 缴，被挂靠人有可能受到建委罚款、降低或者吊销资质的行政处罚，被挂靠人在无奈垫付工程款之后还要向挂靠人追偿，届时诉讼费、费、差旅费等付款支票将如雪片一样飘洒下来??。 车辆挂靠经营的法律问题 一、 合同的效力 1. 相关禁止性法律法规 i. 根据《国务院关于加强道路交通安全工作的意见》(国务院规范性文件)第二 条第三款的规定，“?强化道路运输企业安全主体责任，鼓励客运企业实行规模化、公司化经营，积极培育集约化、网络化经营的货运龙头企业。严禁客运车辆、危险品运输车辆挂靠经营?” ii. 根据《国务院安全生产委员会关于集中开展“六打六治”打非治违专项行动的 通知》(部门规范性文件)第二条第五款的规定，“打击客车客船非法营运行为，整治无证经营、超范围经营、挂靠经营及超速、超员、疲劳驾驶和长途客车夜间违规行驶等问题?” iii. 根据《交通运输部关于促进道路运输行业集约发展的指导意见》(部门规范性 文件)第三条第六的规定，“加强对连锁、联盟等企业联合体的监管，杜绝挂靠经营?” iv. 根据《道路旅客运输及客运站管理规定》(部门规章)第五条的规定，“国家实 行道路客运企业等级评定制度和质量信誉考核制度，鼓励道路 客运经营者实行规模化、集约化、公司化经营，禁止挂靠经营。” 2. 合同法对于合同效力的规定 根据《中华人民共和国合同法》(下称“合同法”)第五十二条第五款的规定，“有下列情形之一的，合同无效:?.(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 3. 关于车辆挂靠经营合同的效力分析 根据《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。车辆挂靠经营合同是否有效取决于车辆挂靠经营行为是否违反法律、行政法规的强制性规定。国务院及各部门的规范性文件以及部门规章均属于行政法规的范畴之内，但是否属于强制性规定，值得商榷。 法律上意义的强制性规定一般分为效力性强制性规定和指导性强制性规定，《合同法》司法解释(二)第十四条明确了《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定而非指导性强制性规定。换言之，违反效力性强制性规定的合同无效，违反指导性强制性规定的合同有效。 那么车辆挂靠经营行为是否违反效力性强制性规定呢,我国法律、法规及司法解释并未对如何区分效力性强制性规定和指导性强制性规定作出明确规定，实践中则主要以法官的自由裁量权为主，一般在判断某个合同是否某项行政法规是否属于效力性强制规定时，会考虑该合同本身是否有损国家利益或者社会公共利益的。 一般而言，《车辆挂靠经营合同》属于合体缔约双方内部，是平等民事主体对于经营安排的真实意思的表示，就合同本身而言，并不存在损害国家利益或者社会公共利益的情况。此外，许多涉及车辆挂靠经营的案例中，法院一般不会直接 认定《挂靠经营合同》无效，相反通常会遵循《车辆挂靠经营合同》的约定内容进行判决。综上所述，现阶段法院更倾向于认定《车辆挂靠经营合同》有效。 二、 车辆挂靠经营的法律风险 1. 合同效力的风险 如上所述，对于《车辆挂靠经营合同》的效力只能说在现阶段法院的倾向是认有效，并不意味着该类合同的当然有效，实践中仍有被法院认定无效之可能。 2. 行政处罚的风险 如上所述，《国务院关于加强道路交通安全工作的意见》、《国务院安全生产委员会关于集中开展“六打六治”打非治违专项行动的通知》、《交通运输部关于促进道路运输行业集约发展的指导意见》、《道路旅客运输及客运站管理规定》中都对挂靠经营行为作出了禁止性的规定，当事人可能因为违反相关规定，而受到一定程度的行政处罚。 3. 争议风险 i. 就《车辆挂靠经营合同》本身有效性提起的确认之诉，实践中一般认为有效， 在此不做赘述。 ii. 就交通事故引发的损害赔偿之诉，涉及车辆挂靠经营的。当事人应当注意，虽 然，原则上法院将根据当事人签署的《车辆挂靠经营合同》认定损失的赔偿。但在实际经营人不能赔偿损失时，挂靠单位将有可能承担连带赔偿责任。篇三:工程施工挂靠经营合同无效的法律后果 工程施工挂靠经营合同无效的法律后果 【工程挂靠案例】 1993年7月6日，郑某某与海南省某建筑公司(下称建筑公司)签订了《工程承包合同》一份，合同约定:由建筑公司组建第二工程处(下称工程处)，刘某为主任，郑某某为副主任;工程处业务上受建筑公司领导，经济上独立核算、自负盈亏，另立银行帐户;承包人对所承包范围内的施工管理全面负责，履行建筑公司与建设单位签订的工程合同;在合同双方责权条款中约定:建筑公司为工程处颁发“施工业务专用章”及“银行支票专用章”，对外联系工程由建筑公司提供介绍信、营业执照及施工许可证等资质证件，合同由建筑公司出面签订;工程处对承建的工程负责，若发生质量和人身安全事故由承包人承担一切经济损失;在经济关系方面，合同约定:工程处承建的工程，建设单位拨付的工程款应首先进入建筑公司帐户，建筑公司才根据工程进度拨入工程专用帐户。