行政合同性质刍议

收稿日期: 2008- 05- 10 作者简介:郑 毅 ( 1983- ), 男,福建福州人,中央民族大学法学院硕士研究生。 行政合同性质刍议 郑 毅 (中央民族大学 法学院,北京 100081) 摘 要:行政合同作为一种新型的行政管理方式为当今各国广泛采用,但在我国,行政合同的制度 却一直落后于实践的需要,因而有必要运用经济分析法学的思想及分析的从三对关系入 手,对行政合同本身的性质加以探求,以期为行政合同制度的构建提供一个相对准确的理论参照。 关键词:行政合同; 行政合同性质 ; 第三法域; 绩效分析 中图分类号 : D920. 4 文献标识码: A 文章编号: 1671- 6701( 2008) 04- 0115- 03 行政合同,是指行政主体为了实现其管辖领域内的某 项特定公共利益 (或社会利益 )而与相对人或其他行政主 体在平等协商一致的基础上所签订的创设、变更或撤销相 关行政法权利义务的协议。行政合同作为一种新型的行 政管理方式为当今各国广泛采用,但在我国,行政合同的 制度设计却一直落后于实践的需要,因而有必要运用经济 分析法学的思想及函数分析的方法从三对关系入手,对行 政合同本身的性质加以探求,以期为行政合同制度的构建 提供一个相对准确的理论参照。 一、行政合同的宏观性质 ) )) 行政合同与第三法域 11关于第三法域。一般说来,我们将以国家本位为 特征的公法看作是第一法域;以个人本位为特征的私法 看作是第二法域;那么私法与公法相融合而产生的以社 会本位为特征的社会法则属第三法域。这种划分可以追 溯到历史上三种法律结构模式。其一,一元结构。以强 调公权力对社会生活的广泛介入为特点,是一种纯公法 性质的法律结构。其中又可以分为以剥削统治为特征的 一元结构,资本主义初级阶段是该结构的典型载体;以无 产阶级专政为特征的一元结构,改革开放以前的中国大 陆采用的就是这种结构。其二,二元结构。这是在一元 结构逐渐难以适应资本主义经济发展的历史背景下产生 的新型法律结构,资本主义国家政府向 /守夜人 0方向的 转化直接促成了该结构统治地位的确立。私益观念的膨 胀使得私法获得了极大张扬,进而与传统的一枝独秀的 公法分庭抗礼。其三,三元结构。这是在新社会发展情 势下对二元结构的进一步衍生。持三元结构论的学者认 为,传统的公、私法明确分立的二元结构已经不能涵盖当 今产生的许多兼具公、私法性质的新型法律关系,因此, 在公法与私法交接的区域,逐渐形成一个崭新的法域,即 以社会法为典型代表的第三法域。第三法域是否能够作 为一个独立的法域存在尚存争议,但是世界各国的法律 制度都无一例外地呈现出向第三法域转化的趋势:在西 方,基本实现了从二元结构向三元结构的过渡,具体体现 为私法的公法化。而在中国大陆,由于特定的社会历史 原因,也正在经历从一元结构直接向三元结构的跳跃,具 体体现为公法的私法化。 在笔者看来,对第三法域可作如下理解。一是第三法 域目前尚不足以作为一个独立的法域与传统的公法和私 法鼎足而立。简单说来,它不过是私法化的公法部分和公 法化的私法部分的有机结合。虽然体现出许多区别于单 纯的公法或私法的特征,但本质上仍然可以分别归入二元 结构的大范畴。二是我国法律结构的转化既体现出私法 公法化的特点,也体现出公法私法化的特点,并且以后者 为主要表现形式。三是综合以上两点,对于位处第三法域 内的法律关系的调整,应当以其在二元结构下的归属为基 准寻求成文法支持,同时也应适当参照与之密切相关的私 法性立法作为 /越位的关怀 0,只有这样,才能在第三法域 界定尚不明确的情况下更为准确地适用法律,调整现实中 可能出现的各种新型法律关系。