权利和个人福利

二才甲分 ” 权利和个人福利 「英 约 瑟夫 · 拉兹 宋海彬 译 朴兴 中 校 ‘ 社会群体或法人 团体能够而且确实拥有着权利 , 民族拥有 自决 权 , 沃尔沃斯连锁公司拥有百货超市并享有针对其雇员的权利 , 如此 等等 。 然而有一种看法认 为 , 只有个人权利才是权利 的核 心 。 按 照 这种看法 , 法人或集体的权利 , 乃是滋 出权利的固有范围而对其 扩张扩展的结果 。 在把权利赋予社会群体或法人 团体的时候 , 就像 使它们承担义务 、 责任 、罪责等一样 , 我们把它们当作个人对待 把那 些原本直接适用 于个人 的概念施加于它们 , 并且只有认为它们同样 具有个人的特征 , 这种概念的扩展适用才是可以理解的 。 约瑟夫 · 拉兹 英国牛津大学教授 , 著名法理学家 宋海彬 , 西北政法 大学讲师 龄兴 中 , 香港 中文大学教授 。 原文为 。 , “ 。 卜 , , , 本译文获得拉兹教授的授权 , 特此致谢 同时 感谢英国纽卡斯尔大学法学院博士生路遥先生提供英文原稿 臻姗 域外法音 · 权利和个人福利 基于此 , 个人权利的优先性 , 与其说是权利的一个特殊属性 , 毋 宁说是一个有关群体或法人 的事实 。 群体或法人是扩展 而来 的个 人 , 且 以存在可 以扩展 的事实为限 。 即便如此 , 不少人坚持个人权利 的优先性是权利的特殊角色的一个标志 , 即按照道德和政治上 的考 虑 , 权利特殊 的功能与意义在于 它代表了个人 的立场和利益 , 与一 般的或公共的利益相对抗 , 也与他人一般性的主张 、请求 、 要求或者 需求相对抗 。 本文的 目的即在于对这样的见解提出挑战 。 本文没有 任何特定的攻击 目标 。 有些人认为 , 在道德的和政治的话语 内 , 理解 权利所具有的特殊角色的关键 , 存在于保护权利所有者个人还是保 护一般性利益之间的一些 冲突之中 。 对于抱持这种认识的许许多多 也是各种各样的具体论述 , 本文将完全不予 以考虑 。 实际上 , 本文所 针对的是基于此种认识而产生 的一种普遍 的感觉或者概括的看法 , 它们广泛影响到有关该主题的许多哲理的以及一些流行的思想 。 如果我声称 , 我仅仅是要 阐明我们公共文化的某些深层基础特 征 , 会让人觉得吃惊 。 在我看来 , 所谓 “ 个人 和普遍利益的冲突乃 是 理解权利的核心 ”的认识 , 是对权利表面特征 的曲解 。 对这样一个歪 曲的纠正 , 拟从其有关渊源人手 , 借 以 阐明它是如何形成的 。 同时 , 也将避免它所包含的误导性的结论 。 作为对下文所述观点的辩护 , 本文 的论证风格是现象学的 这一 论证指向我们公共文化 的基础特征 。 有关该论证 , 这里不可能再有 其他表示 。 但是 , 出于对依赖该论证的辩护 , 有句话却必须要说 。 是 否该论证建立在这样一个 自鸣得意的假定之上 我们的道德信念和 政治安排是完善的 , 就像它们现在这样 完全不是 。 尽管本文 的结 论是规范性的 , 但是其论证仍旧能够 , 也确实是建立在我们公共文化 的基础之上的 , 因为它们并不为任何有关权利适 当分配的特定观点 辩护 , 也不为某种权利享有的特定根据进行辩护 。 本文的结论无法 通过对现状的考查来得到 。 可 以基于 当下 文化而得 出的 , 是我们有 关特定概念的本质 、结构和一般特征 的结论 , 以及有关这些概念在道 德和政治考量上的角色和功能等结论 。 至于保护权利所有者和保护 汀扩 二 公共利益之间的关系问题 , 以及它对于理解权利基础的意义 , 都属于 这种结构性或者概念性的层次 , 也就是属于现象学的研究路径 。 ① 一 、 出发点问题 在权利问题上存在一个困惑 , 即使困惑并不深 , 却清晰地展现 出 许多人有关权利一般看法的动机所在 。 一方面 , 通常来说 , 权利是或 者被认为是那些对于权利所有者而言有价值的东西 。 另一方面 , 某 一权利的价值 、该权利被赋予的重要性 以及权利遵守上的严格程度 , 在很多情况下 , 同权利对于权利所有者的价值相 比 , 都并不匹配 。 一般 说来 , 由于权利为权利所有者带来好处 , 属于权利所有者利益范围内的 或对其而言有价值东西 , 因此 , 我们或许有充分理由认为 , 利益是权利 的基础 。 换言之 , 权利的理由 、权利的正当性 , 都在于权利服务于权利 所有者的利益这样一个事实 。 这样一来 , 我们就会希望权利和权利所 服务的利益彼此在分量或重要性上保持一致 。 但是 , 这显然不是事实 。 权利的重要性有别于权利所服务的利益的重要性 。 因此 , 我们或许又 可以设想 , 权利的理由或者权利的正当性 , 并不是来 自于那些利益相关 的考虑 。 可如果是这样的话 , 为什么权利和利益密切关联 为什么我 们拥有的权利总是指向那些属于我们利益范围内的事物 难道这些都 只是一种巧合 “ 巧合说 ”也许能够被这样一个谨慎的概括所支持 一般来说 , 权 利对象只能在人们的利益范围之 内 。 但是 , 此一法则所可能具有的 例外 , 并不反对这样的想法 , 即 在权利和权利所有者的利益之间 , 存 在着紧密的概念性联系 。 大多数例外都与人们有关个人利益本质问 题的争论相关联 。 不妨考虑一 下这样的说法 罪犯有权利被惩罚 。 我们觉得这个说法古怪 , 就是 因为 , 一般来说 , 被惩罚不属于被惩罚 ① 我并无意否认 , 对我们的文化以及其中特定概念所进行的激进的批评性分析 , 有 时会是成功的 , 并且还能够充当一种正统的角色 。 