一、自然人和法人

null一、自然人一、自然人（三）自然人权利能力的法律适用 1、概述 民法上的权利能力(capacity for rights)是自然人享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，始于出生，终于死亡，是自然人参与民事法律关系的前提条件。 一、自然人一、自然人3、自然人权利能力的法律适用（冲突规则） （1）概述 对于权利能力的法律冲突，一般采取三种解决办法。 ① 适用相关法律关系准据法所属法域的法律 理由是权利能力附属于其他的民事法律关系，因而在准据法上的适用上应遵循相关法律关系的准据法。 这忽略了权利能力问题的独立性，极少被采用。 一、自然人一、自然人②适用法院地法 理由是权利能力涉及法院地的公共利益，应适用法院地法律。但这容易导致择地行诉（forum shopping），不利于法律关系的稳定。 ③适用当事人属人法 这是得到普遍认可的解决方法，但各国对于属人法的理解存在差异：有些国家主张属人法是本国（国籍国）法律；有些国家认为属人法指住所地法。 一、自然人一、自然人（2）中国的现行规则 这些规则见于2010年《涉外民事关系法律适用法》。 第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 第十三条　宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。 一、自然人一、自然人（四）自然人行为能力的法律适用 1、概述 民法上的自然人行为能力，指自然人通过自己的行为从事民事活动，参与民事关系，并取得民事权利和承担民事义务的能力。 自然人权利能力始于出生终于死亡，而行为能力并不是每个自然人都具备的。 各国一般从年龄和智力状态两个方面规定自然人行为能力的取得条件，但各不相同，由此造成行为能力的法律冲突。 一、自然人一、自然人2、自然人行为能力的法律适用 一般原则：自然人行为能力依当事人属人法解决。 但各国在属人法是住所地法还是本国（国籍国）法的问题上存在分歧。 例外规则：依属人法无行为能力，但依行为地法有行为能力的，依行为地法。 这是为了保护交易安全。 一、自然人一、自然人3、中国的现行规则 （1）一般规则 2010年《涉外民事关系法律适用法》第十二条： 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 　　自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 解读： 以适用经常居所地法为原则。 以适用行为地法为例外（交易安全），但不及于身份行为。 一、自然人一、自然人（2）特别规则 1995年《票据法》第九十六条 票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。 票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。 解读： 原则上适用本国（国籍国）法，是过去的属人法认定规则； 如果与2010年《涉外民事关系法律适用法》的适用发生冲突，以谁为准？ 二、法人二、法人（二）法人权利能力和行为能力的法律适用 法人的权利能力和行为能力基本依其属人法解决，但各国对于法人属人法有不同的规定。 二、法人二、法人1、适用法人本国（国籍国）法 各国对于法人是否有国籍有不同的认识； 认为法人有国籍的国家，对于如何认定国籍也有不同认识，认定依据有：登记地；成员（股东）国籍；住所地等。 2、适用法人住所地法 但各国对于如何认定法人住所也有不同认识，认定依据有：主要营业地；控制或管理中心所在地（董事会或股东会的召开地）；章程规定的办事机构所在地等。二、法人二、法人3、中国的现行规则 （1）2010年《涉外民事关系法律适用法》第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。 　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。 二、法人二、法人（2）1988年《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》184条： 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。 外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则（一）物之所在地法原则概述 物之所在地法原则(the doctrine of lex situs)作为一种学说，认为物权关系应适用物之所在地的实体法。它已成为世界各国解决物权冲突的基本原则。 二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则 1、物之所在地法原则的理论依据 （1）物权具有法定性和排他性，一国基于属地最高权对其领域内的物拥有最终支配权，可以为其提供最有力保护。 （2）当事人拥有物权是商事交易的前提，因此要求物权关系明确、稳定。在传统国际私法环境中，与物之所在地法相比，当事人的属人法较难确定，容易变更；适用法院地法可能导致当事人择地行诉，也不利于稳定物权关系。 二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则 2、物之所在地法原则的历史发展 世界范围内，不动产物权关系适用不动产所在地法成为各国法律普遍采纳的冲突规则；但在动产物权的法律适用上，历史上一度盛行动产物权适用属人法的主张。