工程处向建筑公司上缴管理费按含税工程总造价的2.5%预缴， 篇二:关于分公司签订合同效力及风险规避问题的答复 关于分公司签订合同效力及风险规避问题的答复 [关键词]: 分公司 签订合同 效力 风险 营业执照 授权 代理 资质 [摘要]: 一、分公司以自己名义签署合同——有无营业执照 (一)若分公司有营业执照 1. 合同效力: 2. 法律后果: 3. 诉讼主体: (二)若分公司无营业执照 1. 合同效力: 2. 法律后果。 3. 诉讼主体。 二、分公司以总公司名义签署合同——授权及代理权限 三、企业资质证书 四、总结 [详细]: ****集团有限公司: 关于分公司签订合同效力及相关风险规避问题，上海市**律师事务所律师经查阅相关法律法规、法院判例，并进行讨论，现做出答复如下: 一、分公司以自己名义签署合同——有无营业执照 (一)若分公司有营业执照 1. 合同效力:根据《公司法》14条，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，分公司领取营业执照后，具备一定的经营资格，其在总公司授权范围内依法缔结的合同，在司法实践中通常不会被认定为无效。 2. 法律后果:有营业执照的分公司无法人资格，无独立财产及完整的责任能力，无法独立承担民事责任，应由总公司承担补充责任，故在司法实践中，合同向对方可选择由分公司承担、总公司承担或分公司与总公司共同承担。 3. 诉讼主体:《民事诉讼法》第四十九条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十条规定，“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织包括:(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构??”。基于以上规定，有营业执照的分公司虽不具有独立的法人资格，但属于民事诉讼法上的“其他组织”，可作为原告或被告参加诉讼。 (二)若分公司无营业执照 1. 合同效力: (1)若总公司授权分公司签署合同或事后追认，则分公司签署合同的行为应视为代理总公司签署合同，其合同效力、责任承担、诉讼主体详见第二条。 (2)《民法通则》第55条的规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”因此，如分公司没有领取营业执照且无总公司的授权或追认，因其不具备经营资格、行为能力，其所签订的合同无效。 实践中对于合同的签字盖章，分公司可能有公章或无公章，分三种情况:(a)分公司抬头签约，分公司盖章:如上所述，因无营业执照，该公章或其他印章无法律效力。 (b)分公司抬头签约，总公司盖章:由总公司承担。 (c)分公司抬头签约，个人签字:个人如系总公司授权代表或其他重大构成表见代理的情形则由总公司承担责任;否则，一般由该个人自行承担相关责任，在此情形下，该个人可能与总公司之间系挂靠、合作或者其他关系，但总公司未依法设立该分公司，而是个人挂靠在该总公司名下，对外却以所谓的分公司名义。 2. 法律后果。无营业执照的分公司无经营资格、责任能力，其签署的有效或无效合同的法律后果应由设立它的总公司全部承担或由个人承担。 3. 诉讼主体。无营业执照的分公司，不属《民事诉讼法》第四十九条规定的其他组织，不能作为诉讼主体，故，相关的诉讼应由总公司或个人参加，分公司不能作为原告或被告参加民事诉讼。 二、分公司以总公司名义签署合同——授权及代理权限 《合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权 或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第十九条规定:“合同法第四十九条所称“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形主要包括:(一)被代理人明知行为人以其名义订立合同而不否认的;(二)被代理入的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的;(三)行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的; (四)被代理人授权范围不明的;(五)代理权被终止或者被限制，但被代理人未及时通知相对人的。” 基于以上规定: 1、有权代理。若分公司在总公司的授权范围内签订合同，属有权代理，其签订的合同有效; 2、无权代理。若分公司无总公司的授权，或超越总公司的授权，属无权代理，其签订的合同无效; 3、表见代理。虽属无权代理，但合同相对方(如贵司)有理由相信分公司有完全的代理权的，属表见代理，其签订的合同仍然有效。 