试述我国民事诉讼证据交换制度的完善

浅析我国民事诉讼中证据交换制度的完善 提要：我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干》(以下简称《证据规则》) ,自2002年4月1 日起实施。该规则的公布与实施,首次正式确立了证据交换的程序制度地位，这也是我国司法实践中操作证据交换的基本依据。从这种意义上说, 我国已初步建立了证据交换制度。但是 , 我国的民诉法没有从法律条文中规定证据交换制度，导致在实践中操作困难，而《证据规则》中关于证据交换的司法解释的许多条文规定得过于简单、粗陋，距离一个法治社会对法律所基本要求的精确性和完整性相距甚远。因此，我国的证据交换制度依然不够健全, 进一步的完善势在必行。笔者现拟从该制度的立法概况，及证据交换的时间、主持证据交换的主体、交换证据的操作方式、证据交换案件的适用范围、可供交换的证据的范围、举证时限、证据交换的次数、证据交换的效力及制裁等方面论述证据交换的实施情况，并在此基础上讨论完善我国民事诉讼证据交换制度具体制度设计和现实途径，从立法和证据交换制度的具体内容等角度对证据交换制度进行研究, 同时建议建立和完善影响证据交换发挥作用的强制答辩制度、举证时限制度、当事人调取证据的程序保障制度，以期加深人们对我国证据交换现状的认识 ,使证据交换制度更加完善和规范，真正发挥明确争点、防止证据突袭、提高庭审效力和促进诉讼和解、降低诉讼成本等方面的重要价值，进一步实现诉讼公正。（全文共7610字） 关键词：证据交换、立法现状、制度设计 一、我国民事证据交换制度的立法现状 证据交换制度是指在审前准备阶段 ,在法院的主持下 ,当事人相互之间就其准备在法庭上使用的证据予以公开 ,彼此交换 ,使当事人对对方的观点及证据有充分的准备从而公平诉讼的制度。其实质是一方当事人用自己已有的证据去交换相对方所持有而自己没有的证据。证据交换是在双方当事人之间展开的证据互换活动，当事人是进行证据交换的诉讼主体；证据交换是一种双向性诉讼活动，是当事人诉讼地位平等和公平诉讼原则的表现，体现了程序的公正性。证据交换制度的确立有利于实现诉讼公正，防止证据突袭，同时该制度在明确争点、固定证据、提高庭审效率、促进诉讼和解、降低诉讼成本提高司法效率等方面都具有重要的价值。 20 世纪 90 年代以来 ,在民事司法领域, 世界上许多国家和地区几乎同步地进行着一场声势浩大的司法改革。在这场司法改革中 ,建立或不断完善以证据交换制度为核心的审前准备程序已成为各国不约而同的选择。1991 年的《中华人民共和国民事诉讼法》总的趋势是弱化法院的职权，表现在举证方面（即第 64 条）。最高人民法院不断出台相关的司法解释规定证据交换制度，如1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》。这一时期，民事审判方式改革全面推开，1993年11月，最高人民法院印发《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》、1998年6月和2001年12月最高人民法院审判委员会分别通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，审判改革的成就集中表现这两个司法解释上。主要表现在：规定被告的答辩义务、规定了证据交换制度、规定了整理争点制度。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》) ,自2002年4月1日起实施。该规则的公布与实施,是近年来推行的民事审判制度改革取得阶段性成果的一个重要标志[1]。首次正式确立了证据交换的程序制度地位，这也是我国司法实践中操作证据交换的基本依据。从司法解释可以看出我国法律界对证据交换的逐渐认可，但是这些对证据交换的规定还不够系统。 二、我国证据交换的实施状况 从宏观上看, 我国民事诉讼法并未直接规定证据交换制度。从严格意义来说，当事人并没有交换证据的义务 ,而只有向法院提供证据的责任。针对基本法上证据交换制度的缺失 ,最高人民法院最终在《证据规则》这一司法解释中规定了证据交换制度。但在司法解释中规定这一内容是缺乏基本法律依据的 ,因而证据交换制度的出台存在着程序违法性 ,并进而导致其在实践中的操作困难。如果法官要求当事人进行交换 ,而当事人则依据民事诉讼法的规定予以拒绝 ,这种抗辩能否成立, 在法律上如何认定 ,都不无疑问。从微观上看,《 证据规则》中关于证据交换司法解释中的许多条文本身规定得过于简单，缺乏完整性和精确性，具体从以下几个方面进行评析： 第一 、关于证据交换的时间。 