以当前的实践为据,我国 的三元法律结构可用图表 1显示: 图表 1 21行政合同与第三法域。行政合同作为一种新型 的行政行为方式,以其双务性、弱强制性、平等性、实效性 等优点而逐渐受到了各国的青睐。但正是由于兼具了公 法性 (即行政性 )和私法性 (即契约性 )的特点,使得我国 对于行政合同制度构建的研究一直裹足不前。笔者认 为,上文对第三法域的分析实际上为这一问题提供了比 较适合的解决。其一,行政主体签订行政合同的目 115 中共郑州市委党校学报 2008年第 4期 (总第 94期 ) Journa l of the Party School o fCPC ZhengzhouM unic ipal Comm ittee N o. 4, 2008( Sum, 94) 法律研究 的归根结底是为了实现公共利益,即属于全社会的某项 特定利益,这是行政合同制度本身价值的重要标准。 借用经济学的逻辑来说, 行政主体行使某种职权时之所 以选择行政合同的方式,是基于如下考虑:这种选择能够 使得该行政主体在付出较小的社会成本的前提下获得较 大的社会收益,从而提升由于该职权的行使而产生的绩 效,也就是一种社会化的 /投入 ) ) ) 产出 0绩效分析。行 政合同的方式,正是在社会收益基本稳定的情况下,使社 会成本大大降低,从而契合了当今社会对行政行为效率 的要求。其二,单纯说来,静态的行政合同应当存在于第 三法域中的 A区域 (见图表 1), 但这并不恒定。笔者认 为,在理论上,行政权力强制性越强,则行政机关的意志 越能得到完全、准确的贯彻,则行政行为的收益就更大。 当然,这个结论基于如下两个假设:一是对于因特定行政 行为使相对人产生不利而形成的张力关系,暂且忽略不 计;二是行政主体为该行政行为是恪尽职守的、善意的, 排除一切滥权、越权的可能。在这种情况下,行政合同行 为就稳定地存在于 A区域中。但是,上述两个假设条件 在实践中是不可能完全满足的,因为第一个假设中的张 力不可避免。这种张力与行政合同的实际绩效呈反相关 的关系,从而使得影响行政合同绩效最大化的实现因素 呈现为二元变量 )) ) 权利与权力间的张力、实际付出的 社会成本。而权力与权力间的张力,就扮演了促使行政 合同的定位在 A、B两个区域间来回游移的动力的角色。 综上,笔者以图表 2作为进一步分析的依据。 图表 2 根据科斯定理第二律,如果存在现实的交易成本,有 效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权力配置方 式下都同样发生 [ 1]。因此,当某种社会目标的实现必须 付出一定程度的社会成本时,就出现了行为方式的选择 问题。具体如何选择,与机会成本的大小息息相关。图 表 2的 Y轴代表行政机关为实现某特定目标而为一定行 政行为所产生的社会收益; X轴代表行政权力的强制性, 即上文提到的权利与权力之间的张力,该张力与权力的 强制性正相关;从 D点引出的虚线代表施行该行政行为 将付出的社会成本;由于上文分析的存在二元变量的原 因,抛物线代表为实现特定目标而选择行政合同方式的 可能性,亦即该行政行为的绩效。显而易见,社会成本虚 线以下的抛物线部分,由于其社会收益低于社会成本,因 此不会采用行政合同的方式。抛物线 AB区间,由于一 方面行政权力强制性的增强使得行政机关意志得以准确 的贯彻,另一方面权利与权力的张力尚不足以产生决定 性的阻却作用,因此采用行政合同方式所获得的绩效随 着权力强制性的增加而增加,直到获得最大绩效的 B点。 