然，无论是否涉及表见代理，分公司的某些民事行为无效，如 《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十七条规定:“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。” 三、企业资质证书 某些所谓的“分公司”，并非总公司设立的真正的分公司，只是挂靠在“总公司”名下，并借用“总公司”的相关资质而已(如房地产开发企业资质证书、 建设工程企业资质证书、工程监理企业资质证书、工程造价咨询企业资质证书、招标代理机构资质证书等)。 由于资质证书属于特别法对于主体资格的强制性规定，以上“分公司”签订的需要特定资质完成事项的合同，往往是无效的，也违反招投标法的规定。如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。” 以上合同虽属无效，然一旦发生争议，“总公司”仍然可能需要承担相应责任，如，《建筑法》第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，??建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 四、总结 综上所述，有营业执照的分公司签订的合同通常有效，其相关 责任由总公司承担，故一旦发生纠纷，可要求总公司承担责任。但为保险起见，建议: 1、在签订合同之前，建议查看分公司的营业执照原件，索要其复印件，并委托律师对其工商信息进行尽职调查，以确定分公司是否有营业执照。若分公司无营业执照，对与其签订合同应采取慎重态度。 2、要求分公司出具总公司加盖公章原件的授权委托书，并要求总公司在合同上加盖合同专用盖，固定“贵司有理由相信分公司有完全的代理权”的表见代理证据，甚至直接将总公司纳入到合同的签约一方，以进一步明确总公司的责任，把合同责任承担落到实处。 3、若发现“分公司”有借用总公司资质的行为，应对与其进行合作采取谨慎态度;若的确需要与其合作，建议要求“总公司”向贵司出具为合作项目承担法律责任或连带责任的承诺函，在发生争议时，即可要求“总公司”承担相应责任。 上海市*律师事务所 2013年7月1日 篇三:无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效 无资质实际施工人借用资质签订的建设工程合同无效 (本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载) 案件要旨:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案争议焦点:是否应当向方文亮支付工程款及利息。一审法院经审查认为，方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工而归于无效，但该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，因而工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。二审法院经审查认为，一审法院判决并无不当，因而驳回上诉，维持原判。 编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636，邮箱:lawyernew@163.com)。 一、案件来源 河南省马村区人民法院(2011)马民初字第52号民事判决，河南省焦作市中级人民法院(2012)焦民三终字第46号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书。 二、基本案情 2009年5月3日，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订了一份房屋拆除合同，工程地点马村区水采社区，造价68.5万元，工期2009年5月5日到2009年5月20日。2009年7月2日，原告方文亮与金土地公司补签了一份合作协议书，由原告方文亮组织实际施工马村区水采社区拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的资质，以金土地公司的名义中标了马村区水采社区拆除工程，并实际组织施工。马村区南水北调工程建设指挥部办公室对工程进行了验收，并于2009年8月26日对金土地公司拨付了工程款68.5万元。方文亮于2009年7月2日向被告金土地公司交纳了2万元工程管理费。原告方文亮给被告金土地公司提供的(2008)豫地完电4005374号完税证系虚假的，致使金土地公司为此补交税款25100.70元并受到税务机关的行政处罚，其中伪造发票和完税证处罚4000元，长期未建账处罚5000元。现原告与金土地公司就68.5万元工程款的归属产生争议，形成诉讼。 三、法院审理 一审法院认为，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的房屋拆除合同客观、真实、有效。