《证据规则》第 38 条第 2 款规定:“ 人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。”此规定的不明确性导致了实践中理解的分歧, 有三种不同观点[2]。第一种认为 ,交换证据之日举证期限届满, 即意味着在证据交换之日举证期限届满。如果确定的证据交换之日晚于举证期限届满日, 即使举证期限届满 ,但在证据交换之日前提交的证据 ,法院仍认可它的效力; 第二种认为 ,交换证据之日举证期限届满是指证据的交换必须在举证期限届满后庭审之前的时间段进行。当举证期限届满日与证据交换日不一致时, 在举证期限届满后提交的证据就已失权 ,法院不能接受。第三种观点认为, 交换证据之日举证期限届满即要求法院将交换证据之日确定在举证期限届满之时。两者应当保持一致。到底如何确定证据交换期日与举证时限期日之间的关系这是在将来的证据交换中必须明确的问题。 第二、关于主持证据交换的主体及其职权、交换证据的方式。 　 《证据规则》第39条规定:“证据交换应当在审判人员主持下进行。在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。”如果由主审法官主持审前证据交换,就会给主审法官和当事人见面交流的机会,为当事人单独约见主审法官创造条件,同时主审法官主持证据交换,实际是庭审重复劳动。针对这种情况,建议设立助理法官制度,由助理法官完成庭前证据交换,也可由立案庭的审判人员主持证据交换,主要是针对证据较多,重大、疑难和新类型案件及其他需要证据交换的案件组织当事人进行证据交换。 　 审判人员该如何主持证据交换呢? 双方当事人同时到场现场交换;还是先后交给审判人员,由审判人员将证据互换后交给双方当事人呢? 如果双方当事人现场交换证据,审判人员主持双方交换并现场审核证据,初步认定有异议或是无异议,这种活动其实是庭审活动的重复。如果单方交付证据给法院,由审判人员将证据互换后交给双方当事人。那么在未经双方当事人质证的情况下,单由审判人员个人来认定当事人之间的事实、证据是否有异议并将其记录在案,这岂不又违背了公平、公正的原则? 因此,应该进一步明确规定证据交换的方式[3]。 第三、关于证据交换的案件适用范围 《证据规则》第37条规定了证据交换的类型有二种情形：一种是当事人申请，一种是人民法院组织。根据汤维建教授的观点，分别可以称为申请型证据交换和裁量型证据交换。申请型证据交换尊重了当事人的程序选择权，但问题在于当事人往往难于达成证据交换方面的合意，若根据一方当事人的申请就进行证据交换，对另一方当事人也有不公正之嫌疑，这种证据交换的方式缺乏可操作性。裁量型证据交换将是否进行证据交换的权利交付给法官决定，有利于不确定性弊端的克服，但又会产生法官滥用职权而无法监督的弊端，因此，申请型证据交换和裁量型证据交换都不科学。 第四 、关于举证时限。 证据交换与举证时限是紧密结合在一起的。对举证时间做出限制, 才能使证据交换得到有效执行。有学者认为 ,举证时限不是一个独立的、与证据交换并存的制度 ,而是一个从属性的诉讼制度 ,它被包含于证据交换之中[4]。但是《 证据规定》关于举证时限的规定却过于模糊。《 证据规则》第 42 条规定:“当事人在一审程序中提供新的证据的 ,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的 ,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出; 二审不需要开庭审理的, 应当在人民法院指定的期限内提出。”《证据规则》第 44 条规定:《 民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项规定的新的证据 ,是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的 ,应当在申请再审时提出。这样 ,当事人在一审、二审和再审中都可以提出新的证据。同时 ,第41条规定的“ 一审和二审中提出的新的证据”和第 44 条规定的“ 新发现的证据” ,内涵无法判断 ,缺乏可操作性和合理预见性 ,完全由法官自由裁量。在我国目前法官队伍整体素质不高的情况下 ,这样的规定是令人担忧的 ,如果法官允许当事人可以随时提出新发现的证据 ,这样的证据时限规定也就无意义了[5]。证据交换也无法发挥其功能了。 另外,《证据规则》对证据交换的许多具体问题都没有规定。比如: 证据交换的次数、可供交换的证据的范围、证据交换的操作程序设置、证据交换的效力以及违反证据交换要求的制裁等。总之,我们可以看到《证据规则》虽然是我国目前为止规定证据交换制度最为权威和全面的法律文件, 但对证据交换制度的规定仍然十分简单、粗陋,距离一个法治社会对法律规范所基本要求的精确性和完整性相距甚远。