今谬 域外法音 · 权利和个人福利 者的利益 。 要对该观点进行辩护 , 就必然要表明 , “ 被惩罚 ”确实属于 被惩罚者的利益 —不仅惩罚罪犯是有利的 , 而且对罪犯来说 , 被惩 罚也是有利的 。 一个人 的利益在于对他来说是有好处 的东西 , 使他 的生活在内在本质上 变得更好的东西 。 这种变好不是为了别人 , 也 不是为了特定事业 , 而是为个人 的生活本身 。 这种广为人知 的个人 福利观念 , 被用于思考个人生活 , 或其中一些方面 。 所谓 良好生活的 观念与一种人生观密切相关 人们 逻辑上 会为 自己而有所求 、 自豪 或者满足 , 等等 。 大致而言 , 良好生活是指 , 人们能够摆脱那些妨碍 其成功 的因素 , 追求并实现某种有价值的事业 、 活动以及社会关系 。 一旦个人福利被这样理解 , 我们可 以去除诸种限制 , 并宣称权利对象 永远在权利所有者的利益范围之内 。 ① 因此 , 权利指 向权利所有者 的利益 范 围 , 就不是偶然的 了 。 而 且 , 似乎也就没有理 由认为 , 这一事实对证成权利存在的正 当化理 由 不产生影响 。 但是这样的说法 只是在重述那个 困惑 , 因为这种说法 好像同样清楚地表 明 , 某人权利的重要性往往与其利益 的重要性没 有多少关系 。 常常会有这类例子来说明这一点 我可 以拥有某个对 我来说没多大价值的东西 , 比如 , 一条破裙子 。 因为它是我的裙子 , 别人就有义务尊重我对这条裙子的权利 。 权利总是能使 特定 他人 的义务正当化 。 这个例子说明 , 权利具有超越 它所保护 的利益的重 ① 应当做出几点补充 , 但在这里又 不能在细节上展 开 。 其 中之一 , 在表述人们对什 么事物享有权利的时候 , 应当要对各种常见的表述方式进行解释 。 这个问题将在下文进行 论述 另外一个明显具有重要意义的补充在于 那些能够成为人们权利对象的事物 , 在有些 情况下 , 拥有它能够给人们带来利益 , 在有些情况下则不是这样 。 一个人可 以对一 些 昂贵 的财产享有权利 , 但这可能让他成为某种犯罪行为或者诱惑行为的攻击 目标 。 也许 , 不拥 有它 , 正是他的全部利益所在 , 但是 , 只要对该财产的拥有在某一方面会带来利益 , 他就有 权利拥有它 。 最后 , 有些时候 , 权利所有者的利益 它是一个人享有权利的理 由 , 或者使这 种享有正当化的原因 , 不在于权利的对象 , 而在于对该权利的享有 。 俗气地说 , 权利是财 产 。 唯一的例外在于 在我拥有某种权利的场合 , 我拥有某一财产的事实 , 是我拥有该权利 的正 当化理由 。 参见 , 介 ￡夕 , , 有关此问题更为彻底 的分析 , 以 及 与此观点相关 的其他方 面 , 在 该文 中有很好 的 表述 。 汀苯 二 要性 。 因为 , 如果我对这条裙子没有权利 , 我拥有该裙子而产生的利 益 , 并没有办法正当地让其他人产生让我拥有裙子的义务 。 同样的结论还可以通过别的不 同路径得到 。 设想两个人在拥有 一条裙子上有着同样的利益 。 很显然 , 所有者应 当是拥有者 。 他们 的利益给予他们对裙子的平等主张 。 唯有权利享有者的权利是把裙 子归属于他的理 由 , 这种权利大于他的利益 。 他的权利不仅反映 了 他的利益 , 还额外给该利益添加了一个独立的理由 。 二 、 抓住两难困境当中的第二方面 森的目标一权利 面对上述两难困境 , 森 ①兴致勃勃地拥抱了其中的第二方面 。 森 指出 , 在权利的分量和作为权利对象的利益 的分量之间 , 明显缺乏一 致性 , 因此 , 权利有别于个人利益 。 在道德考量上 , 依凭 自身特有的 重要性 , 权利体现 了一种独立的道德 目的 。 在决定如何行动的时候 , 人们应当对各种各样的理 由进行平衡 , 这些理 由的基础一部分在于 各种利益冲突的对 比 , 一部分还在于另外一个独立的因素 —谁在 其中拥有权利 。 如果道德是被出来用于产生人们道德判断的一个假说一演 绎体系的话 , 森的观点或许还可 以接受 。 确实 , 社会上大多数道德判 断 , 通常都能够从一些特定的有关利益促进 和权利保护 的诸原则所 组成的公理体系之 中推导出来 。 但是 , 道德却更像一个推理体系 , 或 者是一种清晰地联结各种具有内在关联 的观念 的网络 。 道德理论并 不致力于普通道德信念的再生产以及它们的证成 。 道德理论的 目的 在于 , 通过表明各种道德观念和道德原则的可理解性 , 展示 出它们彼 此之间的联系 。 森的理论并未对我们开始的迷惑有任何帮助 。 他没 有解释为什么权利是针对利益 的 。 这仍旧是一个神秘 的巧合 , 同时 变成了一种具有概念必然性的巧合 ① , “ , 人夕 , , 必 穆 域外法音 · 权利和个人福利 , 从而更加神秘 了 。 森不能够说权利的要害在于对利益 的保护 和促进 。 根据他 的观点 , 虽然权利总是服务于权利所有者的利益 , 但 这种服务是通过赋予对利益 的保护以大于利益本身的重要性来完成 的 。 森所留下的未解之谜不禁让人心生疑虑 如果权利是这样 的话 , 那么 , 所谓权利的正当化岂不是从来都没有存在过 。 在我看来 , 森的理论当中还存在着一个破绽 。 依据他 的看法 , 在 事关如何处断的推理之 中 , 我们照例要在基 于受到权利保护 的利益 所形成的各项理 由之外 , 再加上一个权利珐码 。 按照这种说法 , 当我 考虑在未征得同意的情况下 , 是否要拿走朋友的书的时候 , 我要去衡 量两种彼此不同而又互相独立 的 因素 这本书对 于朋友的价值和他 对这本书的权利 。 