也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质_与刘明祥教授商榷

　清华法学 Tsinghua Law ReviewVol12, No11 (2008) 也论用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为性质 ———与刘明祥教授商榷 张明楷 3 摘 　要 　ATM机内的现金由银行事实上占有 , 信用卡持卡人在法律上占有信用卡记载的现金 , 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为 , 不可能成立侵占罪 ; 不能依照德国、日本刑法有关使用计 算机诈骗罪的规定 , 解释我国刑法中的信用卡诈骗罪的构成要件 ; 信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类 型 , 机器不能被骗 ; 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为 , 不是成立信用卡诈骗罪 , 而是成立盗 窃罪 ; 此外 , 我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。 关键词 　信用卡 　侵占 　诈骗 　盗窃 拾得他人真实有效的信用卡并获得密码后在 ATM机上取款 , 已成为常发案件。司法实践与刑 法理论对这种行为的定性存在不同做法与观点。刘明祥教授在 《清华法学》2007年第 4期上发表 了题为 “用拾得的信用卡在 ATM机上取款行为之定性”一文 (以下简称刘文 , 本文以下引用刘文 时仅标明页码 )。该文的第一部分指出 , 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为不应定盗窃罪 ; 第 二部分指出 , 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为不应定侵占罪 ; 第三部分指出 , 用拾得的信 用卡在 ATM机上取款的行为应当定信用卡诈骗罪。笔者赞成刘文第二部分的观点 , 并作简短补充 , 但不同意刘文的第一、三部分的观点与理由 , 故提出商榷意见 , 请刘明祥教授和各位同仁雅正。 一、用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为不成立侵占罪 主张用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为成立侵占罪 (侵占罪说 ) 的理由或逻辑推理大 ·19· 3 清华大学法学院教授。 清华法学 　2008年第 1期 致如下 : 信用卡属于遗忘物 ; 侵占信用卡等同于侵占财物 ; 侵占信用卡是主行为 , 使用信用卡 是侵占信用卡的后续行为 , 应按主行为认定行为性质 ; 既然盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃 罪 , 侵占信用卡并使用的行为也成立侵占罪。对此 , 笔者曾提出过异议 ,〔1 〕刘文也逐一进行了 反驳。概言之 , 信用卡本身作为有体物 , 没有达到刑法要求的数额较大的 , 不能评价为侵 占罪中的财物 ; 拾得信用卡不等于拾得信用卡所记载的现金 ; 侵犯财产的行为不是拾得信用卡 的行为 , 而是使用信用卡的行为 , 故应根据使用行为的性质认定犯罪 ; 《刑法 》第 196条第 3款 具有法律拟制的性质 , 不能类比适用该款 , 将拾得信用卡并使用的行为认定为侵占罪 ; 侵占罪 说存在诸多无法解决的问题。 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为性质 , 涉及另一重要问题 : ATM机中的现金由谁占 有 ? 例如 , 信用卡持卡人是否占有了信用卡所记载的现金 ? 信用卡的拾得人是否占有了信用卡 所记载的现金 ? 因为不管采取什么学说 , 都必须承认如下事实 : 在用拾得的信用卡在 ATM机上 取款的案件中 , 行为人非法取得的是现金。〔2 〕既然如此 , 就必须首先确认 , 取款时现金由谁占 有 (包括事实上的占有与法律上的占有 )。盗窃与诈骗的对象 , 只能是他人事实上占有的财物 , 行为人不可能盗窃和诈骗自己事实上占有的财物 ; 另一方面 , 只要行为人事实上没有占有某财 物 , 即使法律上占有了该财物 , 该财物也能成为行为人盗窃、诈骗的对象。普通侵占的对象 , 则是行为人基于委托关系而事实上占有或者法律上占有的他人所有的财物 ; 换言之 , “由于侵占 罪中的 ‘占有 ’意味着由于自己占有而具有处分的可能性 , 故不仅包含事实上的支配 , 而且包 括法律上的支配。”〔3 〕侵占遗忘物的对象 , 只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律 上占有的他人财物。所以 , 对于用拾得的信用卡在 ATM机上取款的案件 , 只要确定作为有体物 的信用卡本身不等于现金 , 行为人非法取得的现金不属于行为人法律上与事实上占有的现金 , 也不属于遗忘物 , 就可以否认侵占罪的成立。 首先 , 作为有体物的信用卡本身不等于现金。这一点当无疑问。作为有体物的信用卡与现 金不仅外形不同 , 而且内容有明显差异。如现金具有可替代性 , 而信用卡不具有可替代性 ; 现 金不记名、不挂失 , 而信用卡记名、挂失。所以 , 侵占信用卡不等于侵占现金。 其次 , 持卡人 (或存款人 ) 存入银行的现金 , 是由持卡人事实上占有 , 还是由银行事实上 占有 ? 这在民法上可能存在争议 , 但刑法必须根据自身的目的作出判断。本文认为 , 持卡人存 入银行的现金 , 已不再由持卡人事实上占有 , 而是由银行事实上占有。 (1) 持卡人将现金存入 银行后 , 该现金完全由银行使用、支配 ; 持卡人不可能事实上占有 , 也不可能认定为持卡人与 银行共同事实上占有。 (2) 如前所述 , 盗窃罪、诈骗罪的对象是他人事实上占有的财物 ; 如果 认为持卡人存入银行的现金 , 依然由持卡人事实上占有 , 意味着持卡人对存入银行的现金不可 能成立盗窃罪、诈骗罪 , 这是不可思议的。 (3) 基于同样的理由 , 持卡人存入银行的现金 , 更 不可能由拾得信用卡的人事实上占有 , 或者说 , 更不可能由形式上握有信用卡的人事实上占有。 基于以上理由 , 行为人用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为 , 不属于 “将自己事实上占有的 ·29· 〔1 〕 〔2 〕 〔3 〕 参见张明楷 : 《诈骗罪与金融诈骗罪研究 》, 清华大学出版社 2006年版 , 第 710页以下。 倘若行为人拾得他人的信用卡后并不使用 , 持卡人与银行就不可能遭受财产损失 , 因而不可能认定 为侵占罪。但在德国、日本等国 , 由于侵占罪的成立并不以 “数额较大 ”为前提 , 故拾得他人信用卡后即使不 使用的 , 也成立侵占罪。但侵占罪的对象是作为有体物的信用卡本身 , 而不是信用卡所记载的现金。 〔日 〕佐伯仁志、道垣内弘人 : 《刑法 と民法 の对话 》, 有斐阁 2001年版 , 第 26页。另参见 〔日 〕西 田典之 : 《刑法各论 》, 弘文堂 2007年版 , 第 212页以下。 张明楷 : 也论用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为性质 他人所有的现金非法占为己有 ”。 再次 , 持卡人将现金存入银行后 , 在民法上或许意味着将物权转化为债权 , 持卡人也随时 可以再将债权转化为物权。但是 , 在刑法上 , 必须承认持卡人在法律上占有着其存入银行的现 金。如前所述 , 之所以认为侵占罪的对象包括法律上占有的财产 , 是因为行为人对法律上占有 的财产具有处分可能性。显然 , 持卡人能够对信用卡记载的存款做出处分 , 但信用卡记载的存 款可能并不属于持卡人所有 , 而属于他人所有。在这种情况下 , 就有必要进行刑法规制。例如 , X委托甲将自己的 10万元现金以甲的名义存入银行。但甲以非法占有目的 , 利用银行卡多次从 ATM机上取款 , 而不归还 10万元。由于银行卡的名义人为甲 , 所以 , 甲与银行存在债权债务关 系 , 即甲对该银行卡记载的存款享有法律上的占有。但是 , 由于银行卡记载的存款实际上由 X 所有 , 甲非法将自己法律上占有的 X所有的财产占为己有 , 因而成立侵占罪。〔4 〕但是 , 这并不 意味着任何实际上握有信用卡的人 , 都对信用卡记载的存款享有法律上的占有 , 而是只有真正 的持卡人或者信用卡的名义人 , 对信用卡记载的存款享有法律上的占有。拾得他人信用卡的人 , 不是信用卡的持卡人与名义人 , 因而对信用卡记载的存款不享有法律上的占有。既然如此 , 拾 得信用卡后在 ATM机上取款的行为 , 就不属于 “将自己法律上占有的他人的存款非法占为己 有 ”。 最后 , 持卡人是否丢失信用卡 , 不影响前述结论。一方面 , 不管持卡人是否丢失信用卡 , 持卡人存入银行的现金 , 均由银行事实上占有。不可能说 , 一旦持卡人丢失信用卡 , 其存入银 行的现金就不属于银行事实上占有 , 而由信用卡的拾得者占有。另一方面 , 不管持卡人是否丢 失信用卡 , 持卡人对信用卡记载的存款的法律上的占有 , 并不改变。因为表明持卡人享有法律 上占有的事实的 , 不只是信用卡本身 , 还是其他凭证 (如与借记卡相对应的存折、银行的记录 等 )。而且 , 丢失信用卡的持卡人也可以向银行挂失。由此可见 , 持卡人丢失信用卡后 , 持卡人 存入银行的现金、信用卡记载的存款并非遗忘物。既然如此 , 拾得他人信用卡后在 ATM机上取 款的行为 , 当然也不是侵占遗忘物的行为。 此外 , 就可以透支的狭义的信用卡而言 , 透支部分的现金无疑是银行事实上占有、法律上 占有的财产 , 而不是信用卡拾得者占有的财产。 综上所述 , 作为有体物的信用卡本身不等于现金 , 行为人用拾得的信用卡在 ATM机上非法 取得的现金不属于行为人法律上与事实上占有的现金 , 也不属于遗忘物。所以 , 用拾得的信用 卡在 ATM机上取款的行为 , 不成立侵占罪。 二、用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为不成立信用卡诈骗罪 关于拾得信用卡并使用的行为性质 , 笔者曾经指出 : “首先 , 行为人捡拾他人信用卡后 (不 管该信用卡是他人的遗忘物 , 还是盗窃者盗窃后抛弃的信用卡 ) , 冒充持卡人在银行柜台使用或 ·39· 〔4 〕 在所谓误转现金的场合 , 能否认定持卡人法律上占有了存款 , 在国外存在争议。例如 , 由于被害人 X 的操作错误 , 使得 X的 10万存款转入甲的信用卡。甲明知该 10万元为他人所误转 , 但仍从 ATM机中提取此 款。如果以甲法律上占有了 10万元存款为由 , 认定甲的行为成立侵占罪 , 是具有理由的。但是 , 由于行为人可 以盗窃自己法律上占有但事实上没有占有的他人财物 , 所以 , 即使承认甲法律上占有了 10万元存款 , 甲的行为 依然可能成立盗窃罪。参见 〔日 〕大谷实 : 《刑法讲义各论 》, 成文堂 2007年新版第 2版 , 第 286页 ; 前注 〔3〕, 〔日 〕西田典之书 , 第 214页。 清华法学 　2008年第 1期 者在特约商户购物、消费的 , 应认定为信用卡诈骗罪。因为这种行为完全具备诈骗罪的构造 , 符合冒用他人信用卡的构成要件。其次 , 行为人捡拾他人信用卡后 , 在 ATM机上取款的 , 应认 定为盗窃罪。因为持他人的信用卡在 ATM机取款的行为 , 属于违反被害人 (既可能是持卡人 , 也可能是银行 ) 的意志 , 以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为 , 完全符合盗窃 罪的构成要件。这种行为没有欺骗任何人 , 也没有任何人陷入认识错误与处分财产 , 所以不符 合诈骗罪与信用卡诈骗罪的构成要件。⋯⋯最后 , 行为人捡拾他人信用卡后 , 既在自动取款机 上取款 , 又欺骗银行职员或者特约商户职员骗取财物的 , 应实行数罪并罚。”〔5 〕概言之 , 笔者 认为 , 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为 , 并不成立信用卡诈骗罪 , 而成立盗窃罪 (盗窃 罪说 )。 