论合同类型的认定

法学论坛 　　基金项目：国家社会科学基金资助项目（０８ＣＦＸ０２０） 论类型的认定 宁　红　丽 （对外经济贸易大学法学院副教授、法学博士　　北京　　１０００２０） 摘要：与概念式思维“非此即彼”的思维方式不同，类型式思维主张对事物作“或多或少”的弹性认定， 从而对生活事实保持广泛的开放性。传统大陆法系民法典中典型合同是类型式思维的产物，各合同类型 的区分是流动式的，存在着大量的过渡形态。合同类型认定具有减轻法官的思维负担、维护私法安定性、 促进合同类型创新、强化合同立法的体系性和科学性等理论和实践意义，但也具有一定的局限性。这就要 求法官在对具体交易作类型认定时，不能简单机械地将之纳入某典型合同名下，而是应该通过探求当事人 真意、进行整体、衡量经济效率等进行适当认定。在此项作业中，认定不足或过度认定都可能危害私 法自治，因此理当慎重。 关键词：合同类型　　典型合同　　非典型合同　　新型合同　　传统合同 市场经济社会中，作为人们规划未来工具的合同大行其道，而由此产生的合同纠纷日益增多。由于交 易总是呈现为买卖、赠与、租赁、委托等具体合同形式，因此对法官而言，合同纠纷的处理总是与合同类型 的认定相伴。“在处理契约的问题时，首须考虑的是，此项契约是否为典型契约？何种典型契约？”①“鉴于 大多数之任意规定及强行规定，存在于各种之债，即法定有名契约类型中，故关于契约之法律适用，传统 上，大陆法系之思考习惯，系以契约之定性为问题解决之出发点。”②然而，由于长期以来，典型合同及作为 其载体的合同法分则一直是我国民法学界研究的薄弱环节，有关合同类型认定方面的成果尚付阙如，此方 面科学性、深入性的研究成果更是尚未见到。在相当程度上，没有对合同类型认定问题的深刻探究，合同 法研究就难以走向深入。在此，笔者拟通过诉诸方法论上有关类型与概念区分的基础知识，立足于实践中 有关典型合同的具体个案，对合同类型认定问题展开初步探讨，以期裨益于合同法理论研究的进步。以下 笔者先阐述“概念”与“类型”的区分，再在此二分框架下分析典型合同的性质归属，进而论及合同类型认定 的方法，以及此种作业的意义和局限性。 一、问题揭示 （一）法学方法论上“概念”与“类型”的区别 区分“概念”与“类型”是德国法学方法论上的重要问题。方法论上的“概念”，是指法律事实的特征已 被穷尽罗列，从而系争法律事实是否得涵摄于某一法律概念下可单纯地通过逻辑推论加以确定。由于“概 ·０９· 念”可以穷尽法律事实的全部特征，被认为属不同概念的两个法律事实之间存在着截然的界线，因此某一 法律事实之于概念，只能是“非此即彼”，而不能是“或多或少”。因此，“概念”只能指向相互对立关系的事 物，如“相对权”与“绝对权”。其中，不容许有第三者插入其中，否则“概念”可能就无法精确地加以表达。 例如，“债权的物权化”就不能成为精确的概念标准。③此种思维方式固属重要，乃至不可或缺，但也存在缺 陷。这是因为，生活事实总是以整体的形态呈现，有时此事实与彼事实之间并不存在着判若云泥的楚河汉 界。换言之，“生活现象的认识只是一种流动的过渡，但概念却强硬地要在这些过渡中划分出一条明确的 界限。在生活现象仅仅显得‘或多或少’（模糊地带），概念却要求须作出‘非此即彼’的判断”。④此种“抽象 概念式的思考不足以掌握中间形式及‘混合体’……概念上被严格划分者，实际上常以各种方式相互结合， 极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常 导致荒谬的结论”。⑤不仅如此，作为一道界定、隔绝事实有机联系的防护墙，此种分离式思维足以瓦解并 破坏生活现象的整体性，使其各部分发生疏离，导致“生活事实的碎片化”。⑥正因如此，法的概念不应通过 概念性的“是－否”思维方式，而应通过类型学的“多－少”思维方式来理解。 与概念不同，“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性。 