二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则（1）区别论 这是早期的国际私法学说，认为动产与不动产应当适用不同的冲突规则，即不动产物权适用不动产所在地法，动产物权适用当事人的属人法即住所地法。 该理论在14世纪到19世纪后期占主导地位。 理由： “ 动产附骨 ”、“ 动产随人 ”、“动产无场所”。 动产所在地容易变动，适用物之所在地法容易导致法律关系不稳定，不利于交易安全； 动产的经济价值不及不动产，其法律适用无须独立的冲突规则。 二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则（2）统一论 该学说认为动产与不动产应统一适用物之所在地法。这是19世纪末开始的发展变化，现已成为物权法律适用的一般原则。 理由： 动产不一定集中于所有者的住所地，并且所有者的住所地可能经常变动； 动产的经济价值越来越高，为保护第三人的利益，其法律适用规则也需独立于属人法。二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则（二）物之所在地法的适用范围 物之所在地法原则几乎适用于与物权有关的任何方面。 1、动产或不动产的识别； 2、物权的客体范围； 3、物权的种类和内容； 4、物权的取得、变更和消灭的方式与条件； 5、物权的救济。二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则（三）物之所在地法适用的例外 一些特殊的动产物权，适用物之所在地法造成不便或不利。 1、运送中的物的权属关系 原因：物之所在地不断变更，如果适用所在法，法律适用将极不稳定。 适用：送达地法；发送地法 2、船舶、飞行器等运输工具的物权关系 原因：这些财产所在地不断变更，如果适用所在法，法律适用极不稳定。 适用：登记地（旗国）法 二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则二、物权关系法律适用的基本原则 ——物之所在地法原则3、外国法人终止或解散时的物权关系 原因：法人终止或解散，可视为法人人格的消灭，与属人法密切相关。 解决办法：财产清算和清算后的归属问题适用法人的属人法。 4、与人身关系密切的财产 原因：这些财产关系以人身关系为基础 适用：夫妻财产制支配的财产、遗产继承，适用属人法。 三、中国现行的物权冲突规则三、中国现行的物权冲突规则（一）不动产 2010年《涉外民事关系法律适用法》第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。 解读： 全世界莫不如此。三、中国现行的物权冲突规则三、中国现行的物权冲突规则（二）动产 1、一般法 2010年《涉外民事关系法律适用法》第三十七条：当事人可以选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。 第三十八条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。 解读： 动产物权法律适用以意思自治为原则，否则适用法律事实发生时所在地法，在途货物适用目的地法。三、中国现行的物权冲突规则三、中国现行的物权冲突规则2、特别法 （1）《海商法》第270条：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。 第271条：船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法律。 （2）《民用航空法》第185条：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。 《民用航空法》第186条：民用航空器抵押权适用民用航空器登记国法律。 解读： 交通工具物权适用登记国（旗国）法。 三、中国现行的物权冲突规则三、中国现行的物权冲突规则（三）权利财产 2010年《涉外民事关系法律适用法》第三十九条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。 第四十条：权利质权，适用质权设立地法律。 三、中国现行的物权冲突规则三、中国现行的物权冲突规则（四）信托财产 2010年《涉外民事关系法律适用法》第十七条：当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。 知识产权知识产权（教材对应内容：第十章） 知识产权是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，具有以下特点： 独占性； 以智力成果为客体； 兼具财产权和人格权的属性； 地域性。知识产权知识产权中国关于知识产权的现行冲突规则： 2010年《涉外民事关系法律适用法》第四十八条：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。 第四十九条：当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。 第五十条：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。 一、法定继承一、法定继承（三）中国关于法定继承的冲突规则 1、 2010年《涉外民事关系法律适用法》第三十一条 法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。 