事实上 , 虽然这两个因素存在于我的推理之 中 , 但 它们是作为一种相互依存的因素而存在的 。 我不会拿走这本书 , 因 为它属于朋友 , 也因为尊重他的这个权利要 比他的另外一个权利 , 比 方说 , 对一件 旧衬衫的权利 , 更为重要 , 因为对 他来说书更有价值 。 换句话说 , 书的价值出现在对权利的重要性进行判断的时刻 , 其本身 并不构成一个独立而不同的考虑因素 。 三 、 拥抱第一方面 巧用利益理论 权利和权利所有者的利益之间存在紧密联系 , 因而可以认为 , 受 到权利促进和保护的利益同判断这种权利的重要性之间密切关联 。 问题在于 , 这不过是让我们又退 回到了那个两难 困境 如果这两方面 是紧密联系的 , 为什么权利的重要性往往 和它们意欲保护 的权利所 有者的利益的重要性不相匹配 呢 有一种意见断言 , 所谓 的不 一致 仅仅是个错觉 。 一种对于权利所有者利益 的更充分 、更细致的理解 , 将会祛除这个令人烦恼的表面上的不一致 这种意见值得认真对待 。 即便它不能弥合裂隙从而解决那个疑 虑 , 至少也可以让裂隙变窄 , 并在此过程中 , 就利益 和价值之间 , 以及 它们和服务于它们的制度 之间的复杂关系方面 , 给予我们有益 的教 汀扩 二 导 。 我之所以专门说到“ 制度 ” , 是因为有一种很常见 的观点被人们 用来弥合利益和权利二者在重要性上 的裂隙 。 这种观点强调 虽然 权利 属 于 实践 性 考 虑 的初 始 因 素 —所谓实践性考虑是指 , 在其中我们使用的是单纯应用性 的诸规则 一 一 , 但是 , 在这些初始规则 得以正当化的过程中 , 那些被权利所保护的利益却居于更 为基础的地位 , 使初始规则得 以正 当化 。 这些初始规则的学习和应 用均需简单易行 , 这可 以解释为什么这些规则在分量 的准确性上偏 离了它们所服务的利益 。 然而 , 这个说法始却终未能显示 出权利和 权利所服务的权利所有者的利益之间在分量上的区别 。 这种区别之 所以出现 , 只是 由于人们对权利所服务的权利所有者的利益 出现 了 认识偏差 。 这种认识偏差没有看到 基于那些简单的可操作性规则 , 利益能够指导人们的 行为 。 ① 由另外一种途径也可以认为这种在权利和权利所有者的利益之 间的裂隙 , 是被在该问题上 的一些肤浅的解释歪 曲所致 。 他们忽视 了人们对于 自由 , 以及 能够依据 自己的意志控制周围局部环境等方 面的利益 。 回到那个例子 一条旧裙子和一本书对我的利益 。 前面 对这一问题的评论忽视 了这样一个事实 我不仅因为对裙子或书的 拥有 , 享有一层 利益 , 而且作为一个能够决定拥有抑或销毁它们的 人 , 还拥有另一层利益 。 权利所有者对于 自由的利益 , 构成大多数权利正 当化理 由的一 部分 , 而且是某些权利借 以正 当化的核心 因素 。 这一 利益对于市 民 ① 那些利益本身部分地是派生性的 。 这种利益使人们的其他利益得到可靠服务 , 但 这在绝大多数情况下必须依赖于简单规则 然而 , 在一定程度上 , 对于一种 在其中计算和复杂的评估不具有什么重要愈义的生活而言 , 它又是一种独立利益 我在本 文的上述论说和先前的观察是一致的 , 即 , 权利所服务的利益常常决定权利的重要性 相 对来说 , 只有在那些相对罕见的场合 , 人们才会 回遨那些使一种利益的平均价值和权利的 重要性相联系的普遍规则 , 而去继续探究这种权利在特定时刻对于特定个人的重要性 。 翻 域外法音 · 权利和个人 福利 基本 自由的正 当化尤其重要 。 信仰 自由 、 言论 自由 、 结社 自由 、 执业 自由 、迁徙 自由 、 婚姻 自由等 , 它们之所 以重要 , 不 是 因为人们要说 话 、要举行某种宗教仪式 、要结婚或者要旅行等是重要的 , 而是因为 , 人们对于是否从事这些事情要能够 自我决定 , 这是重要的 。 在我们以“ ⋯ ⋯的自由 ”或者“ 市民 自由 ”的方式论及那些权利的 时候 , 它们能够清晰地反映出我们上面所揭示 的意思 。 相反 , 如果 以 “ 对于婚姻的权利 ” 、 “ 对于迁徙的权利 ”等方式谈论这些权利 , 上述意 思就不是那么清晰 。 这样一来 , 我们就很容易混淆下述事实 权利所 针对的各项事务 言论 、 婚姻 、 职业等 有着 自己 的重要性 , 个人在这 些事务领域内的 自由也有着 自己 的重要性 , 问题在于我们用前者解 释后者 , 而这实际上 主张 了一种不适合于后者 而且 经常是夸大 了 的 的理由 人们通过相应方式行使那些权利 结婚 、 直抒 己见等 是 有利的 。 这样的混同在某些别的权利场合更为多见 。 我们容易忽略 对于 自由的利益在财产权正 当化上所充当的角色 , 这在很大程度上 解释了存在于权利所有者的利益的重要性和权利的重要性之间的那 条裂隙 。 这些认识在一定程度上使我们从起点上 的困惑中脱离 出来 。 它 引导我们拒绝再把权利所有者的利益作为指向这些利益 的权利之所 以正当的理由来看待 。 显然 , 权利是指向利益 的 , 但是 , 能够使权利 正当化的利益并不一定非要是权利所指向的利益 , 而常常是控制着 那些利益的 自由 。 就像它在这里 的表现所被理解 的那样 权利是一 项指向什么对象的权利 , 依赖于该权利是如何被表述 的 。 这种表述 经常存在不同的方式 , 以至于同样 的权利可以说成是“ 对于婚姻的权 利 ”和“ 对于婚姻上 自由的权利 ”等 。 