论法律的局限性及其克服

论法律的局限性及其克服 重庆科技学院(社会科学版)2011年第11期 JournalofChongqingUniversityofScienceandTechnology(SocialSciencesEdition)No.11 2011 论法律的局限性及其克服 王小璇 摘要:法律规则的普遍适用性和相对稳定性决定了法律具有僵硬的刚性和滞后性局限.为了实现法律所追求的公平与 正义,应该从法律内部进行改革,赋予法律原则以弹性,尽可能考虑人性的正当需求,同时在司法实践中赋予法官自由 裁量权.从而尽量使法律在刚性与柔性之间达到平衡 关键词:法律的局限性;刚性;柔性;自由裁量权 中图分类号:D901文献标识码:A文章编号:1673—1999(2011)11—0059—02 作者简介:王小璇(1986-),女,江苏盐城人,苏州大学(江苏苏州)王健法学院硕士研究生,从事法律社会学研究. 收稿日期:2011-03-15 法律既是一种有效的技术规则.又蕴含着深刻的 人文关怀.法律的力量不仅在于其刚性与权威.也在 于其闪烁着柔美的人性光辉.在追求法律威严的同 时.法律的人性化逐渐成为各国法律实践的基本导 向坚持以人为本.构建社会主义和谐社会,需要在司 法实践中努力减轻法律刚性所造成的执法上的负面 影响 一 ,以柔性弥补法律刚性不足的依据 (一)法律的勒夏特列原理 化学科学中有一着名的勒夏特列原理f平衡移动 原理):如果改变影响平衡的一个条件(如浓度,压强 或温度等1,平衡就向能够减弱这种改变的方向移动. 平衡移动原理是自然界的普遍规律法律也有它的勒 夏特列原理:当法律过于刚性.带来一系列消极后果 时,平衡向削弱刚性的方向(柔性)移动;而当法律中 的柔性因素过多.削弱了法律的刚性时.平衡也会自 然而然地向刚性移动.这样.最终使法律在刚性和柔 性之间达到平衡.实现法律所追求的公平与正义 (二)中庸思想是可资借鉴的文化资源 在古代中国.以儒家思想为核心的中国传统文化 在重视"法治"的同时也特别注重道德的教化作用.强 调"德法并举","出礼入刑".主张将多种社会控制手 段综合起来加以运用.这对于维系社会的和谐与稳定 起了很大作用.中庸之道是儒家的方法论原则.主要, 有"过犹不及","执两用中","执中知权","和而不同" 等基本特征….所谓"中庸",就是指不偏不颇,处于两 个极端的中间.亚里士多德认为,万事万物都有过度, 不及和适中三种状态,"中道在过度和不及之间".而 "德性则寻求和选取中间.所以,不论是从实体上说. 还是从本质上说.德性都是中道.是最高的善和极端 的正确"I2_法律因其刚性而存在一系列局限性.需要 通过柔性来加以克服与中和中西方有关中庸方面的 思想论述.为法律的刚柔相济,以柔克刚提供了相应 的理论依据 (三)和谐社会呼唤健全的法律文化 法律作为社会关系的调节器.在构建和谐社会过 程中可以起到十分独特的作用和谐社会建设的各个 方面都需要有法律的规范,调整和保障.法律和谐是 社会和谐的首要因素和谐社会必然要求法律处理好 刚与柔的关系.比如处理好惩罚与教育的关系.惩罚 体现法律刚性(国家强制性)的特点.而教育是保障法 律实施的重要途径在强调法律刚性重要意义的同 时.应注重从柔性角度强调道德感化的作用,从而体 现法律的人文意蕴 二,柔性消减法律刚性的时机 柔性可以克服刚性之局限.那么什么时候必须强 ,主要有以下几种情况: 调法律的柔性?笔者认为 第一.在具体个案中.人的感性因素介入法律刚 性规定时.有可能发生柔性因素消减法律刚性的情 况.例如:刑法对于激情犯罪的犯罪嫌疑人的惩罚力 度较轻.就在于法官或者刑事政策往往认为此类犯罪 具有冲动性,突发性,极端性,犯罪嫌疑人往往有特别 值得怜悯的情况.并且此类犯罪的最终社会危害性不 是十分严重当这种人的感性因素介入到法律的刚性 之中时.往往使得对此类犯罪的最后裁判比原来的法 律规定更趋公平与正义.相反.如果只从结果上来确 定法律惩罚的轻重.则无法区分人在特定环境下不同 的行为方式 一 59— 第二.整个社会的评价介人到法律的刚性规定之 中时.也有可能消减法律的刚性这是因为社会的评 价因素更能贴近现实.更能反映社会关系的新变化 当这种社会评价因素融人到刚性法律之中时就会带 来法律规定的柔性变化.例如安乐死问题 第三,针对总体的社会情形,用特别的方式来整 体改变法律裁决的结果这其中典型的例子是法律中 的赦免制度赦免制度之所以存在.根本的一点即在 于减少法律的暴戾之气.而为社会带来一些祥和的气 氛.