因此,我们必须进一步完善证据交换制度,在追求制度系统内在合理性的基础上,在冲突和协调中寻求一种适合我国国情的证据交换制度。 三、完善证据交换的具体制度设计 1.在基本法中明确规定证据交换制度 我国现行有关庭前证据交换的规定 ,皆来自最高人民法院的司法解释, 在《 民事诉讼法》中找不到相关的法律依据。因此 ,应尽快制定证据法 ,修改民事诉讼法中不相适应的内容。从法律效力的角度看 ,司法解释必须符合法律而不能随意修改法律 ,否则 ,这种解释将无效。这就使得我国突破原有法律框架下的庭前证据交换制度显得锐气有余而底气不足,给司法实践带来巨大的难题 ,也严重影响了基本法的权威。因此 ,应当尽快制定证据法,设立庭前证据交换制度,同时在制定证据法的同时也应对现行民事诉讼法进行必要修改,使之与证据法保持一致。 2.完善证据交换制度的具体内容 (1)证据交换的时间和次数。 证据交换应在开庭审理前进行 ,这一点已毫无疑义。但是, 应如何确定证据交换期日与举证时限期日的关系却颇有争议。本问上面已讲述了三种观点。由于证据交换本身就蕴涵了举证时限 ,因而在证据交换日与举证时限日之间强制规定交叉点实无必要,所以本人认为交换证据之日即举证期限届满之日。同时第三种观点亦存在不妥之处。由于证据交换是一个动态的过程 ,并不能以一次为限。而第三种观点是将多个不同的期日确定在一个固定的期日之上 ,这显然是无法操作的。所以 ,本人认为, 最后一次证据交换结束之时 ,就是举证时限届满之时。为了避免分次的证据交换带来新的诉讼拖延,证据交换一般最多以两次为限, 而适用简易程序审理的案件则应以一次为限。 (2)证据交换的案件适用类型。 应当改变现行以裁量型和申请型方法进行证据交换的做法,采用法定型证据交换由法律明文规定适用某种程序和某一类型的民事案件一律实施证据交换，除非当事人的合意排除。这既可以克服申请型和裁量型方法各自的弊端 ,也可将适用简易程序审理的案件纳入证据交换的适用范围。案件的繁易、证据的多少 ,非经证据交换程序根本无法做出客观的判断。法官不能仅凭主观判断 ,未经交换证据即对案件的繁易进行自由的裁量, 否则极有可能造成个案和个案间繁简标准的不统一 ,况且, 简易程序适用证据交换程序还能促进民事调解率的提高 ,促使纠纷及时解决 ,真正提高诉讼效率。 (3)可供交换的证据范围。 首先 ,进行交换的证据材料必须与正在进行诉讼的当事人的诉讼请求有关联性, 原则上当事人持有、保管和占有的与案件有关的所有证据都应开示 ,而不论该证据对开示方是否有利 [6]。其次是可不予进行交换的证据范围。应当对进行交换的证据材料的范围予以限制 ,以保护某些重要的社会关系 ,避免追求案件真实的代价过大。不予交换的证据材料的范围可以规定如下: 涉及国家秘密的文件材料、 涉及个人隐私的证据材料、 涉及商业秘密的证据材料、 律师与委托人之间的交流材料。 (4)证据交换的主持人。 根据《证据规则》的起草说明，第39条规定的审判人员可以是合议庭组成人员，也可以是书记员。如果主持证据交换的是庭审法官，，可能会对案件先入为主，形成预断，从而影响其中立性，正如法理学家富勒所说：“在听取证据之时，实践中并不鲜见的是，在某个较早时点，人们就会从证据中形成某种熟悉的范式；惯常使用的标签在等值案件事实，毋庸更多的证据证明”。因此，主持人必须与庭审法官相分离。这样既可以避免主审法官与当事人先行接触从而维护主审法官居中裁判的地位, 从程序上、形象上确保法官中立 ,也可以防止法官以庭前证据交换替代庭审程序 ,避免庭审形式化和庭审功能萎缩。所以,应设立审前准备法官一职 ,可由立案庭或组成专门的庭前审判庭的法官担任 ,由其主持证据交换。 （5）证据交换中的具体操作程序。 证据交换并不等同于开庭审理，在实践中既要防止将证据交换简单化、程序化，使其流于形式，又要避免以证据交换代替开庭审理，使开庭审理成为走过场。有学者认为，既然证据交换的目的是为了规定争点，如果不让当事人就所交换的证据发表任何看法，难以达到应有的目的，因而交换中必然包含了一定程度的质证。民事证据立法就证据交换中的操作应作如下具体规定：一是在证据交换中法院主持双方当事人将所提交的证据进行互换、核对，并让当事人对证据的真实性及证明力做是否认可的必要说明；二是在证据交换中法院不参与交换的讨论过程，即审判人员只从程序控制的角度在形式上对当事人的交换行为加以管理，当事人发表自己的意见和看法时，审判人员不得就证据的关联性、真实性、合法性作出任何的判断；三是证据交换过程中争点的形成不应由法官依职权作出，法官也不得在当事人主张之外提出新的争点；四是在证据交换结束时，法官应对交换后果做简要的释明，即告知当事人已经证据交换并无异议的证据，不得随意撤消其对证据发表的意见，庭审时法院不再对此进行质证。 (6)证据交换的效力。 一项具体制度若没有相应的效力保障 ,这样的制度无疑是形同虚设的。所以 ,在阐述了诸多关于证据交换的具体规范后 ,我们也必须细致规定证据交换的效力。一方面 ,当事人在举证时限内提交的证据必须经过证据交换在开庭审理前为当事人所知悉, 才能为法院所采信；另一方面 ,当事人在交换阶段认可的事实 ,在庭审时一般不得否认。但是特殊情况下除外： 经对方当事人同意， 有充分证据证明其承认是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的。 (7)对违反证据交换制度的制裁。 在证据交换阶段不按对方要求或法院命令交换证据的应受到处罚；对不服从法院命令扰乱证据交换秩序的 ,可予以拘留、罚款等处罚； 不回答对方提出的问题时 ,就可以认定对方提出的问题已被证实并禁止再对此问题进行反驳和抗辩； 不经开庭审理就可以对不服从法院命令的当事人驳回起诉或缺席判决该当事人败诉；交换阶段没有充分理由 ,不向对方公开其所占有的证据的 ,该证据在开庭审理时应禁止作为证据使用。但如果没有公开是由于过失而非故意, 当事人在法庭上使用该证据法官应允许 ,但此时对方当事人可以申请延期审理 ,并要求有过失的一方负担相关的费用 ,包括误工费、差旅费等。 3．完善影响证据交换制度发挥作用的相关制度 证据交换制度的并非是一个孤立的存在，它与社会法治环境、相关程序及制度均有一定的关联性，因此在加强证据交换制度本身建设的同时，还需要改善证据交换制度发挥作用的外部环境，保障证据交换制度得以落实。 (1)建立强制答辩制度。 《 民事诉讼法》第 ll3 条规定“: 被告提出答辩状的, 人民法院应当在收到之日起 5 日内将答辩状副本送达原告。被告不提出答辩状的 ,不影响人民法院审理。”这一规定将提交答辩状的行为界定为被告的权利 ,是否行使该权利取决于被告的意思自治。这种规定往往使被告可以通过不提交答辩状的方式隐蔽自己的观点和证据 ,使庭前证据交换难以有效进行。因此, 在完善我国庭前证据交换的同时 ,应将提交答辩状定为被告的一项义务 ,对答辩状的内容和形式应作出明确的规定。如果被告不履行义务, 法院可视之为承认原告的所有主张 ,直接判决支持原告的能被其提供的证据所证明的合法合理的诉讼请求。当然 ,被告因客观原因不能在法定期间提出答辩状的情况应除外。此外 ,在对被告提交答辩行为进行严格规制的同时, 也应当对原告的起诉状提出更高的要求。因为被告充分答辩的前提是原告起诉状的规范化。 (2)完善举证时限制度。 首先, 要严格规定逾期举证的法律后果即当事人在举证期限届满后提出的证据, 法官原则上一律不予采信。其次 ,考虑到我国目前没有实行强制律师代理制度 ,以及当事人自身举证能力存在缺陷 ,应适当允许当事人于举证期限届满后提出新的证据。但是 ,对“ 新的证据”必须做出严格而明确的限定。比如: 因不可抗力或对方当事人的恶意干扰(对证人进行恐吓威胁等或对证据进行转移藏匿等)而于举证期限内无法收集的证据, 当事人在举证期限届满后提出的 ,可以作为新的证据。最后, 法律还必须规定: 当事人在举证期限届满后提出新的证据时 ,必须对自己逾期举证的“ 善意”进行举证。这些“ 善意”包括: 当事人在举证期限内已为该证据的收集进行了勤勉的努力, 用尽了全力或者虽然没用尽全力 ,但即使用尽全力在当时的情况下也不能收集到该证据。 （3）完善当事人调查、收集证据的程序保障制度。 证据事关当事人的诉讼权利是否实现，是民事诉讼的核心问题。对当事人如何举证，《民诉法》中只有较模糊的规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当收集”。《证据规则》中也只对人民法院依职权取证和当事人可以申请人民法院调查收集证据的情况作出规定。面对严格的举证责任，当事人调查收集证据手段和程序却没有具体规定，也没有规定这一权利受到侵害时的救济方法。当对举证方有利的证据为对方当事人或第三人占有或控制时，对自己不利的证据在一般情况下是会拒绝举证的，举证方唯一能做的就是申请法院调查收集。如果法院拒绝调查取证，当事人没有相应的救济手段。这样既延误了举证的时机，也有可能从实体权益上造成对当事人权利的侵害，应当设置当事人从对方当事人、第三人调取证据的程序，这个程序应规定当事人向法院提出调查证据的申请、法院对申请的审查、申请被驳回时的上诉、法院发出调取书证或物证的命令、对无正当理由拒不提供者的制裁等内容。 随着社会法治水平的不断提高，在人们不断的探索和研究的过程中，证据交换和相关的制度将更加规范和完善，其在民事诉讼中的作用也会越来越突出。