然而 , 我们的困惑不可能通过语 词表述上的重构就能够消除 。 令我们感到 困惑 的是 , 存在于权利本 身的价值和被认为是权利基础的权利所有者的利益 的价值之间的那 条假定的裂隙 。 然而 , 至此 的论述表明 , 这种裂隙远远不像它平常表 现的那么大 。 ⋯ 他人的利益 全矛、汀四 尽管一旦考虑到权利和初始规则的关系 , 以及人们在 自由上的 利益的重要性 , 这种裂隙可能比它表现的要小 , 但是 , 所有这些考虑 却都不足以架设一座联通该裂隙的桥梁 。 这样的情况依然存在 我 不仅不需要那本书 , 而且不介意 、 也没有理 由介意你在未征得我同意 的情况下拿走它 。 也就是说 , 我对于 自由的利益并不存在任何危险 。 在这种情况下 , 只要 了解了所有这些事实 , 也就没有理 由再去遵从一 个一般性的简单规则 。 毋宁说 , 在此情况下 , 人们按照对该规则背后 诸因素的更为彻底和敏感的评价来行动的话 , 可能还会更好 。 单纯主张权利所有者利益 的人或许并不会 因为他们 自己理论上 对权利的判断同有关权利重要性问题上 的一般性评价之间仍然存在 偏差而会有所改变 。 他们或许提醒 了我们 对于权利而言 , 对一般性 判断的诉求本身并不是 目的所在 。 我们还一直没有论及一般道德的 证成问题 。 毋宁说 , 我们一直在为权利概念和权利在道德考量上 的 角色 , 寻求一种更好的理解 。 存在于权利问题上 的一般观点和根据 某一理论所形成的判断之间的差异仅仅是一个证据 , 它表明该理论 没有抓住权利概念 的某些核心 因素 。 如果不是这样的话 , 那么这种 判断上的差异就只能证明普通观点在权利问题上存在谬见 。 假设这 种存留的差异并不显著 , 而且是相对偶然的 、 非体系性的 , 这种差异 似乎可以和这样 的观点相兼容 权利确实完全只是 以权利所有者的 利益为基础的 , 而且在实践中 , 这种权利观念有时存在被误用的情况 。 事实上 , 这同时也正是该理论上的论证困难之处 , 在我们所讨论 的理论性说明和一般性判断之间保留下来的差异 , 确实包含着一种 对实践性考量上权利角色的体系性歪 曲 , 且完全不能被解释为对权 利概念误用的结果 。 一个被宣告有罪 的孕妇所享有的权利 , 即直到 她的孩子出生 , 她不 能被执行死刑 , 这样一个例子尽管有些 出乎寻 常 , 但确实可以构成一个新的分析起点 。 这个权利保护 了该孕妇的 二 域外法音 · 权利和个人福利 利益 , 但是在一些保留死刑的国家 , 这种权利受到尊重是因为它关系 到孩子 , 而非孕 妇 。 是孩子 的利益成为使孕妇权利正 当化 的理 由 。 尽管如此 , 它仍然是孕妇的权利 , 因为孩子 尚未 出生也没有权利 , 也 因为孩子在此处的利益是通过保护孕妇的利益而受到保护的 。 福利法提供了许多相似的例子 。 我作为家长 , 在英国法上 , 享有 一项权利来定期获得作为儿童补助基金的一笔钱 。 我得到它 , 因为 我是家长 , 也 因为对我的补助是补助我孩子 的一种好方式 。 那些扶 助不合法律的父母或者配偶 的人 , 享有相似的权利来减少他们的纳 税义务 。 还有很多诸如此类的例子 。 在所有这些事例之 中 , 权利的 重要性和它所服务的权利所有者的利益都不相 匹配 。 因为在这里 , 权利的正当化依赖于这样的事实 通过服务权利所有者的利益 , 为其 他人提供了服务 与此同时 , 其他人的利益则决定了该权利应当具有 的重要性 。 这些例子指示 了一条道路 , 我们应 当循着它来解决起初的困惑 。 权利如何可能既立基 于权利所有者的利益 , 又在分量和重要性上 同 那些利益不相匹配 其所 以能够如此 , 是因为 对 于许多权利而言 , 权利所有者的利益仅仅是使之正当化的理 由中的一部分 。 其他人的 利益也是使它们得 以正 当化的原 因 。 然而 , 仅仅在下述场合 , 其他人 的利益才能够成为使一项权利正 当化 的理 由 对这些人利益 的服务 是通过对权利所有者的利益 的服务来实现 的 , 对权利所有者的帮助 是帮助这些人的一种适当方式 。 在我看来 , 这些例子 还具有另外 一种 一般意义 上 的共 通特性 。 在这些例子 当中 , 只要是在该权利覆盖范围内 , 权利所有者的利益和 那些相关其他人的利益 —他们的获益是使权利正 当化的理 由的一部分 , 是彼此和谐的 。 不仅通过让权利所有者获益 能够使那些 相关 其他人获益 , 而且在其权利对相关其他人的服务之中 , 权利所有者 自 身也获得了益处 。 上述所有例子都与亲属关系上 的利益相关 。 人们对于抱有价值 的家族关系的追求 , 其成功也增加 了他们 自身的福扯 。 享有一种 旨 汀笋 二 在使孩子 、配偶或父母受益的权利 , 有助于人们处理好和这些家族成 员的关系 。 因此 , 在我们所讨论的情况 当中 , 通过享有一种为了他人 获益的权利 , 人们确实可 以通过惠助他人而给 自己带来好处 , 这种好 处同其权利所能够带给他人的 经济 利益一样多 。 有两处评论有助于厘清问题 。 第一 , 很 明显 , 在上述事例当中 , 我们探讨的都是对其子女 、 配偶或者父母负有照顾义务的人 。 虽然 他的权利帮助他处理这些义务 , 我们或许也可以设想 , 这正表明了在 这里 , 权利所有者的利益 和亲属利益之 间存在 冲突 。 不过 , 这样一 来 , 我们就陷人到了这样一个错误认识 , 即认为一个人 的义务实质上 消减了追求自身利益 的 自由 , 从而总是同他的利益相 冲突 。 