类型一方面与抽象一般的概念相异，一般概念，透过一个有限数量独立的‘特征’被加以‘定义’（被限制）， 并因此———依Ｋａｎｔ的意思，与直观相对的。类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相 对的不可以被定义，而只能被‘描述’……概念……是封闭的，而类型则是开放的。概念只认识……‘不是 什么，就是什么’……概念性的思考是一种区隔性的思考。而类型相反的，让自己在‘或多或少’多样的真 实中存在”。⑦类型之间并非壁垒分明，或可一刀两断地加以区别，而是往往具有高度的流通性，⑧这就使得 过渡类型或类型混合成为可能。以多数人协议为例，一般而言，只要具备以团体结构、团体意思及整体权 利三大特征为内容的团体类型就可成立合伙契约。例如，强调财产上的共有关系并摒除个别成员的特定 意思而偏重团体意思，则可形成无行为能力团体；如果再强调团体权利的特色，则会形成法人（尤其是公 司）。如此便构成由双务契约向合伙、无权利能力社团、法人层级进展的团体类型，⑨并在公司法上形成一 个多数人协议的系谱。⑩可见，类型能及时地、活泼地吸纳新生法律问题，并将拥有某一重要特征的相似者 均组合在一个类型之下，由此成为沟通法律理念与生活事实的纽带。 一般来说，类型与概念相比，至少具有下述两个特征：第一，类型具有开放性。例如，随着技术手段的 改进，“占有”、“交付”等传统的法律现象都呈现出新的表现形态，类型对这些新的生活事实具有开放性；现 代经济生活不断萌生出信用卡交易、融资租赁、应收账款转让、加盟店合同以及各种网络交易等新的交易 形态，类型对这些新型商事交易在一定程度上也具有开放性。第二，类型具有整体性。类型彼此间具有不 同的强度且是相互补充的，所表现的是一种整体图像，因此某一对象是否应被归类到该类型中，应视其典 型的重要特征是否以某种数目及强度存在，从而使该对象在整体上符合类型的外在图像。因此，与概念要 求对象之间须具有“同一性”不同，在类型中对象与类型之间具有相似性就已足够。 （二）大陆法系民法典中的典型合同体系属于 “类型”式思维 将经济生活中的种种合同交易抽象成民法中的典型合同并予详细规范的做法肇始于罗马法。一如德 国思想家韦伯所言：“自帝政时期起，罗马法除了昔日固有的分析性格之外，早就添加了另一个要素，亦即 法律概念越来越赋予强的抽象性格。”瑏瑡这使得法律实务家们能将各种极为不同的经济事态统摄于一个适 当的概念之下，如借贷、买卖、委任、保管等概念都具有非常大的弹性。查士丁尼《法学阶梯》中就存在着诸 如买卖、租赁、合伙、寄存等大部分在现代民法典中仍然普遍存在的典型合同。瑏瑢这些术语对生活事实的描 述具有相当程度的概括性。在当今经济和商业分工细化的时代中，虽然合同类型的混合极为普遍，并由此 催生出更多的无名合同，但这些适应能力较强的基本合同类型一直广泛存在。传统大陆法系民法典通常 根据给付行为的自然性质来建构合同类型体系，具体分为所有权移转型合同（买卖、赠与、互易等）、财产使 用价值移转型合同（租赁、借用等）、劳务提供型合同（委托、雇佣、承揽、保管、运输等）、组织型契约（合伙、 联营、公司发起人协议等）。这一体系体现出典型的类型式思维，理由如下： ·１９· 论合同类型的认定 １．该体系中各合同类型之间并非界限分明，而是存在着大量的模糊地带。典型合同体系属类型列 举，在各个典型合同项下还存在着更具体的次类型，如中的样品买卖、附保留所有权的分期付款 买卖、试用买卖、拍卖以及消费者买卖。这些次类型中标的物的所有权和风险负担规则均与典型的买卖合 同不同。再以有偿合同为例，在纯粹的无偿合同和具有完全双务性的有偿合同之间还存在着各种过渡的 有偿形态，如半买半送、混合赠与等。例如，甲以半赠与的意思将其一辆价值１０万元的二手车以５万元出 售给乙即属此类。对此，甲的给付同时属于买卖及赠与，原则上应适用此两种类型的规定，其中关于质量 瑕疵担保适用买卖合同的规定，关于乙的不当行为适用赠与的规定。瑏瑣典型合同属于开放式类型概念，外 延模糊，在操作上就不能以简单、纯逻辑的方式进行，必须或多或少地作价值判断。