大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为 , 诈骗罪 (既遂 ) 的构造为 : 行为人实施欺 骗行为 ———对方陷入或者继续维持认识错误 ———对方基于认识错误处分 (或交付 ) 财产 ———行 为人取得或者使第三者取得财产 ———被害人遭受财产损失。〔6 〕英美刑法理论也认为 , 诈骗罪的 成立 “必须有人受欺骗 , ⋯⋯欺骗必须作用于被害人 (受骗者 ) 的大脑 , 并且欺骗必须是取得 财物的原因。”〔7 〕或者说 , “欺骗必须影响被害人的头脑。”〔8 〕“机器不能被骗 ”成为各国刑法 理论公认的命题。 正是因为 “机器不能被骗 ”, 而大陆法系国家刑法规定的盗窃罪对象仅限于有体物 (狭义的 财物 ) , 不包括财产性利益 , 于是存在处罚空隙。例如 , 不法利用他人的储蓄卡 , 从 ATM机上 将他人的存款转入自己的账户 , 但尚未取出存款的行为 , 或者将他人的存款转入自己的账户后 , 在还没有现金化的期间 , 通过自动付款缴纳电话、水电等费用的行为 , 由于行为人没有取得现 金 , 仅取得了财产性利益 , 也没有欺骗自然人 , 在德国、日本、韩国等国不能认定为盗窃罪与 诈骗罪。于是 , 德国、日本、韩国等诸多国家均在刑法典中增设了使用计算机诈骗罪。从立法 体例上看 , 一般将使用计算机诈骗罪规定在广义的诈骗罪中。刘文正是以此为根据展开其论述 的。显然 , 如何理解国外的这种立法 , 是至关重要的问题。 首先 , 德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪 , 明显以 “机器不能被骗 ”为前提。如 果机器可以成为诈骗罪的受骗者 , 德国、日本等国刑法新增设使用计算机诈骗罪的规定 , 就纯 属画蛇添足了。所以 , 不能仅以德国、日本等国刑法将本罪规定在 “诈骗罪 ”中以及学者使用 了 “使用计算机诈骗 ”的罪名为根据 ,〔9 〕得出机器可以被骗的结论。刘文似乎认为 , 机器原本 是不能被骗的 , 所以 , 欺骗机器的行为不成立诈骗罪 ; 于是 , 德国、日本等国刑法规定了使用 ·49· 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 前注 〔1〕, 张明楷书 , 第 712～713页。 参见 Vgl1, Gunther A rzt/U lrich W eber, Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch, Verlag Ernst und W erner Gieseking 2000, S1458ff; 〔日 〕平野龙一 : 《刑法概说 》, 东京大学出版会 1977年版 , 第 212页以下 ; 前注 〔3〕, 〔日 〕西田典之书 , 第 178页以下 ; 〔韩 〕吴昌植编译 : 《韩国侵犯财产罪判例 》, 清华大学出版社 2004年版 , 第 99页以下。 R ichard Card, C rim inal Law , 14th ed1, Butterwords 1998, p1304, 3101 Janet D ine & James Gobert, Cases & M aterials on C rim inal Law , 2nd 1ed1, B lackstone Press L im ited 1998, p13921 罪名不一定是立法者确定的 , 也有学者并不采纳使用计算机诈骗罪的罪名。如日本学者林幹人将本 罪概括为 “作出不实电磁记录得利罪 ”。参见 〔日 〕林幹人 : 《刑法各论 》, 东京大学出版会 2007年版 , 第 255 页。 张明楷 : 也论用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为性质 计算机诈骗罪 , 承认了机器可以被骗。其实 , 德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪 , 并 不是为了承认机器可以被骗。否则 , 大可不必增设一个新的罪名 , 直接修改刑法有关诈骗罪的 规定承认机器可以被骗即可。 其次 , 德国、日本等国刑法虽然将使用计算机诈骗罪纳入广义的诈骗罪 , 但是 , 其对构成 要件的表述 , 并没有使用 “诈骗 ”、“欺骗他人 ”、“使人陷入认识错误 ”等可以表明机器被骗的 表述。〔10〕翻开这些国家的刑法典可以发现 , 对使用计算机诈骗罪所规定的构成要件与对普通诈 骗罪所规定的构成要件 , 存在重大区别。〔11〕但是 , 我国 《刑法 》第 196条使用了 “进行信用卡 诈骗活动 ”的表述。这意味着该条所规定的各种行为类型 , 都必须是 “诈骗 ”活动。而要评价 为 “诈骗 ”活动 , 就必须有受欺骗的自然人。既然如此 , 就不能以德国、日本等国刑法关于使 用计算机诈骗的规定为依据 , 认为我国刑法规定的信用卡诈骗罪包括所谓对机器的欺骗。在本 文看来 , 刘文既可能忽视了我国刑法关于信用卡诈骗罪与外国刑法关于使用计算机诈骗罪在规 定上的差异 ; 也可能忽略了我国刑法关于诈骗罪与信用卡诈骗罪的相同点。 再次 , 在德国 , 使用计算机诈骗罪包含利用他人储蓄卡从 ATM机上取款的行为。〔12〕换言 之 , 德国的使用计算机诈骗罪的行为对象 , 包括财产性利益与现金。但是 , 这可以说明符合使 用计算机诈骗罪的构成要件行为具有盗窃性质 ,〔13〕并不一定意味着机器可以被骗。〔14〕况且 , 其行为对象主要是财产性利益。即使像 《瑞典刑法 》那样 , 将所谓使用计算机诈骗的行为规定 为 “以诈骗罪论处 ”, 也能够说明其将盗窃利益的行为拟制为诈骗罪 , 而不是直接表明机器可以 被骗。日本、韩国刑法规定的使用计算机诈骗的行为 , 是既不符合盗窃罪的构成要件 (因为对 象不是财物 ) , 也不符合诈骗罪的构成要件 (因为没有欺骗自然人 ) 的盗窃财产性利益的行为。 ·59· 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 参见 《德国刑法 》第 263条 a规定 : “意图使自己或第三人获得不法财产利益 , 通过程序的不正确形 式、通过使用不正确的或不充分的数据、通过无权地使用数据 , 或者其他通过无权地作用于操作过程而影响处 理过程的结果 , 因而损害他人的财产的 , 处五年以下自由刑或罚金刑。”