赦免本身也意味着国家和大众的宽容.有利于倡 导法律的正当.而不是追求法律的报复 总之.所以需要以柔性消减刚性.归根结底还在 于柔性的法律吸纳了人性的因素以及人类对法律最 朴素的情感和看法.是法律人性化的重要体现 三,柔性如何弥补法律刚性之不足 (一)赋予原则弹性与规则人性化 法律原则以抽象的规范形式.调整着相对模糊的 法律事项.因此法律具有适应性一定意义上说.在法 律中之所以需要规定法律原则.正是为了增强法律的 弹性或灵活性.这有助于克服司法中的概念主义,条 文主义或教条主义.使法律更好地适应不断变化着的 社会需要和形形色色的案件.从而为法律增加了柔性 色彩. 随着社会的发展.法律保障人权的功能日益得到 强化.法律规范中人性条文的比例在不断增加.典型 的现就是尽可能考虑人性的正当需求.为人的自由 选择和人的尊严提供保护譬如我国新的《婚姻登记 》规定实行自愿婚检,还有西方国家"沉默权"保 护的条款等.都赋予了当事人正当的选择权利.从而 保障人的尊严.体现了法律以人为本的理念.使刚性 的法律传递出人性的温情 (二)赋予法官自由裁量权 在长期的法律实践中.曾经出现了从绝对的严格 规则主义到绝对的自由裁量主义这样两个极端人们 在不断的法律探索中发现.要想真正使法律适应于社 会生活.不如退一步去探求一个万全之策严格的刚 性的法律.容易在个案中导致非正义严格的刚性法 律下的法治虽然有效.但它总与人们有着某种隔阂, 并不是实现实质正义的最有效手段因此,在法律的 刚性与柔性之间需要找到一个平衡点.使得法律能够 在面对现实时得到某种补正由此一项很重要的法律 制度得以产生.这就是自由裁量权 笔者认为可以给自由裁量权下这样的定义:自由 裁量权是指执法者在法律运作的过程中,被司法制度 赋予了这样一种权力:为了实现社会正义这一法律的 一 60 目的,基于公平公正的原则,当法律规则,法律原则或 法律政策无法对现实个案作出判断时.可以不拘囿于 法律条文而灵活发挥其创造性.作出决定.从而在最 大程度上削减和克服法律刚性所带来的局限性 通过赋予法官自由裁量权.可以克服法律的以下 局限性: 1.克服法律的不合目的性 法律的普遍性概括了同类事物的共性.而舍弃了 事物的特殊性.法律对普遍正义的追求,并不能保证 在每一个个案之中都能够达到个别的正义法官从事 和面对的是一个个特殊的个案和现实.当其适用法律 的普遍规则或是原则时.因为法律的普遍性而可能带 来个案处理的不公.这时,赋予法官自由裁量权,则显 得尤为必要.当然.在这里自由裁量权必须严格适用 2.克服法律调整范围的有限性 概括性,抽象性的规则与现实生活永远是有距离 的无论在对社会关系调整的广度还是深度上.法律 都因其具有的强制力和权威而与之有了界限当面对 一 个法律刚性规则难以规定的问题时.就必须引入自 由裁量来化解这种尴尬的窘境.这也是保持法律有机 生命力的要旨所在例如.根据刑法规定难以探知犯 罪嫌疑人的主观恶性.因为人的内心活动是法律调整 社会关系的边界所在因此,在审判过程中,法官对犯 罪嫌疑人主观恶性大小的自由裁量.是达到公平正义 的重要途径 3.克服法律的僵硬性和滞后性 法律的僵硬性和滞后性是刚性法律与变化的现 实社会关系冲突的结果规则的普遍适用性决定了规 则不可能随着社会现实的变化而变化.而法官在面对 不断变化的社会现实前面.并非无所作为法官可以 通过自由裁量来发展规则.从而使法律适应不断变化 的新的社会现实洛克曾明确反对刻板执行法律的做 法,他说:"如果所制定的法律对于一切符合规定的情 况或所有的人都严峻不苟地加以执行.也不可能不造 成损害.所以.对于法律所没有规定的许多特殊事情, 要留给执行权以相当范围的自由来加以处理"实 际上.法律的运作并不是如机器般的机械运转.在整 个法律的运作过程中.法官创造力的大小直接决定着 一 个案件能否得到合理的解决例如.近几年在网 络游戏中发生的网络游戏币盗窃案件.法官并没有现 实的规则去裁判此类案件.严格的刚性规则无法对这 些社会的新变化作出迅速的反应.这就需要法官在具 "事物 体的个案中运用自由裁量权.进行类比推理,将本质"作为调和规范与现实的第三者,使法律理念与 生活事实合二为一.从而将法律现实化.来解决社会 f转第56页) 位和作为其成员的个人是两种不同的主体.因为单位 利益和个人利益是独立的.单位和个人责任也是 独立的此一观点的合理之处在于看到了单位和个人 之间的区分.但是却把单位利益和个人利益完全割裂 开来.认为单位利益和个人利益是毫不相干的两对范 畴.