瑏瑤 ２．合同法分则对典型合同的定义不包含法律效果，合同当事人的权利义务在一定程度上再行调整。 契约类型的形成，并非将契约成立生效的要件一成不变地列举出来，而仅为对类型特征的描述，因而具有 开放性。这一在契约性质认定上的特点不同于民法中的那些缺乏弹性的概念，如“成年”、“结婚”等。瑏瑥针 对民法典债编对各种有名合同类型所作的定义中不包含法律效果的现象，我国台湾地区学者黄茂荣指出， 这种定义方法的优点在于不会使人们误以为债权契约的法律效果来自于法律的定义性规定，而非来自于 双方的债权合意。瑏瑦各种典型合同作为类型存在，基于类型的流动性特点，当事人的权利义务可在一定程 度上进行调整，而且这些调整并不影响该合同仍然可被认定为该有名合同类型，甚至较大幅度的调整在一 定程度上也可以比照适用。例如，买卖合同采分期付款或分批交货，或者附所有权保留条款，由于当事人 最后均可取得标的物所有权，因此它们均可被认定为买卖合同。买卖合同向下可以包括互易、分期付款买 卖、继续性给付买卖、试验买卖、货样买卖等情形。技术转让、债权转让、债权股权置换等在一定程度上也 能准用买卖合同的规定。此外，买卖合同既有即时清结的现物买卖合同，也有继续性供给合同。继续性供 给合同“大多约定交货后再付款，因物之交付先于付款，故履行期愈长，契约风险愈大。就出卖人先交货之 点而论，此类型的买卖契约已经略具授信的要素，但因契约的类型具有一定程度的开放性，不因契约具有 授信要素，即蜕变为授信契约典型的消费借贷契约，只要契约主要目的在于财产权与金钱的交换，基本上 仍为买卖契约。类似现象也出现在分期付款买卖……立法者所设想的买卖契约模型，就是一时性契约。 反之，契约给付的内容与范围随着时间的经过而增加，系如雇佣、租赁等继续性契约关系典型的特征，并非 立法者设想的一时性契约所应有的现象。然而，由于契约类型所具有的开放性格，买卖的内容纵然系于时 间的持续，但因当事人主要的目的，仍在于货物所有权的终局取得，仍不失为买卖。因此，继续性供给契约 仍是买卖，只不过属于非典型的买卖而已”。瑏瑧 二、合同类型认定的意义 对于合同类型认定的必要性，质疑的声音不断。苏永钦教授就认为：“有名之债的定性，是法律解释的 问题，立法者如果正确了解任意规范的社会功能，则应该考量的是社会典型的法律行为是什么，从实存的 法律行为回头来修正有名之债的规定，而不是抽象的研究行为的本质……作为法律修正的理论基础。”瑏瑨 朱庆育教授也曾指出，典型合同的法律效果完全可以直接根据作为个别规范的法律行为本身发生，至于它 在性质上属于何种典型行为已不再重要，自无须叠床架屋地将其归属在某一典型契约或其他法律概念之 下。瑏瑩这些观点从私法自治这一根本原理出发，诚有所据，但并不能在方法论上完全抹杀类型认定的作用。 相反，类型认定具有司法和学术上的多重意义，详言之： （一）减轻法官的思维负担，提高裁判的可预见性 合同类型认定的主要目的在于解决合同的法律适用问题，甚至根本就是适用法律时的首要任务。当 某合同的全部细节都符合法定的合同类型特征时，法院只需用涵摄的方法，将其归属到那些描述合同类型 的定义规定之下即可。对系争合同进行性质认定后，法官可以通过涵摄的推论方法，即将特定案例事实直 接归属于法规范的构成要件之下以得出特定法律效果。瑐瑠从这个角度看，对法官而言，认定某一具体合同 属于何种有名合同，意义重大；而对那些当事人约定不明、处于类型之间模糊地带的合同进行类型认定后 ·２９· 法　商　研　究 ２０１１年第６期（总第１４６期） 可以准用合同法有关该类型合同的任意性规范。这样，司法裁判就能通过立法所建立的类型来满足新型 法律关系的需要。事实上，透过典型合同立法提高裁判的可预见性正是典型合同立法的意义所在。瑐瑡当 然，这种做法的最大弊病是易于将合同类型的认定流于形式化，而忽略当事人的真实缔约意图，合同类型 认定可能就此沦为对法律概念的机械操作。为此，在合同条款与典型合同规范存在不一致时，应尽量考虑 该合同的特殊性。 在实践中，当事人有可能以订立他种合同的方式来隐匿此种合同的方式实施脱法行为。