《日本刑法 》第 246条规定了普通诈骗 罪 , 第 246条之二规定 : “除前条规定外 , 向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令 , 从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录 , 或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁 记录给他人处理事务使用 , 取得财产上的不法利益或者使他人取得的 , 处十年以下惩役。”《韩国刑法 》第 347 条之二规定 : “向计算机等信息装置中输入虚伪信息或者不正确命令而处理信息 , 取得财产上利益或者使他人取 得的 , 处十年以下有期徒刑或者二千万圆以下罚金。”这几个条文的表述不完全相同 , 但其内容没有原则区别 , 都没有表明机器可以被骗。 参见 《德国刑法 》第 263条对诈骗罪的规定 , 要求 “引起或者维持错误 ”, 《日本刑法 》第 246条与 《韩国刑法 》第 247条对诈骗罪的规定 , 要求 “欺骗他人 ”。 参见前注 〔6〕, Gunther A rzt/U lrich W eber书 , S1543。 德国于 1986年增设使用计算机诈骗罪之前 , 对于无权者使用他人银行卡在 ATM机上取款的行为 , 都 认定为盗窃罪。例如 , 1984年 10月 28日 , 被告人 A从同事没有上锁的抽屉中取出 X的银行卡与密码 , 连续 5 天从不同的 ATM机取出 600马克。德国 Kulmbach区法院认定 A的行为构成盗窃罪。判决理由是 , 从机能与作 用来看 , 银行的 ATM机与投入硬币便可购买香烟、饮料的自动售货机没有区别。后者是只有投入规定的硬币才 能取得商品 , 前者是插入银行卡并输入特定密码才能取出现金。银行决不可能同意任意的第三者使用他人的银 行卡与密码从 ATM机中取出现金。A使用 X的银行卡与密码从 ATM机中取出现金 , 属于违反 ATM机设置者的 意志 , 从封闭容器中取得他人财物的行为。AG Kulmbach, NJW 1985, 2282; 参见 〔日 〕长井圆 : 《‹ - ©犯罪 对策法 の最先端 》, 日本  Ì ˜ ≤ ©产业协会 2000年版 , 第 119页。 德国刑法理论认为 , 诈骗罪的成立不要求被害人具有处分意思 , 承认盗窃罪与诈骗罪的竞合。这也 可能是德国刑法理论认为使用计算机诈骗罪的行为对象包括现金的一个重要原因。 清华法学 　2008年第 1期 对此 , 不应当存在疑问。例如 , 日本学者井田良教授指出 , 《日本刑法 》1987年增设的使用计算 机诈骗罪 , “本质上是处罚迄当时为止只能作为盗窃利益而不可罚的行为 ”。〔15〕再如 , 林幹人教 授指出 , 《日本刑法 》第 246条之二关于使用计算机诈骗罪的规定 , 是将 “盗窃利益的一定的情 形类型化了 ”。〔16〕既然如此 , 为什么日本、德国等国刑法不将这种犯罪规定在广义的盗窃罪中 , 而是规定在广义的诈骗罪中呢 ? 对此存在两种认识 : 第一种认识是 , 现在由计算机处理的事务 , 原本都是由人处理的 , 所以 , 原本需要欺骗人才能取得的财产性利益 , 现在只需对计算机输入 不当的指令也可以取得。刘文的认识大抵如此 , 于是指出 : “使用计算机诈骗 (包含信用卡诈 骗 ) 虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别 , 但在性质上仍然属于诈骗 (并非是盗窃 )。” (24 页 ) 但是 , 即使按照这一认识 , 也只能说明在以前需要欺骗自然人才能取得财产的部分情形 , 现在向计算机输入不当指令即可 , 不需要欺骗自然人 , 而不能说明日本、德国等国刑法规定的 使用计算机诈骗的行为不具有盗窃性质。第二种认识是 , “为了避免一般性地处罚盗窃利益、侵 占利益的事态 ”。〔17〕因为德国、日本、韩国等国的刑法所规定的盗窃罪 , 不以数额较大为成立 条件 , 加之财产性利益的范围可能比较宽泛 , 所以 , 如果处罚盗窃财产性利益的行为 , 可能导 致盗窃罪的处罚范围漫无边际。例如 , 倘若将盗窃罪的对象扩大为包括财产性利益 , 那么 , 没 有购买入场券而溜进电影院看一场电影 , 没有购买车票却坐了一站公共汽车 , 盗打一次他人电 话 , 偷听他人有关情报的谈话等等 , 都构成盗窃罪。〔18〕所以 , 第二种认识更具有合理性。反过 来说 , 德国、日本等国刑法将使用计算机诈骗罪规定在广义的诈骗罪中的另一理由是 , 诈骗罪 的行为对象原本包括财产性利益。事实上 , 从日本、德国等国刑法所规定的使用计算机诈骗罪 的构成要件来看 , 其行为明显属于 (或主要属于 ) 盗窃财产性利益。既然如此 , 我们就不能只 看此罪的名称与立法体例上的地位 , 而应注重其实际内容。 最后 , 就德国、日本等国刑法而言 , 即使退一步承认机器可以被骗 , 也只能局限于使用计 算机诈骗罪中。但是 , 使用计算机诈骗罪中的 “机器可以被骗 ”已与诈骗罪中的 “被骗 ”存在 本质区别。刘文指出 : “由于机器是按人的意志来行事的 , 机器背后的人可能受骗 , 使用计算机 诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比 , 人受欺骗具有间接性 , 即以智能化了的计算机为中介 , 实质上是使用计算机背后的人受了骗 ; 同时 , 人处分财产也具有间接性 , 即由计算机代替人处 分财物 , 并非人直接处分财物。既然如此 , 我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡 诈骗罪。” (第 27页 ) 本文难以赞同这种说法。其一 , 刘文是按照德国、日本等国刑法关于使用 计算机诈骗罪的规定 , 来解释我国 《刑法 》第 196条关于信用卡诈骗罪的规定的。倘若认为用 非法取得的信用卡在 ATM机上取款成立盗窃罪 , 就完全可以用传统诈骗罪的观念解释信用卡诈 骗罪。