但是,在抛物线的 BC区间,由于行政权力强制性的进一 步增大,权利与权力间张力的阻却性进一步增加,并相对 于权力强制性增加带来的积极收益形成优势,从而使得 行政合同产生的社会绩效降低,直到社会收益与社会成 本持平的 C点。因此,在第三法域的角度下分析,行政合 同的存在空间便被限定在抛物线 ABC段。其中,在 A点 和 C点的位置上,行政行为的方式在理论上可以自由选 择,但在实际中,行政机关大多会选择不为任何行为,因 为任何行为都将转化为成本与收益完全持平的无用功。 至于 A点之前和 C点之后的部分,则只能由传统的行政 行为方式加以调整。这也从另一个方面说明,行政合同 发挥积极作用的区间是有限的。 以上的分析存在如下两个特点。一是虽然第三法域 和行政合同都属于目前研究的热点, 但从笔者有限的阅 读量来看,将两者相结合加以分析的思路实属鲜见。二 是传统的对于第三法域的研究似乎局限在公法与私法的 门户之争,即分析某一样本法律行为的性质之后探讨其 应当 /如何站队 0的问题,而本文则逆其道而行之,以法律 制度三元结构为分析工具,在法域的宏观背景下着重对 行政合同的自身性质作一把握。需要强调的是, 虽然笔 者本无意于对行政合同的公、私法归属下定论,但从本质 上来说,行政合同无疑属于行政法行为的一种,存在于公 法的领域范畴。 二、行政合同的内源性质 ) )) 行政合同与 /权利 )) ) 权力 0的张力关系 通过上文的分析可知,对行政合同的作用区间产生 影响的两个变量中,权利与权利间张力关系发挥了更大 的影响作用。通过进一步分析,我们发现该关系内部行 政权力和相对人权利本身此消彼长的过程也同样体现出 了行政合同所具有的特殊性质。笔者谨在图表 3的基础 上展开论述。 图表 3 如图表 3所示, Y轴代表行政合同关系中相对人的 权利; X轴代表行政机关的权力;射线 OP与两坐标轴呈 45b夹角。首先,我们知道,在行政合同中,行政主体一方 由于代表着公共利益而享有行政优益权,而行政优益权 相对于非行政主体当事人的权利的优位,更是在很大程 度上决定了行政合同的公法性质。由于 OP所代表的是 一切行政权力与相对人权利权能相等的情形, 因此, OP 之上以及 OP与 Y轴间的区域并不存在签订行政合同的 可能性。其次,由于行政合同的双务性和契约性,使得在 行政合同关系中,不论是权利还是权力都不存在缺失的 116 郑 毅: 行政合同性质刍议 法律研究 状态,因此, X轴本身也不存在签订行政合同的本能。以 上两点决定了行政合同只能在 OP与 X轴所夹的区域内 运行。举例来说,当权利的权能为 OC,而行政权力的权 能为 OD的时候,行政合同的运行轨迹就体现为线段 AB (除却 A、B两点 )。 图表 3的分析并非纯理论的探讨,从实践的角度来 看,由于行政合同的运行只有在 N POX的范围内方能发 挥作用,因此,如何将行政合同的运行轨迹限定在这一区 域便成了首要的问题。具体说来,既存在权利过限的可 能,也存在权力滥用的风险。但是由于行政权作为国家 权力的一种,既代表着广泛的社会公益,又蕴含一定的强 制力,因此如何抑制权力滥用的风险成为维护行政合同 的良好运行的主要问题。基于这一考虑,学界主要在如 下方面展开了探讨。其一, 对行政权力的实体法控制。 主要通过强调行政合同的契约性来实现,即一方面赋予 相对人听证权、赔偿请求权等实体权利;另一方面对行政 优益权的行使加以严格规制。其二,对行政权力的程序 法控制。在行政复议的层面,主要集中在对 5行政复议 法 6第 6条第 6项的讨论上;在行政诉讼的层面, 则主要 集中在对于5行政诉讼法 6第 2条和最高人民法院 1999 年 11月 24日5关于执行 <中华人民共和国行政诉讼法 >若干问题的解释 6中对于行政行为内涵进行扩大解释 的问题上。