完全不 是这样 。 常常是义务决定 了促进一个人福利的途径 。 诸如友情上 的 义务等 , 都部分地 塑造 了友谊 , 为人们提供 了一个有意义 的选择模 式 。 ① 第二 , 彼此相互支撑的两个论点得 以强调 一方面 , 权利有时通 过它所保障的他人的利益 , 而不是权利所有者的利益 , 得以正 当化 。 另一方面 , 只有在下述情况下 , 他人 的利益才能够用 以解释某项权利 的正当化 他人的利益 和权利所有者的利益是和谐地紧密交织在一 处的 使权利所有者获益是使其他人获益 的途径 , 并且在使其他人获 益的情况下 , 权利所有者的利益得到 了实现 。 但是这种和谐关系不 应当被认为是把权利的正 当性仅仅归结为权利所有者的利益 。 尽管 权利所有者从权利为他人所保障的利益中获得 了利益 , 权利的分量 和重要性还是取决于它对相关其他人 的价值 , 而不是取决 于它反过 来同样保障的权利所有者的利益 。 在权利所有者的福利和权利正当 性之间的两难困境的解决是通过从此两难之间抽身出去 , 而不是抓 住其中单独的哪一方面不放 。 ① 见 “ ” , 。 “ 诬夕 切 , , , , 当然这里并不否定偶尔会有因为友谊和家族关系而导致背离 自 我利益的情况 。 参嘟 域外法音 · 权利和个人福利 五 、 权利和公共福利 上面讨论的例子都是很特殊 的 , 它们只是列举 了普通权利类 型 当中的一类 。 最为重要 也是最为普通 的类 型是这样一种权利 它不 仅建立在权利所有者的利益基础之上 , 而且也建立在普遍利益基础 之上 。 在传统的意义上 , 公共福利的概念所意指的不是个人利益 的 总和 , 而是指在一个特定的社会 中所存在的 , 以一种免于 冲突的 、 非 排他性的且不可或缺的方式 一 , 一 , 普遍服务于社会成员的利益的那样一种福利 。 ① 我 将在该意义上转换指谓“ 普遍的 、或者公共的福利或利益 ” 。 时至今 日 , 牛津依然是一座美丽的城市 。 对牛津的人们来说 , 它 的美丽构成上述意义上 的公共福利 。 牛津的建筑 、 街道 以及城市设 计规则的存在也是这样 , 它们成就 了牛津的美丽并且使之历久 而常 新 。 我 自然有理 由猜测 在一个美丽的城市里居住 , 是一个人的某种 利益 。 这种利益可能会与这个人其他方面的利益发生 冲突 。 一些人 离开这个美丽 的城市去谋职 , 去照看父母 , 去结婚 , 等等 。 一个人可 能面对一些彼此冲突着的利益 , 而对他来说 , 在一个美丽的城市居住 可能并不是一项最为重要 的利益 。 因此 , 他可 能会面对一项 与在美 丽城市居住的利益相 冲突的利益 。 即便考虑到所有方面 , 它不 一定 总能成为一个人最为重要 的利益 , 但是 , 在一个美丽 的城市居住也总 是满足 了所有人某一方面的利益 。 因此 , 城市的美 丽是该城市居 民 的福利 。 并且 , 这是一种公共福利 , 因为任何一个人对它的享有都不 减损其他人对它 同样的享有 , 并且也没有任何居 民不可享有这种福 利 。 我在别处曾称此为集体福利 , 就对时下 流行 的经济学家所使用的概念的理解而言 , 可 以正确地将它称作公共福 ① 有关这一概念极 为清晰 的解 释 , 参见 , 口 , “ ‘ , , , 汀犷 ⋯ 利 。 对 自由民主社会 内很多极 为珍贵的公 民 、 政治权利进行 的保护 其所以具有正当性 , 在于它们服务于公共的 , 或普遍的福利 。 ① 是它 们对于公共福利的重要性 , 而非它们对权利所有者的福利的贡献 , 决 定了人们在主张它们之时所怀有的高度尊重之情 , 同时也决定了 , 对 它们的捍卫需要公众的福利有所牺牲 。 当基于某一项个人 民事上的 或政治上的基本权利而要求人们做出某种重大牺牲的时候 , 不是因 为在某些领域个人利益或者对个人 的应有尊重压倒了集体的 , 或者 多数的利益 , 而是 因为 , 通过对个人权利的保护 , 人们保卫 了公共福 利 , 从而也服务了大多数人的利益 。 公共福利和个人利益之间常常保持着我们前面所说的双重和谐 的关系 , 可 以 由此 出发来捍卫我们刚才所 阐述的观 点 。 我们来看朱莉叶的例子 。 她是一个建筑师 , 被牛津市议会聘来 为牛津市中心设计一个保护 。 对朱莉叶来说 , 能够从事此项任 务 , 显然能够为她个人带来利益 。 然而 , 从事这项工作 , 她 同样致力 于公共福利 , 而不仅仅是她 自己 的个人利益 。 面对地产投机商意欲 将她不正 当地解雇的策划 , 一时公众大哗 。 应该说 , 这种局面不仅仅 是反映了公众对于 “ 任何个人不应当受到不公对待 ” 的关心 , 同样也 包含了大家对 良好的城市环境这一公共利益 的关心 。 在此之 中 , 人 们看到的是一种严重的双重之恶 既对准公共福利 , 又构成对个人 的 不公 。 在这种情况下 , 朱莉叶的利益具有了同公共利益之间 的双重 和谐关系 。 在保护她的利益 的时候 , 人们保护 了公共福利 反过来 , 事情总是这样 , 对公共福利的保护也服务 了她 的利益 , 因为她也是这 个社会的一员 。 之所以特别有力地保护朱莉叶的权利 , 是 因为这对 于公共福利 关系重大 。 但是 , 朱莉叶的权利是个特例 。 由于个中情况 的组合 , 她 ① 大体上说 , 所有的权利都是这样 , 尽管对于公共福利而言 , 对它们进行保护的宜要 性在每一具体情况下都不相同 谕秘 域外法音 · 权利和个人福利 在雇用上 的利益 , 至少在一段时期内 , 是服务于公共福利的 。 