解读： 法定继承实行区别制。 以被继承人死亡时间，锁定动产继承的连接点——经常居所地。一、法定继承一、法定继承2、其他法律规定 1985年《继承法》和1986年《民法通则》及它们相关的司法解释，已随2010年《涉外民事关系法律适用法》生效而失效。二、遗嘱继承二、遗嘱继承（三）中国关于遗嘱继承的现行冲突规则 1、 2010年《涉外民事关系法律适用法》 第三十二条　遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。 第三十三条　遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。 二、遗嘱继承二、遗嘱继承解读： 遗嘱继承的形式和实质要件均实行同一制，而不是法定继承的区别制。 遗嘱形式要件，只要符合遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法之一，即为有效。 遗嘱实质要件，适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法或国籍国法。一、法定继承一、法定继承2、其他法律规定 1985年《继承法》和1986年《民法通则》及它们相关的司法解释，已随2010年《涉外民事关系法律适用法》生效而失效。三、无人继承财产的处分三、无人继承财产的处分（三）中国关于无人继承财产处分的冲突规则 1、 2010年《涉外民事关系法律适用法》 第三十五条 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。 2、1988年《民通意见》第191条，归于无效。 婚姻家庭婚姻家庭（教材对应内容：第十五章） 婚姻家庭关系包括结婚、离婚、夫妻关系、亲子关系、收养、监护、扶养等，都与身份相关。 由于各国的历史传统不同，这方面的法律规定存在巨大差异，造成诸多法律冲突。一、结婚一、结婚（四）中国关于涉外结婚的冲突规则 1、2010年《涉外民事关系法律适用法》第二十一条　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。一、结婚一、结婚解读： 这是附条件选择性冲突规则，有促进婚姻有效的立法意图。 结婚实质要件混合采用属人法和婚姻缔结地法，以属人法为主。 结婚实质要件的法律适用步骤是：共同经常居所地法—>（如无共同经常居所地）共同国籍国法—>（如既无共同经常居所地，也无共同国籍国）在一方经常居所地国或国籍国结婚的，适用婚姻缔结地法。 但本条未规定既无共同经常居所地、也无共同国籍国且未在一方经常居住地国或国籍国结婚的情况下如何适用法律，此时应当根据本法第二条的规定适用最密切联系地法。 一、结婚一、结婚2、2010年《涉外民事关系法律适用法》第二十二条 　结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 解读： 这是无条件选择性冲突规则，有促进婚姻有效的立法意图。 结婚的形式要件，只要符合婚姻缔结地、一方当事人经常居所地法或国籍国法，即为有效。 一、结婚一、结婚3、其他法律的适用（教材阐述偏乱） （1）根据2010年《涉外民事关系法律适用法》第五十一条，1986年《民法通则》第147条不再有效； （2）行政法规与生效法律冲突的，也属无效。 因此，如果仅考虑涉外结婚的法律适用，只须考虑2010年《涉外民事关系法律适用法》的相关规定。 二、离婚二、离婚（一）概述 离婚是指配偶双方生存时通过法定程序解除婚姻关系的法律手段。 离婚的法律特征：既涉及人身关系（夫妻关系、子女抚养等家庭关系），也涉及财产分割等财产关系。 二、离婚二、离婚（三）中国关于涉外离婚的冲突规则 1、2010年《涉外民事关系法律适用法》 第二十六条　协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。 第二十七条　诉讼离婚，适用法院地法律。 二、离婚二、离婚解读： （1）协议离婚，允许有限自治，可选择一方经常居所地法或国籍国法。未做选择的，依次适用共同居所地法、共同国籍国法及办理离婚手续机构所在地法。 （2）诉讼离婚，适用法院地法。一、合同一、合同（教材对应内容：第十一章） （一）概述 1、合同的性质 合同（contract）是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它是债权产生的依据之一。 合同是合意的行为。 一、合同一、合同（三）合同的法律适用（准据法的确定） 1、意思自治原则 合同当事人可以经过协商，自由选择合同适用的法律。这是私法自治是合同法律适用领域的体现，也是当代各国合同法律适用的首要原则。 依据：采用这一原则有利于当事人预见行为的后果并维护法律关系的稳定，也有利于迅速解决当事人之间的合同纠纷。 一、合同一、合同 意思自治原则的具体运用 （1）当事人选择法律的方式：明示抑或默示？ 明示的选择是指合同当事人在缔约时或争议发生之后，以文字或者言词明确作出选择合同准据法的意思示。通常是在合同中规定法律选择条款。 默示的选择是指当事人在合同中没有明确选择合同的准据法的情况下，由法官根据当事人缔约行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受特定国家法律的支配。 一、合同一、合同（2）当事人选择法律的时间 一般不加严格限制，但不得晚于开庭审理时。 当事人可在订立合同后选择法律，甚至可变更原来选择的法律，但是这种变更不得使合同归于无效或者使第三人的合法利益受到损害。 （3）当事人选择法律的范围 当事人选择的法律应是实体法而不包括冲突法，即合同领域不允许反致或转致。 延伸问题： 如果当事人选择某国法，但该国法律有变化时，应当适用何时的法律？一、合同一、合同2、最密切联系原则 最密切联系原则是指在当事人没有选择应适用的法律或者选择无效的情况下，由法院在与合同有联系的国家中，选择一个与合同在本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。 这种方法的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析，来寻找与合同有最密切联系的法律，给予法官较大的自由裁量权，避免合同法律适用的僵化。 一、合同一、合同（四）中国的现行规则 1、2010年《涉外民事关系法律适用法》 第四十一条：事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 第四十二条：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。 第四十三条：，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。 一、合同一、合同解读： 首要原则是意思自治，次要原则是特征性履行或最密切联系地法； 不同类型的合同实行分割法，消费合同和劳务合同采用不同于商务合同的冲突规则。 一、合同一、合同2、1999年《合同法》 第一百二十六条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 解读： 首要原则是意思自治，次要原则是最密切联系地法； 三类合同单边适用中国法：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。二、侵权二、侵权（教材对应内容：第十四章） （一）概述 1、侵权关系的法律特点 行为人不法侵害他人人身或财产权利并产生损害，即构成侵权（tort）。 因侵权行为而在加害人和被害人之间产生的权利义务关系，称为侵权行为之债。 侵权是基于当事人行为的法定之债。二、侵权二、侵权（二）侵权的法律适用 对于侵权的法律冲突，传统的解决办法有： 适用侵权行为地法； 适用法院地法； 适用当事人共同属人法。 二、侵权二、侵权贝科克诉杰克逊案（教材269页下方） 1963年9月，住所在美国纽约州的杰克逊夫妇邀请同住一城的贝科克小姐同他们一同驱车去加拿大做周末旅行。汽车由杰克逊先生驾驶。当汽车到达加拿大安大略省时，汽车突然失去控制，冲出公路撞在一堵墙上，致使贝科克小姐严重受伤。 贝科克小姐回到纽约后，便向法院提起诉讼，要求杰克逊先生赔偿损失。根据当时安大略省的法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负任何责任。但是，当时纽约州的法律则规定，即使在此情况下，被告也应对原告负赔偿责任。被告以侵权行为适用侵权行为地法——这一国冲突规则为由，要求法院适用安大略省法律，驳回原告的诉讼请求。 法院最终没有适用侵权行为地法，而是创造了侵权适用最密切联系地法的新冲突规则。 二、侵权二、侵权侵权适用最密切联系地法的理由 不能机械地确定侵权关系的准据法，因为： （1）采用侵权行为地法，在确定行为地上容易发生冲突，由于科学技术的发展，有时难以确定加害行为地和结果发生地； （2）单纯适用法院地法，会使侵权关系很可能受与其无实际关联的法律支配，并且鼓励择地行诉； （3）重叠适用行为地法与法院地法或当事人属人法，会增加受害人提起侵权诉讼的困难，不利于实现侵权法提供救济的目的。 因此应当综合、开放地考虑与侵权相关的所有因素，从中确定与侵权联系最密切、最本质的法域，灵活适用法律。 二、侵权二、侵权（三）中国的现行规则 1、一般规则（一般侵权） （1）2010年《涉外民事关系法律适用法》 第四十四条：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 解读： 适用次序：意思自治—》共同属人法—》侵权行为地法。 未定义侵权行为地。 二、侵权二、侵权（2）《民法通则》及其相关司法解释 1986年《民法通则》 第146条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 1988年《民通意见》第187条：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。 解读： 《民通》146条由于《涉外法》第51条的规定失效； 《民通意见》187条关于侵权行为地的解释，似应继续有效。二、侵权二、侵权2、特别规则（特殊侵权） （1） 2010年《涉外民事关系法律适用法》 第四十五条：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。 解读： 产品责任一般适用被侵权人属人法。但是： 被侵权人选择侵权人主营业地或损害发生地法律的，依其选择； 被侵权人选择其他法律或未做选择的，如果侵权人不在被侵权人经常居所地从事相关营业，适用侵权人主营业地法或损害发生地法，否则适用被侵权人经常居所地法。三、不当得利和无因管理三、不当得利和无因管理我们只了解中国的现行规则。 2010年《涉外民事关系法律适用法》第四十七条：不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。 解读： 不当得利和无因管理的法律适用次序：意思自治—》共同属人法—》发生地法。