其二 , “间接 ”、“背后 ”的表述 , 实际上意味着机器不能被骗。况且 , 一旦将间接受骗、 间接处分财产也归入诈骗罪中的 “受骗 ”、“处分财产 ”, 诈骗类犯罪的处罚范围就没有边际了。 其三 , 刘文一方面似乎承认机器可以被骗 , 另一方面又不得不以 “背后 ”的人受骗、背后的人 “间接 ”处分财产来解释 , 难以使人认为刘文具有前后一致性。 概言之 , 一旦了解国外刑法中的使用计算机诈骗罪的处罚内容与立法理由 , 明确国外刑法 中的使用计算机诈骗罪与我国刑法中的信用卡诈骗罪的区别 , 否认机器可以被骗 , 承认信用卡 ·69· 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔日 〕井田良 : 《刑法各论 》, 弘文堂 2007年版 , 第 126页。 前注 〔9〕, 〔日 〕林幹人书 , 第 256页。 〔日 〕山口厚 : 《刑法各论 》, 有斐阁 2005年补订版 , 第 270页。 参见前注 〔3〕, 〔日 〕西田典之书 , 第 131页。 张明楷 : 也论用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为性质 诈骗罪是普通诈骗罪的特别类型 (后面将论述 ) , 就可以得出用拾得的信用卡在 ATM机上取款 的行为不成立信用卡诈骗罪的结论。 刘文第三部分认为 , 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为成立信用卡诈骗罪 (以下简称 信用卡诈骗罪说 ) , 并提出了三方面的理由。对此 , 有必要进一步讨论。 刘文在 “首先 ”部分中指出 : “我国 《刑法 》第 196条规定的信用卡诈骗罪与日本现行刑法 规定的使用计算机诈骗罪不同 , 并未将骗取的对象仅限于财产性利益。而该条所规定的作为信 用卡诈骗罪常见表现形式的 ‘冒用 ’他人信用卡、‘使用 ’伪造的、骗领的或作废的信用卡 , 无 疑也是包含用来在 ATM机上取款这种情形的。因为在 ATM机上取款 , 是信用卡的一种最基本的 使用方式 , 刑法并未明文规定将这种使用方式排除在 ‘冒用 ’、‘使用 ’的范围之外 , 将其排除 在外显然是缺乏法律根据的。” (第 26～27页 ) 对此 , 本文发表如下看法 : (1) 我国 《刑法 》第 196条规定的信用卡诈骗罪与 《日本刑 法 》中的使用计算机诈骗罪的行为对象的确不同 , 但这并不表明我国 《刑法 》第 196条所规定 的 “冒用 ”、“使用 ”包括对 ATM机使用。因为我国 《刑法 》第 196条明文规定的是 “进行信 用卡诈骗活动 ”的犯罪。既然是 “诈骗 ”, 就要求有受骗的自然人 , 要求受骗人基于认识错误处 分财产 , 而在 ATM机上使用他人信用卡的行为并没有欺骗自然人 , 也没有受骗人基于认识错误 处分财产。 (2) “冒用 ”一词本身就包括了欺骗的含义 , 故应限定为对 “自然人 ”冒用 ; “使 用”伪造的、骗领的、作废的信用卡是信用卡 “诈骗 ”罪的一种方式 , 当然要欺骗自然人 , 使 自然人产生认识错误。这是因为 , “只有人 , 才会有错误。至于机器 , 并没有认知的能力 , 机器 是依照特定的指令而作反应或不作反应。指令正确 , 就有预设的动作出现 ; 指令不正确 , 就不 会有反应。对自动机器设备施用诈术 , 而取得贩卖机里面的物品或劳务 , 是对于自动贩卖机下 达指令 ; 这个指令如果对于机器是一个正确的指令 , 就有它预设的动作出现。因为 , 就机器本 身而言 , 乃完全依据程式语言的指令 , 就一定的程式加以处理 , 所以 , 根本无所谓受欺罔致生 错误的情事产生。”〔19〕概言之 , 就 ATM机而言 , 只要信用卡中记载了相应的现金 , 取款时符合 操作程序、密码正确 , 就可以取出现金 , 故对 ATM机而言 , 不存在冒用问题。例如 , 甲持自己 真实有效的信用卡到 ATM机上取款且输入的密码正确 , 乙经得甲同意使用甲的信用卡在 ATM机 上取款且输入的密码正确 , 丙盗窃了甲的信用卡在 ATM机上取款且输入的密码正确 , 丁拾得了 甲的信用卡在 ATM机上取款且输入的密码正确 , 甲、乙、丙、丁都能取出现金 , 而 ATM机是不 可能识别的 , 事后也是不知道上当的。反之 , 甲持自己真实有效的信用卡从 ATM机上取款时 , 如果输入的密码错误 , 依然不可能取出现金。显然 , 在 ATM机上取款的行为 , 只有能取出款和 不能取出款之分 , 而无所谓冒用与非冒用之分。 (3) 以 《刑法 》第 196条没有排除在 ATM机上 冒用、使用为由 , 将拾得信用卡在 ATM机上取款的行为评价为信用卡诈骗罪 , 似乎只是一种字 面解释 , 难以认为这一观点揭示了法条的真实含义。另一方面 , 《刑法 》第 264条并没有将用拾 得的信用卡从 ATM机上取款的行为排除在盗窃罪之外。刘文主张该行为不成立盗窃罪 , 套用刘 文的逻辑与表述 , “显然是缺乏法律根据的 ”。 (4) 将 《刑法 》第 196条中的 “冒用 ”、“使用 ” 解释为对人的冒用、使用 , 是一种限制解释。只要这种解释具有合理性 , 就应采用这种解释 , 没有必要也不可能对任何限制解释都找出刑法条文上的明文根据。况且 , 考虑到后述诈骗罪与 ·79· 〔19〕 张丽卿 : “机器与诈欺 ”, 载蔡墩铭主编 : 《刑法争议问题研究 》, 台湾五南图书出版公司 1999年版 , 第 526页。 清华法学 　2008年第 1期 信用卡诈骗罪的关系 , 做出这种限制解释也是有法律根据的。 刘文在 “其次 ”部分阐述了三个方面的理由 , 有必要具体分析。 其一 , 刘文指出 : “拾得他人信用卡并知悉密码后 , 行为人自己用卡在 ATM机上取款 , 与 在银行柜台刷卡后由银行工作人员将款交给他 , 很难说在性质上有何差异 , 而将同样的冒用他 人信用卡取得他人财物的行为 , 按前述盗窃罪说 , 分别定为盗窃罪与信用卡诈骗罪两种不同的 罪 , 显然违反定罪的基本原理。” (第 27页 ) 但是 , 这一理由恐怕难以成立。 ( 1 ) 刘文所称的 “性质 ”指什么 , 并不明确。如果说 “性质 ”是指受侵犯的法益性质 , 那么 , 盗窃罪与诈骗罪、抢夺罪的性质相同 , 但不能认为没 有必要区分这三种犯罪。