合同类型的 准确认定，即将所涉合同认定为此种合同而非他种合同有助于阻却脱法行为，提高裁判的可预见性。以企 业间借贷为例，１９９６年中国人民银行颁发的《贷款通则》第６１条明文规定禁止企业之间办理借贷业务，但 实践中企业通常以合作开发的名义达到变相融资的目的，此即典型的脱法行为。对此，根据２００５年最高 人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权 合同解释》）第２６条、《关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第６条的规定，约定提 供资金的当事人不承担经营风险而只收取固定数额货币的房地产合作开发合同以及当事人约定垫资和垫 资利息的建设工程合同，均应认定为借款合同。 （二）维护私法的安定性 类型化思维模式在现代的发展始自法实证主义追求的安定性和裁决计算的可能性以及社会巨变时代 的不适性。瑐瑢那么作为概念思维替代品的类型思维何以维护私法安定性？德国学者齐佩利乌斯认为，类型 思维涉及对相似情形的“同等评价”问题。瑐瑣类型思维是漏洞填补和法律诠释学的核心考量模式，而同等对 待原则又是法律诠释学的灵魂，它使得正义问题在诠释学上具有可把握性。如果同等类型得不到同等处 理，就会使人们无所适从，从而有害于法律的安定性。 安定性对公法和私法的意义有所不同。在刑法理念中，安定性是刑罚的重要价值诉求，诸如法不溯及 既往、禁止类推等原则均是刑法保持安定性的必要手段。保障国民的预测可能性，被认为是不能轻视的任 务。刑法一旦丧失其安定性，便极有可能造成相当严重的“萎缩效果”。瑐瑤而私法中关于典型合同的规范， 大部分是任意性规范，对当事人没有强制适用效力。正如德国民法学家拉伦茨所言，当事人所要追求的法 律效果来自于具体法律行为本身，而关于典型契约的规范仅具有说明性功能，属于“描述性法条”或“填补 性法条”，并不为具体法律行为规定法律效果。瑐瑥“就私法而言，立法者的任务不在于直接规范当事人的权 益，毋宁在于将人民日常生活中常见的生活关系加以‘类型化’陈列出来，以供当事人缔约时选用。”瑐瑦但 是，这并不意味着典型合同立法可以完全被排除适用，也不意味着此种排除适用不妨碍私法的安定性。其 理由如下： １．典型合同具有类型固定功能瑐瑧 各种典型合同往往在概念中概括该合同类型的必备条款，借此区别此类型与彼类型，如买卖合同为标 的物所有权与价款的交换、租赁合同为租赁物使用权与租金的交换等。若当事人约定一项买卖但买方免 支付价金，即应认定为赠与合同；租赁约定不支付租金，应认定为借用合同；不动产让与担保中约定不移转 占有的，则应认定为抵押合同。瑐瑨正是基于典型合同立法这一功能，才使得法官有可能、有必要进行类型认 定。以实践中的租赁买卖合同为例，设若甲、乙约定甲出租卡车一辆给乙，月租金３万元，届满３年，于最 后一期租金付清，卡车所有权归属于乙。该约定为租赁、租赁买卖还是其他类型合同？该合同虽然名为租 赁，但解释当事人的真意，应是以租赁的概念形式实现买卖的典型目的，其所称租金实际上是分期付款的 价款，因此该约定显然并非为租赁合同。而在真正的买卖与租赁的混合合同（租卖合同）中，承租人在租赁 期间中或届满时享有购买选择权，而并不负有购买义务。而在此案中，乙却负有购买义务，因此该案所涉 合同类型亦非租卖，宜定性为分期付款买卖，可适用买卖的一般规定。瑐瑩由此可见，判断承租人是否负有购 买义务是区分租买与分期付款买卖的关键。瑑瑠 ２．典型合同立法负载一定的实现分配正义的功能 民法设置典型契约的机能之一即为以强行规定保护当事人的利益，瑑瑡具体合同中的强制规定即发挥 ·３９· 论合同类型的认定 着实现分配正义的功能，而这些规定只有先通过类型认定才能发生强制适用效力，如《中华人民共和国合 同法》（以下简称《合同法》）第１６７条关于分期付款买卖合同中基于消费者保护而设的相对强制性规定，第 ２２９、２３０条对承租人设置的特别保护性规定等。