这就完全违背了事实[在大多数人需要依赖单 位生活的当下中闰.现实的情况是单位利益和个人利 益具有高度一致性垄断行业的单位则意味着其职工 享有远超社会平均水平的收入和待遇.而一个单位破 产倒闭则意味着其大多数职工将陷人生活困境单位 有其独立的利益.这一点同然不能称之为错.但是对 于个人来说.最有意义的一点是单位利益直接攸关个 ".所以.不能将单位利益和 人利益,"单位好.我也好 个人利益截然分开.要看到单位利益中存在个人利 益.既然如此,在为单位利益盗窃的情况下.我们就不 能否认也是为个人利益盗窃 否定论者提出.如果按照肯定说的观点进行处 理.那么刑法关于单位犯罪的规定就没有多少实际意 义了笔者认为.这点意见从单位犯罪的立法变迁上 进行考察.是具有一定见地的.但是它也存在重大缺 陷:不仅自身逻辑无法贯穿到底.而且把不同的问题 混淆在一起了一方面.如果以没有单位盗窃罪的立 法规定也能对单位盗窃的责任人追究个人责任为由. 据此推论单位犯罪的立法没有实际意义.那么.我们 能否以立法规定单位犯罪的情况下只能对单位判处 罚金,单位犯罪往往是要受行政处罚的违法行为,刑 法规定行政罚款可以折抵罚金刑这些因素为由.推论 刑法关于单位犯罪时对单位判处罚金刑的规定也没 有多少实际意义呢?在这个问题上.否定说必然陷入 左右为难的境地:如果对此肯定.那就等于承认关于 单位犯罪的立法没有实际意义.而这正是自己要批评 的观点;如果对此否定,不仅逻辑上讲不通,而且反过 来又证明自己对肯定说的批评是错误的另一方面. 我们讨论的是在现有单位犯罪立法规定的条件下.对 单位盗窃如何处理的问题这是一个法律适用问题或 者说司法问题.而现有的单位犯罪立法规定是否合理 是否必要.那是一个立法问题立法问题与司法问题是 两种性质不同的问题.否定说实际上将两者混淆了 一 种关于法律问题的理论观点是否可采.不仅要 分析它在逻辑上是否讲得通.更要考察它会带来怎样 的实际效果.法律是正义的表述….如果某种观点带 来的是极不正义的局面.那么不管它在逻辑上是否 能自圆其说,它都不应被采纳.恰恰在这一点上,否 定说存在严重的缺陷和硬伤在现实生活中.完全可 能出现为了单位的整体利益单位集体研究决定杀害 某一自然人(例如竞争对手)的现象.如果采纳否定 说.在单位盗窃的情况下不能对责任人员追究刑事 责任.那么对单位杀人这种现象.对相关责任人员也 就不能追究其故意杀人的刑事责任.而任由其逍遥 法外?在单位绑架的情况下.也将会是如此.毫无疑 问.这是一种极不正义的局面.法律将会留下一个令 人恐怖的漏洞 很明显.肯定说以及最高人民检察院的批复恰好 可以避免否定说的上述漏洞.从而实现法律的正义. 所以,否定说并不可取,而肯定说才是应该采纳的. 参考文献: [1】陈兴良.案例刑法教程【M].北京:法律出版社,2003:65. 【2]张明楷.刑法学[M】.北京:法律出版社,2007:132. [3]薛涌.谁的大学[M].昆明:云南人民出版社,2005:89. [4】张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版 社,2004:5. (接第6(I页1 生活中发生的这些新问题 由此可见.自由裁量权与法律自身的规定相结 合.可以有效地将一般的法律具体化.将僵硬的法律 灵活化.将模糊的法律明确化.从而解决现实生活中 的许多司法难题.有效地克服刚性法律的局限性当 然.自由裁量权的行使不应该是恣意的.否则柔性的 手段便得到过分的强调.而导致"过犹不及"刚性法 律总是存在种种局限,它与社会发展,制度建构,正义 理念,人性特点都有或多或少的隔阂在倡导和谐社 会的今天,必须运用柔性的理念,柔性的方法,柔性的 制度来弥补法律的这种不足.使法律所调整的社会关 系达到一种和谐的状态.这样,才能更好地在法律运 作过程中坚持以人为本.使法的因素与人的因素和谐 共融.使法律在刚性与柔性之间达到平衡 参考文献: 【1]秦晓波,郭秀丽.儒家中庸之道对构建和谐社会的现实意义 [J].沈阳师范大学:社会科学版,2007(5). [2】亚里士多德.尼各马科伦理学[M】.苗力田,译.中国社会科学 出版社.1990:34. [3]徐国栋.民法基本原则解释:成文法局限性之克服[M].中国 政法大学出版社.2001:260. [4】洛克.政府论:下篇嗍.叶启芳,瞿菊农,译.商务印书馆,1964:99. 【5】任天飞,武建敏.论法治建设中法律的局限性及其克服[J】.辽 东学院.20O6(2). 一 56—