需要特别指出的是,也正是出于以上的考虑, 才在行政合同研究的过程中出现了参照适用民事法律规 则这一不可避免的问题。从本质上说,在规制行政合同 法律关系的过程中援引以平等、公平为基本理念的民事 法律规则,也就是为了在特定范围内改善权利与权力对 比关系而适当抑制行政优益权的重要手段之一。对于这 一点,已然超脱于行政合同的公、私法的争论之上,在学 界达成了广泛的共识。 三、行政合同的范畴性质 )) ) 行政合同与民事合同、 传统行政行为的关系 在研究行政合同本质的过程中,学界普遍采用了将 行政合同与民事合同和传统行政行为进行比较的手法。 简言之,从行政合同的两个基本属性出发 )) ) 行政性是 其与民事合同的本质区别,而契约型则是其与传统行政 行为的本质区别。因此,可以说目前对于行政合同本质 的理解,是在厘清以上两对关系的基础上实现的。清华 大学的余凌云教授是较早对这两对关系进行研究的学者 之一,其主要观点体现于 5行政契约论 6一书中。以该著 作为基础,余教授在其负责撰写的应松年教授主编的5行 政法与行政诉讼法学 6一书的 /行政合同 0部分,用一个 图表对以上两对关系进行了形象的阐述 (见图表 4) [ 2]: 图表 4 笔者认为,图表 4直观性有余而逻辑性不足,因为该 图并未体现行政合同的动态运行轨迹。这一轨迹,需要 从决定行政合同性质的两个因素着手加以确定。正如陆 平辉教授所言:决定行政合同性质的有两个基本要素:一 是合意因素,即契约性要素;另一个是行政权力因素,即行 政性要素。所谓合意性因素,是指以合同的形式确立双方 当事人具体的法律关系并且适用相应的合同规则以处理 此法律关系。鉴于此,笔者在图表 4的基础上,以合意的 程度 (契约性要素 )及权利与权力之差距 (行政性要素 )为 坐标,试对上述两对关系进行重新阐述 (见图表 5): 图表 5 在 A点,合意的程度达到最大 (权利与权力的差距 为零 ),此时的合同完全体现为双方平等协商一致的性 质,即为纯粹的民事合同,在法律规制上完全适用民事法 律规范。在 B点,双方的合意程度为零 (权利与权力的差 距达到最大 ),此时的 /合同 0中,相对一方当事人没有任 何的自主权,完全听命于行政主体的意志,实质上是披着 /合同的外衣 0的传统行政管理行为,亦即余凌云教授所 谓的 /假契约 0,故而在法律法规上完全适用行政法律规 范。因此,行政合同的运行轨迹便被局限在线段 AB上 (除去 A、B两点 )。于是如下两点必须被提及:一是在线 段 AB的中点,合意的程度和权利与权力的差距均达到 平衡状态,而签订行政合同的可能性也达到峰值。然而, 这并不意味着此时运用行政合同的手段可以获得最大的 社会收益。从前文图表 2可知,出于达到这种双方合意 的需要,行政机关可能已经牺牲了某些次要的社会利益, 或是放弃了部分固有的行政优益权, 使得签订该行政合 同所付出的社会成本上浮,从而对整个行政合同的绩效 最大化产生阻却效用。二是 A、B两点由于是极端的情 形,可以完全适用单纯的民法规范或行政法规范,故而除 了这两点以外的线段 AB上任何一点都不排斥民法规范 和行政规范的双重适用。结合行政合同的行政性本质, 这种双重适用显然要以行政规范为主。 参考文献 [ 1]王振东.现代西方法学流派 [M ] .北京:中国人民大学 出版社, 2006. [ 2]应松年.行政法与行政诉讼法学 [M ].北京:法律出版 社, 2005. [责任编辑 陈 静 ] 117 郑 毅: 行政合同性质刍议 法律研究