需要说明的是，后两项制度只能适用于住房租赁，不能适 用于其他类型租赁，更不能适用于房屋借用。其原因在于承租人使用的物来自于对价的给付，借用人无偿 使用他人之物，其地位与承租人不具有类似性，法律仅对前者给予较高程度的保护。 （三）保持合同法分则体系开放性，促进合同类型创新 合同法对经济生活的规范只具有一般的意义，并不能涵盖生活的全貌。现实生活中大量的新合同类 型总是次第涌现，需要合同法进行相应的调整，而新类型合同（非典型合同）的有名化无疑也有助于使法律 保持与时代的密切关联。 非典型合同的性质认定及其法律适用是合同法分则立法时需要考量的重要问题。目前我国多数合同 法教材将非典型合同认定为合同联立或混合合同，主张将其分解开来类推适用典型合同的任意性规定，实 务界也多采这种立场，如将信用卡合同定性为委托与消费借贷的混合合同、瑑瑢将旅游合同认定为运输、餐 饮、观光、住宿等的混合合同等。这种做法的一个明显缺陷，在于忽略了非典型合同本身在很多情况下就 是一种独立的合同类型；即使一个非典型合同包含了数个典型合同，但这些不同的合同混合于同一合同中 时也可能会发生从“量”到“质”的变化。瑑瑣而且，将混合合同认定为合同联立，有违当事人的缔约目的。因 此，我们不能简单地将非典型合同化约为合同联立或混合合同，而应根据当事人的缔约真意来确定各方的 权利义务内容，否则可能会戕害私法自治。在某种非典型契约交易普遍化之后，立法应及时将其典型化， 非典型合同典型化正是民法典类型创新的主要渠道。以旅游合同为例，早期德国法院将旅游合同认定为 承揽合同，１９７９年《德国民法典》修订时将其列入典型合同，规定于“承揽合同和与其类似的合同”中，类推 适用承揽合同的规定。瑑瑤我国台湾地区学界关于旅游合同的性质计有承揽合同说、混合合同说等不同观 点，瑑瑥１９９９年对所谓“民法”债编修正时将旅游合同纳入典型合同体系，沿袭德国民法将其列于承揽合同之 后，才在一定程度上结束了争论。由旅游合同延伸开来，现实生活中大量存在的教育培训、美容、医疗合同 等都属于新型承揽合同，但它们对承揽合同的准用限度以及合同内容的确定都尚待深入研究，并不是进行 简单的合同联立或混合合同的定性就万事大吉了。 （四）强化合同立法的体系性和科学性 类型具有体系化的结构，而一个真正精确、逻辑构建的结构会为层出不穷的新问题找出妥善的解决之 道，也会保留补充漏洞的弹性。瑑瑦民法典中典型合同数目较多，初学者往往会陷入无从下手的困境。如果 我们能从看似随意编排的典型合同条文中寻找出体系化的结构，无疑能减少认识难度，同时也有助于法律 适用的科学性。例如，在委托合同中，受托人的报酬请求权若以受托人完成委托事务并交付工作成果为要 件，则合同所属类型便从委任合同向承揽合同演变；若承揽人所应完成的工作为运输，而且承揽人为一运 送商人，则该合同所属类型又自承揽合同向运输合同发展。反之，若委托合同中双方未明确约定受托人劳 务的内容和范围，而仅约定在一定或不定期限内为委托人有偿提供劳务，则该合同又自委任合同向雇用合 同演变。因此，“提供劳务型合同”这一合同类型包括委托、承揽、雇佣、运输等具体类型，并形成一个体系。 在这一体系中，合同类型随着具体要件的增减发生由此向彼的转化。 这种由典型合同形成的体系有助于抽象归纳出诸典型合同的一般规则。在典型合同体系中，属于同 一上位类型的典型合同有共同的规范要求，从而可制定出共同的规则。类型化在此不但有经由触类旁通 降低认识难度的作用，而且还可以用来检查属于同一上位类型的下位类型中有无漏洞或矛盾的情形。瑑瑧以 前文关于典型合同的分类为例，财产权转移型合同的下位类型，均以权利移转为主给付义务，因此所有的 规范重点也都集中于权利移转上；财产使用权移转型合同以使用权授予为主要内容，因此规范的重点在使 用权的授予及其系争标的物的保管义务上；劳务给付型合同规范的重点则在事务处理权之授予及授权范 围以及如何行使处理权、处理费用之承担以及成果归属上；而且由于劳务型合同属于继续性合同，因此必 须设立合同终止的条款。 ·４９· 法　商　研　究 ２０１１年第６期（总第１４６期） 典型合同体系还有助于确定合同的具体内容。“当有名契约同属于一个基础之债的下位类型，该有名 契约一方面有其所以属于该基础类型之共同特征，另一方面也会有其个别的特色。”瑑瑨以有偿合同为例，当 事人在订立某些有偿合同时可能只约定合同内容而没有就价款或报酬的数额作出具体约定。对此，典型 合同立法往往会就价款或报酬的确定设置任意性规定，如《合同法》第６２条第２款第２项、第１５９之规定。 某一合同被定性为有偿合同时，若当事人在履行中就报酬或价款发生争议的，这些条款可发挥漏洞补充作 用。再以继续性合同的任意解除权为例，继续性合同与一时性合同最具标志性的区别体现在合同终止方 面，多数继续性合同可由一方或双方解除合同。德国联邦最高法院甚至基于《德国民法典》第６０１、６２６、 ７２３条关于重大事由可终止合同的特别规定导出一般法律原则，认为需当事人协力及信赖的长期继续性 法律关系，在具有重大事由时当事人可随时终止合同。瑑瑩 三、合同类型认定的方法 由于各种合同之间难以截然区分，因此在适用上应“维持高度弹性，以斟酌具体的契约内容、当事人的 目的及利益，而不是削足适履地硬将契约事实套入特定的契约类型”。瑒瑠案件和规范是方法过程的原材料， 未经加工，它们根本不可以相互归类。因此，它们必须通过一个积极的创立性行为被等置。这种等置只有 在“案件和规范虽不相同，然而却相似”这一前提下才是有可能的。瑒瑡综合而言，合同类型认定主要可以采 取以下方法。 （一）探求当事人的真意 近代大陆法系立法都主张在解释合同时应根据当事人的真意，此即合同解释上的主观主义原则。《德 国民法典》第１３３条、《瑞士债务法》第１８条第２款、《魁北克民法典》第１４２５条等，皆表明了在合同解释方 法上的主观取向。合同类型认定上也应秉持此种方法，“在认定当事人所缔结之契约为何种类型时，首当 斟酌当事人之真意，而后将其归属于最适当之契约类型中，如此方不致指鹿为马，而违反当事人合意所要 达成之法律效果”。瑒瑢例如，甲赠与乙一部汽车，条件是乙必须赠与甲一幅名画，在判定该约定是何种类型 的合同时应探求当事人的真意，可认为甲、乙重视的是汽车与名画所有权的互换，且两者间有对价关系，故 宜认定为互易；若将其认定为两个独立的赠与，则会发生无法主张瑕疵担保责任的后果，因而不符合当事 人的真意；若甲赠与乙一部汽车，条件是乙赠与丙一幅名画，此时则并非当事人间移转财产权，因而应认定 为附负担赠与而非互易；再假设，甲赠与乙汽车，条件是乙受甲所聘任为经理，此约定之性质是以劳务为条 件，不具有财产权性质，应认定为附负担赠与或者赠与与委托的联立，因为二合同互为依存条件，但若依当 事人的真意而视为整体合同，则以附负担赠与为当。瑒瑣 通过明确当事人缔约意图而认定合同类型时应综合考量下述因素： １．通过探究当事人的缔约目的确定合同类型 目的性解释的本质不是对抽象定义的法律概念进行加工，而是对在其后所存在的类型进行加工，即根 据德国法学家考夫曼所言“事物的本质”加以论证。瑒瑤如果当事人所选择的合同类型与其所追求的缔约目 的格格不入，其关于合同类型所使用的名称则可能被认定为误用。例如，根据《国有土地使用权合同解释》 第２４－２７条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利 益的，应当认定为土地使用权转让合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的， 应当认定为房屋买卖合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为 借款合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋 租赁合同。我国台湾地区理论界和法院对实务上常出现的“合建契约”，亦常根据缔约目的进行类型认定。 “如契约重在双方约定共同出资（土地与建筑资金），以经营共同事业，自属合伙；如契约着重在建筑商为地 主完成建筑物工作后接受报酬的，即为承揽；如契约目的在于以地易屋，则应认定为互易。”