上 面这些说法表明 私人利益 和公共利益 的结合体现 了许多基本公 民 和政治权利的特性 , 也解 释 了它们之所 以在我们的公共文化当中处 于核心地位的原因 。 上述观点包含 两个层 次 。 在第一层次 , 我们确定 对个人公 民 、 政治权利的保护 , 同样服务于公共福利 第二层次则表明 在大多数 情况下 , 对于个人而言 , 那些为权利所服务的公共福利 , 要远 比他们 对 自身公 民 、 政治权利的享有更为重要 。 正 因为如此 , 在一个 自由民 主社会中 , 权利所具有的地位取决于它们对公共福利的贡献 。 我们不妨来看一下契约 自由 。 对于确保人们在一定程度上 自我 管理 自身事务来说 , 契约 自由是一个重要途径 。 它对于个人 的价值 取决于它使人们受到保护 , 从而免于强迫 、 欺诈 、 虚假陈述 以及贸易管制等 。 由此 , 个人享有了使他们免于这些不当 行为的各项权利 。 这些权利也 同样广泛地贡献于诸如 自由市场等外 部环境的形成 。 在那里 , 没有 了上述不 当行为 , 人们能够彼此竞争 , 自由合意 。 这样一种环境的存在是一种公共福利 。 它不 只是服务于 那些签订契约的人 。 如果怀疑这一点 , 我们可 以来考虑一下孩子 的 情况 。 孩子们不签订契约 , 但是他们却能够从这样的事实中获益 他 们生活在一个 自由的社会 , 那里的人们普遍有权 来管理 自己的事务 , 而这一切都受到契约 自由和 自由市场的保障 。 进而 , 自 由市场 , 以及保障自由市场的各项制度的存在 , 对于那些 因此而让他 们能够签订契约 的人来说 , 是一种公共福利 。 因为 , 我们的契约关系 之所以是其所是 , 在于我们的市场 。 试若没有 了后者 , 前者也就完全 是另外一 回事了 。 关于个人权利在保障公共福利的存在方面发挥重要作用 的 问 题 , 上述事实都是典型 。 权利和公共福利之间有着相似的关系 , 这种 关系在所有公 民 、政治权利范围内一再重现 。 诸如婚姻 自由 、 择业 自 由等权利与契约 自由都极为相像 。 它们造就 了一个环境 , 在其中 , 职 业是 自由选择 的 , 家庭关系是 自由缔结 的 。 这样一来 , 对于个人生活 汀犷 二 而言 , 它们有助于决定婚姻的本质和职业的意义 。 因为 , 对于大多数 人 , 包办婚姻与 自由婚姻相 比 , 完全是另外一种不同的关系 。 对于一 名熟练的珠宝工匠来说 , 他所从事的这一职业是他 自己 自由选择的 结果 , 还是因为他的父亲是一名珠宝工匠 , 而他除了接父亲的班以外 别无选择 , 那么 , 这一职业对他的意义就是根本不 同的 。 契约 自由 、 职业 自由和婚姻 自由 , 它们通过影响各种关系和事业的产生方式 , 影 响着它们的性质 、 内容和意义 。 它们的效果并不局 限于那些使用它 们的人 , 而是能够影响它们盛行于其中的社会的每一个人 。 下面 , 我们必须来讨论最后一个例子 —表达 自由 。 表达 自由 属于政治民主的基石之一 。 表达 自由的权利服务于这样一些人的利 益保护 , 他们享有这一权利 , 为了表达 自己的见解而希望使用它 它 也同样服务于一些人的利益 , 他们通过从别人那里获取信息而获利 。 但是 , 此外 , 这一权利还服务于所有那些既非讲者亦非听者的人的利 益 。 居住在一个民主社会的每一个人都受到这一事实的影 响 —这 是一个可以享受到信息交流 自由的社会 。 进而言之 , 如果让我做一 个选择 要么居住在一个享有表达 自由的社会 , 但是我 自己不享有这 一权利 , 要么在一个不存在这一权利的社会中却享有这一权利 , 我肯 定毫不犹豫地认定 选择前者能够让我的个人利益得到更好的服务 。 我想 , 大多数人也 同样会这么认为 。 除了政治家 、新闻撰稿人 、 作家 等 , 对于大多数人 的生 活来说 , 自己有 关表达 自由的权利 没 多大 意 义 。 对他们来说 , 表达 自由的权利并不如他们在 自己所选 职业上 的 成功 、婚姻幸福 , 或者房屋修整上的状况更为重要 。 这解释了为什么公民与政治权利在 自由民主社会的官方文化中 的重大价值 , 在绝大多数民众的判断中却无法享有与之相应 的地位 。 很多人对它们的判断是 以它们对 自己 的福利的贡献为的 , 而贡 献并不大 。 它们真正 的价值存在于它们对一种公共 自由文化的贡献 之中 。 这种文化服务 于该社会成员 的利益 。 如果考虑到对个人公 民 、政治权利的遵守为保有公共福利所做出的巨大贡献 , 那么 , 在权 利价值的评价上不做出相应的反映就是不理性 的 。 如果考虑到受权 勿 域外法音 · 权利和个人福利 利服务的个人利益 , 同公共利益之间的双重和谐 , 同时考虑到这种彼 此间相互强化的关系是稳定而坚 固的 、 而非偶然性的 , 我们就真正有 理由认为 权利对于公共福利的价值 , 是使它们得 以正 当化的原 因的 一部分 。 这同样也决定了 权利对于公共福利的价值 , 是确定它们分 量 的一个因素 。 由此 , 我们到达 了由以解释那个初始困惑的核心 区 域 —就 自由社会主要 的公 民 、政治权利而言 , 在权利的重要性与权 利对权利所有者福利的贡献之间之所 以出现不 匹配 , 其原 因在于这 样一个事实 对权利而言 , 支撑其正当化 的一部分理由在于它对公共 福利的贡献 。 ① 六 、 以宪法司法审查为例 大多数 自由民主社会都发展 出了一种政治系统 , 该系统赋予法 院在保护个人基本的公 民与政治生活方面 以特殊的责任 。 