如若从构成要件上讲 “性质 ”, 在 ATM 机上使用与对自然人使用 , 当然存在性质差异。因为前者没有使人受骗 , 后者使人受骗 ; 前者没有受骗人的财产处分行 为 , 后者则有受骗人的财产处分行为 ; 前者取得财产的行为违反了被害人的意志 , 后者取得 财产是基于受骗人有瑕疵的意志。这些正是盗窃罪与诈骗罪的基本区别。因为即使刑法没有 规定诈骗罪 , 也会将诈骗行为认定为盗窃罪的间接正犯 ; 反过来说 , 诈骗罪实质上是将原本 属于盗窃罪的间接正犯形态中 , 被害人因为受欺骗产生法益关系错误进而处分财产的情形 , 独立为一种犯罪类型。〔20〕 ( 2) 刘文没有明确指出盗窃罪说违反了定罪的何种基本原理。既然 如此 , 就难以成其为理由。在本文看来 , 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为 , 完全符合 盗窃罪的构成要件 ; 对自然人使用拾得的信用卡的行为 , 完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。 对行为构造不同的行为分别定罪处罚 , 没有违反任何定罪原理。 ( 3 ) 现在 , 已有部分银行的 存折与储蓄卡 (属于刑法上的信用卡 ) 具有完全相同的功能 , 如存折与储蓄卡都可以在 ATM 机上取款和转款 , 但存折不是信用卡。按照刘文的观点 , 用拾得的存折在 ATM机上取款的 , 不可能是信用卡诈骗罪 , 恐怕只能是盗窃罪 ; 而用拾得的信用卡在 ATM机上取款的 , 是信用 卡诈骗罪。可是 , 二者实质上也没有区别 , 刘文却主张定不同的犯罪。这大概是刘文难以解 释的。对此 , 显然既无必要也不应当从 “刑法存在缺陷 ”的立法论上展开说明。因为就此而 言 , 刑法并没有任何缺陷。只要将用非法取得的信用卡、存折等在 ATM机上取款解释为盗窃 罪 , 就不存在问题了。 其二 , 刘文指出 : “如果行为人既用他人的信用卡在 ATM机上取款 , 又冒用他人信用卡找 银行工作人员提取现金 , 那么 , 对前者按盗窃罪定罪 , 后者按信用卡诈骗罪定罪 , 并且要实行 数罪并罚 , 这无疑不必要地增添了司法工作的负担。” (27页 ) 可是 , 这一理由似乎缺乏说服力。 ( 1) 根据刑法规定 , 应该数罪并罚的就必须数罪并罚。 例如 , 甲盗窃了 X的手机 , 骗取了 X的手提电脑 , 两个行为分别触犯了盗窃罪与诈骗罪 , 当然 应当数罪并罚。 (2) 不管是从实体上讲 , 还是从程序上言 , 数罪并罚都不是什么负担。相反 , 不能以数罪并罚是负担为由而将数罪认定为一罪。 其三 , 刘文指出 : “如果在 ATM机上取款和在银行柜台提款的数额分别均未达到盗窃罪与 信用卡诈骗罪 ‘数额较大 ’的标准 , 而合在一起则超过了信用卡诈骗罪的 ‘数额较大 ’的标准 , 那就会出现无法定罪的不合理现象 , 但将两者均视为信用卡诈骗罪 , 则不存在定罪上的困难。” (27页 ) ·89· 〔20〕 参见 〔日 〕山口厚 : 《问题探究 刑法各论 》, 有斐阁 1999年版 , 第 149页以下 ; 〔日 〕佐伯仁志 : “被害者 の错误 について”, 《神户法学年报 》1985年第 1号 , 第 111页以下。 张明楷 : 也论用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为性质 然而 , 这一理由多少有些片面。 ( 1 ) 对刑法条文的解释不仅要遵循罪刑法定原则 , 注 重保障行为人的自由 , 而且要使刑法条文之间相协调。不能仅从可否定罪来解释构成要件 , 不能认为凡是得出了可以定罪的结论的解释都是合理的解释。 ( 2 ) 在司法实践中 , 行为人 盗窃 800元和诈骗 800元的 , 也是无法定罪。但不能为了定罪 , 而将盗窃 800元认定为诈 骗 800元 ; 也不能为了定罪 , 而将盗窃罪并入诈骗罪中。 ( 3 ) 按照刘文的观点 , 也存在另 一类 “无法定罪的不合理现象 ”。例一 : 信用卡诈骗罪的 “数额较大 ”的起点为 5000元 , 甲利用拾得的信用卡从 A TM机上取出 4000元 , 砸坏 A TM 机后从中取出 800元。根据刘文 的观点 , 对甲也无法定罪。相反 , 如果采取盗窃罪说 , 对甲则可以定罪。例二 : 甲盗窃了 他人的钱包 , 钱包中只有存折及对应的储蓄卡 , 甲用储蓄卡在 A TM 机上取款 4000元 , 用 存折在 A TM机上取款 900元。根据刘文的观点 , 对于甲也无法定罪。相反 , 如若采取盗窃 罪说 , 对甲则可以定罪。例三 : 甲女乘其同事 X不备 , 从其包内窃得一张银行借记卡及身 份证 , 卡上存有人民币 4000元。回家以后 , 甲女告诉其丈夫乙男 , 称其拾得一张银行借记 卡及身份证。次日 , 乙男用该借记卡在 A TM 机上取款 4000元。根据刘文的观点 , 对甲女 的行为应当按 《刑法 》第 196条第 3款的规定认定为盗窃罪 , 而乙男的行为属于信用卡诈 骗 , 但由于其取得的现金没有达到数额较大的要求 , 故不成立犯罪。这明显不合理。相信 刘文不会以为 , 以上三例原本不值得处罚。由此看来 , 刘文似乎没有意识到或者有意忽略 信用卡诈骗罪说的缺陷。 刘文在 “再次 ”部分也论述了三个方面的理由 , 有必要逐一评析。 其一 , 刘文指出 : “‘因受欺骗而处分财产 ’无疑是诈骗罪的本质特征 , 但使用计算机诈骗 (包含信用卡诈骗 ) 犯罪现象的产生对此提出了挑战 , 要解决这一问题 , 要么是在解释上做文 章 , 要么是单设新罪名。”进而认为 “不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪 ”。 (第 27页 ) 于是 , 刘文主张 “欺骗 ”机器的行为也成立信用卡诈骗罪。 这一理由恐怕并不成立。 (1) 用传统诈骗罪观念解释信用卡诈骗罪没有任何不合理之处。 根据本文的观点 (即传统诈骗罪的观念 ) , 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的 , 是盗窃罪 ; 用 拾得的信用卡在银行柜台取款或者特约商户购物的 , 因为欺骗了自然人 , 成立信用卡诈骗罪。 