瑒瑥 ２．根据体现当事人缔约意图的合同内容确定合同类型 当事人没有明确约定合同的名称的，应根据合同项下的权利义务确定合同类型；虽然当事人确定了合 ·５９· 论合同类型的认定 同名称，但合同条款所确定的权利义务属于另一合同类型的，也应将之定性为该另一合同类型的合同。我 国司法实践在解决合同名称与内容不符的问题时，主张依合同内容确定合同性质。１９９６年最高人民法院 《关于经济合同的名称与内容不一致如何确定管辖权问题的批复》认为：“一、当事人签订的经济合同虽具 有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确 定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一 致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利 义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。”我国台湾地区法院亦根据契约的 具体内容对“代理店契约”进行性质认定，并主张可能有三种类型，一是买卖契约性质之合同，二是行纪契 约性质之合同，三是代办商性质之合同。瑒瑦 ３．根据当事人对合同利益享有和风险分担所作的约定来确定合同类型 苏永钦教授指出，典型契约立法通过对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配，负担了 一定的“指导图像”功能，特别是对于民间不断大量生产的定型化契约条款有其制衡功能。瑒瑧事实上，各种 典型合同的法律规定整体上极类似于相关交易的合同范本，立法者从中立角度已对交易中的风险进行了 合理分配。利益状态不同，对于合同性质的认定会产生重要影响。以借贷与消费保管的区分为例。与普 通保管不同，在消费保管中，保管物所有权在交付占有后即移转给保管人，依《德国民法典》第７００条第１ 款的规定，所有权移转后消费保管适用消费借贷的规定，即物的危险由保管人承担，寄存人只能要求保管 人返还同种类的物。活期存款合同即其适例。区别借贷和这类保管应以对交付所具有的利益为根据。瑒瑨 因此，如果当事人约定了返还期限，在金钱保管中，保管人非有特别事由不得提前返还，而且也宜认为寄存 人非有特别事由不得请求提前返还；而在借款合同中，借款人虽然应按照约定的期限返还借款，但也可提 前偿还借款。 ４．尊重当事人缔约时所存在的交易习惯 日本民法学家我妻荣教授指出，即使可以认定某具体契约为典型契约的一种，比如认定其为买卖，也 必须留意在该交易领域内是否存在特殊的习惯。瑒瑩因为即使是同一物品的买卖，生产者与零售商之间的买 卖与把物品作为原材料使用的买受人之间的买卖，其交易习惯并不相同。立法者和法官很难详细、准确地 了解商事交易习惯，更无法判断其发展动向，因此在解释合同时应在不违反法律和公序良俗的范围内最大 限度地尊重交易习惯。 （二）进行整体评价 由于类型无法涵盖人们借以描述对象的一切重要特征，因此在类型的判断上应根据系争法律事实所 构成的整体面貌是否与类型相符来做判断。这意味着在对特定合同进行类型认定时并非要将个别特征逐 一吻合，更非直接根据当事人所使用的合同名称作为认定标准，而应根据合同的“整体图像”即依据合同条 文在体系上的关联性来探究其整体意义。若该合同整体上严重偏离通常类型，则一般可归为特殊类型，或 称其为“非典型合同”。瑓瑠某个具体的多数人协议，可能具备极明显或较不明显的合伙合同的典型特征，也 可能完全不具备这些特征中的某些个别特征。例如，合伙可以不具备共同财产；个别合伙人也可能被排除 于执行业务之外；某一合伙人退伙时，其他合伙人也可于合伙合同中约定合伙继续维持。不过，只要这一 协议在整体性评价时认为在“整体图像”上与合伙这一通常类型保持一致就可认定为合伙协议，否则就会 归类为特殊类型或非典型形态。