婚内强迫性行为的刑法分析

No．12．2010 北京电力高等专科学校学报 Beijing Electric Power College 法学探讨 囤 婚内强迫性行为的刑法分析 孙 玉 琢 (安徽 大学法学院，安徽 合肥 230601) 摘 要：婚 内强迫性行为，即俗称的”婚 内强奸”，是一个很敏感却又很普遍的话 ，目前我国刑法未对其作 出明确的规定，在学 术界对其是否应被 定为犯罪也存在较大争议。笔者认为，”婚内强奸”侵犯女性权利，违背我国传统的家庭道德 ，对社会具有一定危 害，认定其构成强奸罪，符合国际立法趋势，也符合我国刑法的精神与原则。同时就如何破解婚 内强奸 罪司法认定的难题提供 一些 浅显对策。 关键词：婚 内强奸；刑法；性 自由；强奸罪 中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009．0118(2010)．12．0106—02 婚内强奸 (”婚内强迫性行为”和”婚内强奸”是两个不完 强奸妻子的主体，因为婚姻关系的存在，并不意味着妻子就 全相同的概念，后者含有刑法犯罪评论，本文为行文方便，统 特定的性行为具有同意的义务 (大谷实、西田典之、山口厚 称两者为”婚内强奸”)，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴 等)。 力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与之发生性关系 二、”婚内强奸”刑法定性分析 的行为。在女性地位日益提高的今天，这种既特殊又隐蔽的 笔者认为，在婚姻关系正常期间，多次使用暴力强迫妻 现象渐渐成为理论界和司法界无法回避的问题。一方面，” 子性行为造成身心巨大伤害的，以及在分居、离婚诉讼等婚 婚内强奸”侵犯了女性的性 自由，违背了我国传统的家庭美 姻关系非正常期间，发生强迫性行为的，应当视为强奸罪，理 德，然而同时，若将其定为犯罪，又难以为人们所完全接受， 由如下： 这个敏感的话题一次又～次地摆在了人们面前，引起了不少 (一)从法律规定与强奸罪的犯罪构成来看 的争论和关注。 我国刑法第 236条第一款规定：以暴力、胁迫或者其他 一 、法律现状与各种不同的看法 手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸罪， 据 2006年 3月 8 Yt《京华时报》报道，中国社会科学院 是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女 2006年 3月7日发布的《中国妇女发展报告》蓝皮书，针对反 性交，或者故意与不满 I4周岁的幼女发生性关系的行为。可 家庭暴力的热门话题，首次披露了”婚内强奸”立法两度被弃 见，刑法对强奸罪犯罪主体的规定为男性 (当然在强奸罪共 的内幕。在《婚姻法》和《妇女法》修改讨论过程中，”婚内强 同犯罪中也存在女性)，并未把实施强迫婚姻内性行为的丈 奸”是热门话题，但结果都回避了”婚内强奸”的概念。 夫这个男性排除在外，也并未强调”妇女”是指妻子以外的女 我国有学者认为，”婚内强奸”并不构成强奸罪，因为这种 性，丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体，妻子也可以成为强奸 强奸行为并没有违背任何规范，婚内性生活的这种权利已经 罪的犯罪对象。只要丈夫客观上违背妻子意志、使用了暴力 通过自愿结婚作出一次性的概括、肯定的承诺以及婚姻法等 胁迫手段，主观上是直接故意，侵犯了妇女的性自由客体，就 方式体现出来，因为我国刑法对强奸罪的规定在立法的逻辑 构成强奸罪。丈夫理应对其强迫性行为造成妻子身心的巨 精神体系中，已经排除了丈夫对妻子强行性的性行为，这一 大伤害和社会性秩序的混乱后果负法律责任，对其加以定罪 立法的逻辑精神可以从我国婚姻法对夫妻之问的各种权利 惩治，给社会大众以警示。