结论之间没有任何矛盾 , 也没有任何漏洞。 (2) 德国、日本等国刑法中的使用计算机诈骗的行 为 , 对中国刑法没有提出什么挑战。如前所述 , 德国、日本等国刑法之所以增设使用计算机诈 骗罪 , 主要原因是其盗窃罪的对象不包括财产性利益。即使认为盗窃财产性利益案件的大量出 现 , 对我国刑法提出了挑战 , 那也只是对盗窃罪提出了挑战 , 而不是对诈骗罪与信用卡诈骗罪 提出了挑战。如后所述 , 在我国 , 只要将作为侵犯财产罪对象的财物作扩大解释 , 使之包含财 产性利益即可。 其二 , 刘文指出 : “我国 《刑法 》第 196条所规定的信用卡诈骗罪 , 还包含了部分不具有诈 骗性质的行为 , 这就是 ‘恶意透支 ’的情形。”刘文还认为 , “超过规定透支而又不归还 , 这才 是构成犯罪的本质所在。⋯⋯我国刑法在普通诈骗罪之外 , 另设信用卡诈骗罪 , 并将 ‘恶意透 支 ’明文规定为信用卡诈骗的四种表现形式之一 , 将其纳入金融诈骗罪之内 , 使之仍未脱离诈 骗罪的范畴 , 这不得不说是一个缺陷。” (第 27～28页 ) 这一理由或许存在误解。 (1) 日本、韩国等国均没有规定信用卡诈骗罪 , 但对于恶意透支 的行为 , 都是围绕诈骗罪展开讨论的。例如 , 持卡人 A没有支付款项的意思与能力 , 在信用卡 特约商户 B , 向职员出示从发卡银行 C处领取的自己名义的信用卡 , 在签购单上签名 , 接受商品 ·99· 清华法学 　2008年第 1期 的交付的 (日本刑法理论称为 “不正当使用信用卡 ”) , 是否成立诈骗罪 ? 少数观点持否定说 , 即 A的行为不成立诈骗罪。〔21〕但否定说在日本受到了批判。〔22〕多数说认为 , A的行为构成诈 骗罪。其中 , 有人认为 , A假装具有支付意思而使特约商户 B交付商品、进而取得商品时 , 特 约商户 B为受骗者与被害人 , A成立诈骗 (财物 ) 罪。〔23〕有人主张 , A不正当使用信用卡后 , 发卡银行 C从特约商户 B收到签购单 , 对 A从账户支付陷入认识错误 , 而向特约商户 B垫付完 毕时 , A的行为成立诈骗利益罪。〔24〕通说则认为 , A不正当使用信用卡时 , 受欺骗的特约商户 B处分了发卡银行 C的财产 , 发卡银行 C成为被害人 , 因而属于三角诈骗。〔25〕显然 , 即使在规 定了使用计算机诈骗罪的日本 , 恶意透支也成立诈骗罪 (在机器上透支的除外 ) , 而不是成立使 用计算机诈骗罪。所以 , 认为恶意透支不具有诈骗性质是存在疑问的。 (2) 恶意透支的本质不 是超过规定透支而不归还 , 而是隐瞒不归还的意图 , 使对方做出财产处分的决定。从日本的学 说与判例也可以得出这一结论。 (3) 由于针对自然人实施的恶意透支行为本身就是诈骗 , 所以 , 《刑法 》第 196条将恶意透支规定为信用卡诈骗罪的表现形式之一 , 并不存在缺陷。在本文看 来 , 所谓的 “缺陷 ”好像是刘文解释出来的 , 而不是刑法固有的。 其三 , 刘文指出 : “我国 《刑法 》第 196条规定的信用卡诈骗罪 , 实际上是将多种滥用信用 卡的行为包容在一起 , 不仅与传统诈骗罪有较大差异 , 而且严格说来 , 用 ‘信用卡诈骗 ’的称 谓也并不合适。冠之以 ‘滥用信用卡罪 ’的罪名 , 或许更为贴切一些。既然如此 , 我们也就不 能用传统诈骗罪的观念来解释我国刑法规定的信用卡诈骗罪。” (28页 ) 这一理由可能具有缺陷。 (1) “信用卡诈骗 ”是 《刑法 》第 196条对信用卡诈骗罪的本质 的归纳 , 不是单纯的罪名问题。换言之 , 《刑法 》第 196条中的 “进行信用卡诈骗活动 ”, 并不 是对罪名的归纳 , 而是对构成要件的表述。这一表述指导、制约刑法理论对信用卡诈骗罪四种 类型的解释。 (2) 基于上述理由 , 解释者应当将 《刑法 》第 196条规定的四种行为类型限定为 信用卡诈骗 , 而不能将并非信用卡诈骗的任何滥用信用卡的行为都解释为信用卡诈骗行为。刘 文超出 《刑法 》第 196条的规定 , 将滥用信用卡的行为均解释到 《刑法 》第 196条中来 , 然后 又说刑法的规定不当或者罪名归纳不妥。这种解释方法恐怕不合适 , 如同将故意伤害解释到故 意杀人罪的构成要件中去 , 然后批评刑法对故意杀人罪的规定不当一样。 除此之外 , 刘文所主张的信用卡诈骗罪说 , 还存在如下问题。 首先 , 信用卡诈骗罪说不利于处理法条关系。 ·001· 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 参见 〔日 〕山中敬一 : “自己名义 の Ì ˜ ≤ © ‹ - © の不正使用 に关 する一考察 ”, 《关西大学法学 论集 》1987年第 37卷第 1号 , 第 33页 ; 〔日 〕伊东研祐 : 《现代社会 と刑法各论 》, 成文堂 2002年版 , 第 252 页。 参见 〔日 〕长井圆 : “ Ì ˜ ≤ © ‹ - © の不正使用 ”, 载 〔日 〕西田典之、山口厚编 : 《刑法 の争 点 》, 有斐阁 2000年版 , 第 178页 ; 另参见前注 〔1〕, 张明楷书 , 第 684页以下。 参见日本福冈高等裁判所 1981年 9月 2日判决 , 《刑事裁判月报 》1981年第 13卷第 8、9合并号 , 第 527页 ; 〔日 〕大塚仁 : 《刑法概说 (各论 ) 》, 有斐阁 2005年第 3版增补版 , 第 250页 ; 〔日 〕大谷实 : 《刑法各 论 》, 成文堂 2001年版 , 第 157页。 参见 〔日 〕藤木英雄 : 《刑法讲义各论 》, 弘文堂 1976年版 , 第 370页。 参见 〔日 〕中森喜彦 : 《刑法各论 》, 有斐阁 1996年版 , 第 147页 ; 〔日 〕曾根威彦 : 《刑法各论 》, 弘文堂 2006年第 3版补正 3版 , 第 149页 ; 前注 〔3〕, 〔日 〕西田典之书 , 第 187页以下 ; 〔日 〕前田雅英 : 《刑法各论讲义 》, 东京大学出版会 2007年版 , 第 279页下 ; 前注 〔20〕, 〔日 〕山口厚书 , 第 147页 ; 前注 〔22〕, 〔日 〕长井圆文 , 第 178页以下。 