方文亮与金土地公司签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款之规定，应认定为无效合同。但 该工程已经南水北调工程建设指挥部办公室验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条之规定，工程款应当支付给实际施工人即本案原告方文亮。 一审法院判决，一、被告沁阳市金土地房地产服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告方文亮工程款655899.30元及利息(自2011年11月24日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息);二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费10480元，由被告沁阳市金土地房地产服务有限公司承担。 金土地公司上诉称，一、原判认定事实错误，证据不足。1.本案争执的68.5万元工程款是我公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的《房屋拆除合同》应当工程款，公司雇佣劳务人员方文亮组织人员进行施工，2009年7月2日公司与方文亮补签的《合作协议书》时，方文亮明知该工程款归我公司所有，所以在《合作协议书》中未做约定，仅约定拆除的废旧物资归方文亮所有，抵其劳务 报酬。原判认定《合作协议书》无效，判令工程款归方文亮是错误的，我公司与方文亮系雇佣关系。2.我公司委托方文亮作为代理人处理招标、投标有关事项，公司中标后，方文亮没有通知公司，偷偷进行施工，工程施工结束后，2009年6月25日左右，马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室通知我公司签订《房屋拆除合同》，进行工程验收。我公司不愿签合同，后拆迁办领导 常恒光几次打电话对我公司进行胁迫，被逼无奈，我公司才于2009年7月2日在工程早已结束的情况下与南水北调中线工程建设指挥部办公室补签了《房屋拆除合同》，同日与方文亮签订了《合作协议书》。原判认定方文亮借用我公司资质，以我公司名义施工显然错误。3.一审庭审中，我公司承认该工程废旧物资的收益归方文亮所有，以折抵我公司雇佣方文亮的劳务报酬，并不是折抵工程款。二、原判适用法律错误。我公司并没有将资质借于方文亮使用，也没有让方文亮以我公司名义进行施工，更未将工程发包给方文亮，原判适用《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，是错误的。综上，原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。被上诉人方文亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，工程款应该给我。 原审被告郭道亮辩称，其是在被胁迫的情况下，打的欠条。根据双方当事人的诉辩意见，经征求双方同意，法院确定案件的争议焦点是:上诉人是否应给付方文亮655899.30元及利息。 针对本案争议焦点，上诉人金土地公司认为，上诉人不应支付方文亮工程款及利息。1.该工程款是上诉人和马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室签订的拆除合同应当的工程款。2.《合作协议书》里没有约定工程款事宜，只约定废旧物资归方文亮所有。房屋拆迁合同是2009年7月2日补签的，并非标注的2009年5 月3日。上诉人金土地公司提交一份新证据，2008年4月29日马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请函一张，以此证明该工程是上诉人接到马村区南水北调中线工程建设指挥部办公室邀请参加工程招投标，我公司委托方文亮参加投标。 被上诉人方文亮认为，对证据的真实性无异议，但称该邀请函是其给上诉人送去的，活也是我干的，上诉人应支付我工程款及利息，理由同一审。 原审被告郭道亮对该证据无异议。并同意上诉人的意见。 二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人方文亮用上诉人金土地公司的资质中标了南水北调拆迁工程，并组织人员实际施工，按照权利义务对等的原则，其应当得到该工程的工程款。上诉人上诉认为，方文亮系其公司雇佣人员，受其委托参加投标，组织施工，但其未提供充分证据证明委托的事实存在，一审判决并无不当，法院予以维持。依法判决驳回上诉，维持原判。 四、与本案及类似案例有关的法规索引 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题