这在一种 情况下 , 就像在美国 , 是将基本权利郑重规定在一个被正式宣告享有 崇高地位的宪法性文件之 中 在另一种情况下 , 就像在英国 , 它诉诸 于普通法的基本原则 。 尽管在形式上立法机关能够推翻这些原则 , 但一般公认 它们并不会这样做 , 这样一来 , 立法机关的立法行为可 以无须经过认可解 释 , 保持同基本权利的一 致 。 ② 至于法院是否适合于人们期待它去执行的任务 , 这个 问题所牵 涉的内容关系到一个 国家的历史及其政治文化与制度 , 对它们的探 讨远远超出了政治理论 的范围 。 但是 , 本文上述有关权利本质 的看 法对该问题的解答是有所助益的 。 ① 我希望对于那个谜团来说 , 这是一个最为可靠的解释 。 这样的判断要求对有关权 利的其他可替代性的说明进行广泛的检验 , 但这一工作在这里却无法进行 。 ② 我并无意暗示在基本权利保护上 的这两种模式产生 的结果是相 同的 。 我 只是想 说 , 它们之间的区别经常是被夸大了 。 特别是被这样一些人做了夸大 , 他们没有看到美国 最高法院迎合不同时代立法潮流的程度 。 就司法审查实践而言 , 。年前的美 国法院和今 天美国法院之间的区别 , 要远远大于美英两国法院之间的不同 。 汀扩 二 有关司法审查的角色 , 历来存在一个争论 , 它关涉到法院与政治 之间的关系问题 。 按照那些制定普通法律和宪法所适用 的政治考量 因素 , 在其宪法性判决之 中 , 法 院是否负有创设和发展宪法 之 职责 呢 或者 , 它们是完全置于政治之外的 在对这两个问题的答案反 复进行严格检验的时候 , 人们会一再验证一条古老的篇言 错误在于 问题本身 。 对于近年来 出现的各种新 的尝试 , 它们试图避免该问题 所包含的令人郁闷的无结果状态 , 上述论述也指出了同样的方向 。 有关基本公民与政治权利的诉讼 , 把一些 问题带到了法庭上 , 这 些问题使得个人利益和关系到公共福利的公共政策不可分离地结合 在一起 。 那些 以为由这些 问题所引发的事实只是与个人权利相关而 与政治无涉的看法 , 根源于他们对权利的一般本质 , 特别是对公 民与 政治权利本质的误解 。 ① 对于基本权利的责任 , 把法 院带到了政治舞 台的中心 , 同时也决定 了 , 对于法院履行职能的能力而言 , 法院对政 治的参与具有非常重要的意义 。 司法审查被理解为在政府不 同机构间的一种分权模式 。 但是 , 它是一种政治权力的划分 , 而不是把法院划分在政治权力之外的权 力分立 。 当然这并不是说法院仅仅是重复民主立法或行政立法 的职 能 。 存在着许多不同种类的政治考虑 , 司法审查要求法院专注 于这 ① 在本文的论述过程中 , 不可避免地 回避 了一些观点 其中之一 是 假设法院必须 去决定那些与公共福利相关的事务 但这并不是说 , 法院要去解决那些有关什么是公共福 利的要求的实质性问题 而是说 , 法院必须去做的事情只是去实施立法者对于什么是公共 福利的要求的认识 这种观点根派于对法律本质的一种错误认识 。 虽然立法者握有把 自 己的观点变为有约束力的法律的权力 , 但是 , 除非他们这样去做 , 否则他们的观点并不具有 约束力 。 只是对某种思想表示赞赏 , 甚至是在鸡尾酒会上 , 或者在公开演讲中 , 或者在报章 论文里 , 表达了这种赞赏 , 这一切都不能使该思想变为法律 。 要想成为法律 , 必须经过正式 的制定 。 在普通法的形成中 , 立法者能够也确实是在贵成法院去实施 自己有关该法律的认 识 但是 , 当他们制定法律或权利法案 , 要求法院去实施有关人们的表达 自由或隐私等权 利时 , 愈味是对法院施加义务 , 即法院有义务去明确这些权利的适 当范围 , 并且使它们得以 施行 这样一来 , 立法者就为法院做出了指令 , 使之去考虑有关公共福利的实质性问题 , 因 为不这样的话 , 各种权利的确定都将是不可能的 类似的论述 , 参见 , 走 月 ‘ 夕 , 耐 , 咖 蜘 域外法音 · 权利和个人福利 晒 些诸多考 虑 之 中的一 个 领 域 , 同时 努力 与其他 领 域 的考 虑 区 分 开来 。 ① 在有关什么是 不是 公共利益 的问题上 , 如同政治的其他议题 一样 , 公共福利的政治也是争议性 的 。 但是 , 相对而言 , 它是非冲突 性的 。 在很大程度上它所关涉的问题在于何者对于所有人有益 。 此 中的争议在于 , 那些共享着公共利益的人们在追求这种利益 的最佳 途径上意见分歧 。 在对这种争议 的处理上 , 应 当发展 出一种不 同的 政治机制 , 以区别于那些基本上是处理利益 冲突的机制 。 具体而言 , 这种不同的政治机制在公开辩论所决定的程序上有更多的空 间 , 却 无须去依赖民主程序 。 由于 民主程序意味着去确定什么是人们的个 人利益 , 鼓励他们去从事彼此利益 的交换 , 用 以达成他们之间互 惠性 的合意 , 因此 , 这种程序特别适合于利益冲突的政治领域 。 主张在公 共福利的政治领域同样使用这种程序的意见 , 比较而言 , 没有多大的 说服力 。 公共福利的政治区别于利益冲突的政治这一事实体现于另一事 实之 中 , 即关于普遍原则界定了社会的公共福利的信念构成 了该社 会一般政治文化的主要 内容 。 即便在公共福利的许多细节上 —包括那些重要的细节 —存在争议 , 但是它的一般原则 至少是被全体 民众当中的核心部分所认 同的 。 这 不 是 出于偶然 。 在 一个社会 当 中 , 对某种福利而言 , 即便它应该成为一种公共福利 , 但是 , 只有当它 能够诉诸于普遍实践并得到该社会政治文化 的尊重 , 才有可 能成为 一种公共福利 。 