张明楷 : 也论用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为性质 在本文看来 , 规定信用卡诈骗罪的第 196条与规定普通诈骗罪的第 266条是特别法条与普通 法条的关系 , 信用卡诈骗罪是普通诈骗罪的特别类型。刘文指出 : “以信用卡诈骗罪是诈骗罪的 一种特别类型为根据 , 完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪是行不通的。” (27页 ) 但 本文认为 , 按照普通诈骗罪的观念解释信用卡诈骗罪没有行不通之处 , 倒是刘文在法条关系上 有些 “行不通 ”。按照刘文的观点 , 由于信用卡诈骗罪不必具备使人受骗、使人处分财产的要 素 , 所以 , 规定信用卡诈骗罪的第 196条应是规定诈骗罪的第 266条的补充条款。德国、日本刑 法理论也正是这样解释使用计算机诈骗罪与普通诈骗罪的关系的。可是 , 刘文的观点会存在问 题。 (1) 《日本刑法 》中规定使用计算机诈骗罪的第 246条之二明文规定 , 只有不符合诈骗罪的 行为 , 才能适用该条。《德国刑法 》规定使用计算机诈骗罪的第 263条 a虽然没有这种明文规 定 , 但刑法理论与审判实践没有争议地认为 , 该条只能适用于无法适用诈骗罪规定的情形 , 换 言之 , “第 263条 a只具有填补第 263条漏洞的功能 ”。〔26〕显然 , 在德国、日本 , 将有关使用计 算机诈骗罪的规定解释为补充条款 , 是有根据且合理的 ; 但在我国 , 缺乏将 《刑法 》第 196条 解释为补充条款的根据。 (2) 根据刘文的观点 , 相对于 《刑法 》第 266条关于诈骗罪的规定而言 , 规定信用卡诈骗 罪的第 196条就不是特别规定 , 而成为补充规定。因此 , 用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行 为 , 虽然不具有诈骗罪的 “因受欺骗而处分财产 ”的本质要素 , 也成立信用卡诈骗罪。然而 , 倘若 《刑法 》第 196条是 《刑法 》第 266条的补充规定 , 根据法条适用的规则 (在法条之间具 有补充关系时 , 应当适用基本规定 , 而非适用补充规定 ) , 某种行为既符合 《刑法 》第 196条的 规定 (补充规定 ) , 又符合 《刑法 》第 266条的规定 (基本规定 ) 时 (如用拾得的信用卡在商 店购物 ) , 就不应适用补充规定 (第 196条 ) , 而应适用基本规定 (第 266条 )。可是 , 其一 , 这 本身就违反了 《刑法 》第 266条关于 “本法另有规定的 , 依照规定 ”的规定。换言之 , 由于 《刑法 》第 266条明显将有关金融诈骗罪的条款视为特别规定 , 故不得将 《刑法 》第 196条理解 为补充规定。其二 , 相信刘文也不会主张对用拾得的信用卡在商店购物的行为以普通诈骗罪论 处。既然如此 , 刘文否认 《刑法 》第 196条是特别规定 , 主张其为补充规定的观点 , 就出现了 自相矛盾的现象。其三 , 倘若认为用拾得的信用卡在 ATM机上取款的成立信用卡诈骗罪 ; 而用 拾得的信用卡在特约商户购物的 , 虽然完全符合基本法条 (《刑法 》第 266条 ) 的规定 , 也认定 为信用卡诈骗罪 , 那就意味着相对于 《刑法 》第 266条而言 , 第 196条既是补充条款 , 也是特 别条款。这显然是不可思议的 , 因为特别关系与补充关系适用的原则不同 (相反 )。 (3) 既然不能承认 《刑法 》第 196条与 《刑法 》第 266条是补充关系 , 就只能认为二者是 特别关系。但是 , 特别法条的适用 , 以行为符合普通法条为前提。因为特别法条规定的要素不 仅完全包含普通法条的要素 , 而且通过特别要素的增加 , 或者概念要素的特殊化 , 缩小了犯罪 构成要件。特别法条的构成要件是较狭义的 “种 ”, 普通法条的构成要件是较广义的 “属 ”; 前 者是下位概念 , 后者是上位概念。因此 , 特别法条的构成要件的实现 , 必然包含普通法条的构 成要件的实现。〔27〕笔者注意到 , 刘文并不否认 《刑法 》第 266条的诈骗罪需要欺骗自然人、使 ·101· 〔26〕 〔27〕 前注 〔6〕, Gunther A rzt/U lrich W eber书 , S1542。 参见陈志辉 : 《刑法上的法条竞合 》, 作者 1998年自版 , 第 43页 ; 〔日 〕虫明满 : 《包括一罪 の研 究 》, 成文堂 1992年版 , 第 60页以下。 清华法学 　2008年第 1期 受骗人基于认识错误处分财产的要素 , 只是认为 《刑法 》第 196条的信用卡诈骗罪不需要具备 这些要素。可是 , 既然信用卡诈骗罪不是普通诈骗罪的补充类型 , 而是特别类型 , 信用卡诈骗 罪的成立就必须以符合普通诈骗罪的构成要件为前提。亦即 , 信用卡诈骗罪的成立也要求欺骗 自然人、使受骗人基于认识错误处分财产。用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为 , 并不符合 普通诈骗罪的构成要件 , 当然也就不可能进一步符合特别条款规定的信用卡诈骗罪的构成要件。 此外 , 信用卡诈骗罪说也难以说明金融诈骗罪之间的关系。金融诈骗罪包括八种具体犯罪 , 这八种具体犯罪无疑具有共同点。这不仅表现在它们都是普通诈骗罪的特殊类型 , 而且表现在 它们都必须具备诈骗罪的基本构造 , 侵犯相同的法益。除信用卡诈骗罪之外 , 其他七种金融诈 骗罪一般不会出现所谓通过 “欺骗 ”机器骗取财物的现象。按照刘文的观点 , 信用卡诈骗罪与 另外七种金融诈骗罪却存在不同的构造。这也是难以为本文接受的。 其次 , 信用卡诈骗罪说并没有也不能解决司法实践中存在的相关问题。 (1) 信用卡诈骗罪说难以说明行为人利用信用卡以外的磁卡从 ATM机上取款的行为性质。 例如 , 甲拾得一张医疗 IC卡后 , 试图从 ATM机上取款。刚好 ATM机出现故障 , 只要甲随便按 密码与取款数额 , 就能从 ATM机上取出相应数额的现金 , 甲一共取出 60余万。本文认为 , 对甲 的行为应认定为盗窃罪。根据刘文的观点 , 一方面 , 机器可以被骗 , 甲的行为具有诈骗性质 ; 另一方面 , 刑法仅规定了使用信用卡 “欺骗 ”机器的犯罪