可见，无论按我国的犯罪构成四 义务的规定中得到明确而具体的体现。 要件分析，还是从大陆法系的该当性、违法性、有责性三要件 在国外，一些国家明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体， 来看，丈夫违背妻子意志强行与其性交，都是符合强奸罪的 如《德国刑法典》第 117条规定：”以强暴或对身体、生命之立 构成的。上海、安徽、新疆等地法院作出多个婚内强奸有罪 即危险，胁迫妇女与 自己或第三人为婚姻外之性交行为者， 判决后，最高法院也间接肯定了在离婚诉讼期间、分居期间 处两年以上自由刑。”德国刑法并未对胁迫妇女与自己或第 等情况下发生的婚内强迫性行为以强奸罪论处。 三人为婚姻内之性交行为者定罪刑罚，认为婚姻内性行为是 (二)从刑法的立法原则与刑法的机能看 双方的权利义务，一方不得拒绝。 罪行法定与刑法面前人人平等是刑法的两大原则，将丈 有的国家明确规定婚内强迫性行为构成强奸罪，例如《印 夫强奸妻子的行为视为犯罪并不违反罪行法定原则，而刑法 度刑法典》规定：”当妻子是 15岁以下的幼女时，丈夫强迫其 面前人人平等更说明了”丈夫”不能例外，所谓”白马也是马”， 性交可以成立本罪。”英国上议院也在第 599号上诉案中指 丈夫也是男性。另外，德国、日本刑法理论的通说认为刑法 出，丈夫可以对妻子犯强奸罪。另外，美国的新泽西，加利福 具有三个机能，即行为规制、法益保护以及人权保障机能。 利亚，特拉华，内布拉斯和俄勒冈等州在立法上都作了类似 康德认为，”婚姻双方彼此的关系是平等的占有关系，无论在 规定。日本的通说认为，在理论上可以肯定，丈夫可以成为 互相占有他们的人身以及他们的财产方面都是如此。~115]既 l06 作者简介：孙玉琢 (1987一)，女 ，汉族，安徽合肥人，安徽 大学法学院 2010年级刑法学专业硕士研究生，研 究方向：犯罪学。 No．12．2010 北京电力高等专科学校学报 Beijing Electric Power College 法学探讨 固 然夫妻在互相占有对方人身方面是平等的，则性权利就不能 为丈夫单方所享有，妻子也有同样的性权利，妻子的性权利 包括要求与拒绝。首先，刑法应当通过对于丈夫这种野蛮的 行为的惩罚，来保护妻子的合法性权益不受损害，从而维护 家庭关系，达到稳定社会秩序的目的；其次，”刑法应当为保 障自由而存在，但刑法本身并不会创造 自由，它仅为 自由的 存在提供法律保障而已。”阍刑法保护合情合法的性自由，但 不能认为刑法是保障一切性自由的，因此丈夫不可以随心所 欲地对妻子提出性要求，刑法的初衷是保障公民的基本权利 不受侵犯，并非人人都可以拿”自由”为借口去侵犯他人 自由， 否则夫妻生活将无序可言。 (三)从行为的社会危害性来看 社会危害性是犯罪的本质特征之一。毋庸置疑，婚内强 奸具有很大的社会危害性，造成了对妻子身心的摧残，暴力、 胁迫会给妻子造成身体上的伤害，丈夫对妻子尊严、感受的 无视还会造成妻子心理上的阴影。”针对妇女而言，性的不 可侵犯权的性质显然重与其他方面的人格与名誉。” 中国 是一个传统思想根深蒂固的国家，对于女性来说，贞节与操 守的传统观念使她们在性方面是羞涩且被动的，一旦丈夫用 这种粗劣的手段逼其就范，其感情上的伤害是刻骨铭心的， 并且易造成日后对性生活的恐惧，造成性冷淡，那么也就谈 不上甜蜜感情幸福生活了。如我国婚内强奸第一案王卫明 强奸妻子事件，中国绝大多数的家庭还是”男耕女织”，男人是 家中的顶梁柱，其权威不可撼动，而王卫明的妻子却在巨大 的社会舆论压力下，怒告 自己的丈夫强奸自己，俗话说家丑 不可外扬，是什么让她如此绝望与愤怒?当然是丈夫强迫她 的行为对她的伤害。毛主席将女人尊为”半边天”，现在叫 边 天”的身心因丈夫的性暴力遭到伤害，可想其社会危害性程 度。 ’ (四)从文字学逻辑来看 有学者认为，”婚内强奸”如果把夫妻之间的性生活也看 作”奸”的话，那么从逻辑上讲就必然有”强奸”和”通奸”之分， 也即如果”不违背”双方意志的夫妻间的性生活就是”通奸”， 反之，则是”强奸”，这显然不仅与”奸”字的原意完全不符，而 且与一般生活常理相差甚远 但是，如果仅从文字上作分 析，那么强迫妻子性交，又该叫什么呢?我们讨论的是刑法 上该行为的意义，不能因为同是在夫妻间，该行为的性质就 会发生变化。一方不履行义务另一方可以通过合法途径解 决，但不能用违法的方式以侵犯对方的权利来保障自己的权 利，还口口声声地说这是他 (她)的义务。还有的学者认为， 婚内这种强迫妻子发生性关系的行为，是道德调整的范围， 法律不应加以干涉，否则不利于家庭和谐 。众所周知，中国 是一个男权社会，甚至在女权运动高涨的今天，这个根深蒂 固的思想在中国大众的心里始终存在，何况性行为是个特殊 的活动，无论从生物繁衍和情感交流哪个方面来说，男性在 性生活中都是强势的一方，在这种情况下，道德的作用简直 太微不足道了。再说，既然丈夫强迫妻子性交，有强迫行为 本身就说明性生活本来就不和谐了，谈何”不利和谐”? 三、破解 ”婚内强奸”司法认定难题的一些对策 (一)司法机关对婚内强奸的界定会非常困难，法律讲事 实重证据，然而妻子对于丈夫强迫性行为的举证却不太容易， 而且性生活属于夫妻隐私，司法机关在调查时也难以分清究 竟妻子是情愿的还是被迫的，况且，也不排除妻子由于报复 丈夫捏造事实的行为。 针对取证难的情况，我们不应回避，因为刑法中的受贿 罪取证也有难度，但我们不能因此取消受贿罪。妻子遭遇丈 夫强迫时，可以采取录音录像，收集丈夫体液，出示自己身体 伤痕以及医院病历，请知情的亲友邻居帮忙作证，报警求助 记录，法院在审理案件时，可以调查夫妻平时感情、分居状况， 通过询问其子女，走访邻里等渠道收集证据以综合判断。对 于那些证据不足或做假证的则不予认定，以防止妻子诬告， 陷害丈夫。 (二)婚内强奸定罪难为中国传统文化所接受，会受到很 多人的误解，如果司法机关在处理具体案件时，运用法律不 得当，可能会曲解改革的本意，未达到保护女性权利、维护家 庭和谐的初衷。司法机关的活动可能会刺激到丈夫的心理， 为其 日后更加粗暴对待妻子埋下隐患。将强迫妻子性交的 行为定为强奸罪，可能会使丈夫觉得隐私曝光，受了侮辱，报 复心起，恼羞成怒，更加疯狂地打骂妻子，对妻子实施性虐待。 司法机关应区别对待婚内强案件与一般强奸案件，借鉴” 盗窃自己家里或者近亲属财物行为”的处理原则，只有情节 严重的，才算强奸罪。婚姻关系正常期间，偶尔进行的强迫 性行为，或”半推半就”的性行为，没有造成必要的伤害，情节 轻微，不应作为犯罪处理。在诉讼中，可采取以自诉案件为 主、公诉案件为辅的形式，采取不公开审判的方式，并纳入法 庭调解机制。在刑罚适用上，比照一般强奸案件，应采取较 轻的法定刑，对认罪态度好，悔罪明显，可适用缓刑。在缓刑 期间，妻子可申请人身保护令 (人身保护令是我国法院处理 家庭暴力案件的一个探索，已在安徽合肥全市基层法院试点 实施)，要求丈夫不得再有伤害妻子的行为。这样一定程度 上维护了丈夫的面子以及尊严，也有利于夫妻和好、家庭和 睦，不至于出现丈夫被判刑，妻子却向法院要人的尴尬情况。 对于不思悔改、扬言报复妻子的，应处以实刑，并支持被害妻 子提出离婚和精神损害赔偿诉求。 参考文献： 【1]立法不应回避”婚内强奸”． [2]苏惠渔，杨兴培．刑事疑难案例法理分析[M]．北京：法律 出版社， 2o00． 【3】张明楷．外国刑法纲要[J]．北京：清华大学出版社，2007． 【4】张明楷．外国刑法纲要[J]．北京：清华大学出版社，1999． 【5】张红艳．法律透视：婚姻 家庭暴力【M】．北京：中国法制出版社， 2006． 【6】陈兴 刑法的启蒙[M]．北京：法律出版社，2007． [7】张明楷．法益初论[J]．北京：中国政法大学出版社，2000． [8】刘宪权．婚内定”强奸”不妥[J】_法学，2000，(3)． 107