对于以上论述的一个重要 的反对意见而言 , 存在于一 国政治传 统与其公共福利之间的紧密联系已经对它做出了回答 。 在这种反对 意见看来 , 我夸大了有关公共福利的争议所具有的非利益 冲突的成 分 。 在有关公共福利的争论中包含着对公共福利和个人其他利益的 ① 需要指出的是 , 这里存在一个程度问题 在政治 的实践领域 内 , 任何对政治活动 的清晰划界都是不可能的 。 汀苯 ⋯ 平衡 , 在这里 , 这种争议必然会受到利益冲突的影响 。 这种观点言之 有理 。 卷人有关公共福利争议 中的实际冲突 , 在很大程度上取决于 公共传统的强度和范围 , 这种传统支撑着人们对公共福利的信念 。 至此 , 对于大多数 自由民主社会当中有关于公 民 、政治基本权利 的司法审查所应 当担负的适 当角色 , 我们能够得 出大致的描述 。 由 于这些基本权利使个人利益和公共利益紧密地联系在一起 , 因此 , 就 像其他个人权利上 的问题一样 , 有关这些基本权利的问题能够也应 该交由法院进行处理 。 但是与此 同时 , 由于这些 问题的解决必然 以 公共利益的界定为前提 , 从而就不可避免地使法院卷人到政治之中 。 尽管在这些问题上存在争议 , 但是 , 由于相对来说它们是能够免于利 益冲突的 , 并且对它们的解决以该国政治传统的核心原则为基础 , 因 此 , 对它们的解决不能够运用普通 民主的程序 , 而应当适用独立 的政 治程序 。 这意味着法院是政治性的 , 但是 , 法院在有关基本的公 民权利和 政治权利的司法审查中所涉及 的政治问题 , 在绝大部分内容上 , 区别 于 民主政治所通常面对的问题 , 当然 , 这并不是说 , 法院的工作就是 要终止时间以冻结变化过程 , 从而避免这些 变化对一 国政治文化和 公共福利方面的影 响 , 就像它们对所有其他事物的影响一样 。 这只 是意味着 , 在对变化做出反应或者支持变化的时候 , 法院必须同时注 意应对该社会的政治传统和公共利益上持续 的 、 渐进 的变化而不是 民主政治上短期的 、无论何等剧烈的变化 。 一个饱受一 国 自由政治文化诸价值熏陶的强大而独立的司法群 体和法律职业的存在 , 对于法院能够充分发挥 自己的政治职能来说 , 是必要 的 。 当这些 以及其他一些必要条件具备的时候 , 我们会发现 这样一个众所周知的观点 一个法官群体同时兼有保守和激进 的两 面 。 在它永久坚守 只对一 国政治文化进行渐进性变革的信条的时 候 , 它是保守的 但是 , 在它捍卫政治传统的过程 中 , 甚至在那种大多 数人或者当权者被政治风潮所鼓动而无视那些政治传统的时代 , 当 它试图去驾驭政治风暴 , 从而招致来 自强力集团的不满和敌意的时 二 域外法音 · 权利和个人 福利 候 , 它又是激进的 。 七 、 结 论 本文的主题在于表明 那种把权利作为权利所有者的利益壁垒 而与他人的主张相对抗的权利观念 , 歪 曲了权利概念的本质和我们 所认为的权利概念 的功能 。 本文基本上没有对诸如诺齐克 ①等人 的 理论进行直接的批评 。 这些理论从某些 根本原则 出发 , 导引 出一些 观点用以支持一种特定的权利观念 , 其核心在于权利和他人利益与 道德主张的冲突 。 但是 , 本文 已足够能够暗示 出这样的观念是激进 修正性的 。 不论是从我们对权利概念的均衡 把握而言 , 还是从我们道德和政治文化中的权利角色而言 , 这些理论 都无法获得任何支持 。 对以权利所有者和他人之间根本冲突 为 内容的权利图景的否定 , 是 以我们对另外一种二元对立 的否定为前 提的 自我利益与他人道义主张的二元对立 , 以及 由此带来的利己主 义和利他主义的二元对立 。 传统性公共福利的观念显示 出此类划分 的重大失败之处 。 本质上 , 公共福利和个 人福利并非彼 此对抗 , 相 反 , 个人福利却是 以公共福利为前提的 。 公共福利的范围和性质决 定着个人在生活中可能的选择 , 也决定着那些实现个人福利的渠道 。 这些都为偶尔发生在个人福利和公共福利之间的冲突留下了丰富的 空间 。 但是 , 它表 明 了在个人福利和公共福利之间存在本质性的相 互支撑关系 。 自由主义政治思想经常误于过分强调政治在化解利益冲突方面 的作用 。 公共福利的政治有别于冲突的政治 。 公共福利 的政治导致 激烈的公开论辩 , 这一事实的存在 , 并不能把论辩和利益冲突等量齐 观 。 这一点对于学者来说是很清楚 的 , 学者往往很 自然地认为 , 在他 ① 参见 , , 夕 , , , , 汀事 二 们所从事的许许多多的学术论辩 中本质上不存在什么利益冲突问 题 。 就有关公共福利上的争执而言 , 情况也是如此 。 较之政治的其他领域 , 在公共福利的政治上 , 彼此冲突着的利益 所扮演的角色显得相对轻微 。 公共福利的存在有赖于人们广泛的共 识 。 利益冲突的相对缺失 , 基于共同传统而形成的背景 , 这些使得法 院成为协调这个领域政治行为的适合场域 。 在这里 , 权利承担着一 种至关重要的角色 。 公民权利与政治权利之所 以在我们的文化上享 有了中心地位 , 乃是因为对于我们 自由一民主文化的捍卫而言 , 它们 是有效的途径 。 保护权利历来是法 院的中心任务 。 正 因为如此 , 法 院在公共福利的政治领域 自然也就承担起 了一种核心 的角色 。 通过 对个人权利的服务 , 它们服务于它们的社会 , 贡献于保护和发展该社 会的共同文化 。