瑓瑡 （三）衡量经济效率 在当事人对合同风险未进行协商，根据传统的类型界定又无法合理进行类型认定时，法律经济学的观 点可提供有益的思路。以租赁与保管的区分为例，传统民法理论一般以提供者是否可实际接近标的物为 标准来区别场所租赁与保管。例如，德国帝国法院认为，保管人与出借人不同，其对寄存人所交付之物负 有保管照顾义务。瑓瑢基于此，所有种类的保管箱（柜）提供合同都仅为使用租赁合同，因为提供者并不接近 标的物，也就不能对保管物尽照顾之义务；使用无人看管的停车场，也同样为场所租赁（有偿）或借用（无 ·６９· 法　商　研　究 ２０１１年第６期（总第１４６期） 偿）而非保管，因为此处无人保管和照顾。相反，只要担负保管和照顾义务的，就可以认定为非典型保管合 同，而且看护人员的存在以及发放相关凭证就是进行认定的佐证。当然，这种情况也可能成立保管与使用 租赁组成的混合合同。我妻荣认为，所谓保管，就是将寄存的标的物置于自己的支配之下并维持其原状的 活动。瑓瑣保管并不要求保管人提供自己的设施或其他属于管理者的场所（不动产保管）；即使在保管人提供 保管场所的场合，由于将其置于该处加以保管的劳务才是契约的标的，因此若只是提供安全的场所，乃是 该场所或设备的租赁或使用借贷，而非保管。即使在双方当事人共同打开保险箱的场合，提供方也只负责 保持保险箱的安全，并不对保险箱中的物品负责。此外，根据《德国民法典》第５３６ａ条第１款的规定，出租 人仅对交付使用的空间是否合用负责，对其自始瑕疵负无过错责任。但是，随着各种新兴手段的兴起，租 赁与保管的界限开始模糊不清，如超市自助保管柜究为保管抑或租赁（或借用），学者争论不休，司法实务 中也难达成统一认识。瑓瑤对此，有学者基于经济分析的角度认为，将这些合同直接认定为保管合同或租赁 合同都无助于增加社会效率：如果认定为保管合同，顾客将不尽任何注意义务；如果认定为租赁合同，超市 将不尽任何注意义务；最有效率的做法可能介于两者之间。瑓瑥 四、合同类型认定的局限性及其克服 类型的流动性即意味着一定程度的不确定性。对于合同类型而言，法律适用者必须认识到，几乎全部 的债之契约均自法律生活中产生。除非基于单纯的法律继受，立法者在设计典型合同规范时必须在生活 中“发现”它们。但是，即便如此，立法者也无须完全遵循合同类型在法律生活中的实际面貌，相反可以增 加新的特征，或忽略既有特征。对于制定法上的类型而言，法官在制定法中所找到的规定仅具有标准 性。瑓瑦由于当事人通过约定可作适当改变，大量的新类型合同因此产生。这就给合同类型的认定提出了新 的课题———如何最大限度地尊重私法自治并发挥类型认定的正面意义。 （一）新型合同类型认定较为困难 合同自由允许当事人通过任意决定合同的内容来实现个人的需要。如果某种合同构造具有实现当事 人特定经济目的的功能，那么它在实践中的适用频率和范围就会越来越广，这类合同就有可能成为某种新 类型合同。更重要的是，在当今社会中，随着经济、技术的加速发展以及由此带来的新的社会变革，新型合 同的形成仍在继续。在过去几十年中出现的新型合同包括融资租赁合同、保理合同、特许经营合同、建设 工程合同等；各国立法上出现的新的典型合同包括出版合同、银行合同、技术合同、融资租赁合同、旅游合 同等，还有一些合同如艺术品贸易合同、广告合同等在实践中长期存在，不过最近才受到研究者的广泛重 视。瑓瑧非典型合同依其本源不同，又可分为来源于本土习惯和来源于外国习惯两类。“解决本土之非典型 契约问题时，其主要关键，在于探求该契约之交易习惯……在解决国际性之非典型契约问题时，最大之困 难在于如何以大陆法系之民法规定，处理英、美之契约交易。”瑓瑨以融资租赁合同为例，《合同法》虽然将“融 资租赁合同”一章规定在“租赁”之后，但不能据此就认为两者具有相似关系；相反，融资租赁与租赁之间的 “异”远多于“同”。在租赁物瑕疵担保责任、所有权最终归属、租赁物风险负担等重要合同条款上，融资租 赁合同与租赁合同相比都有特别的规定。这些新型合同内容丰富活泼，广受实务界青睐，但同时也具有一 定的不确定性。减少合同类型不确定性的方法之一就是将非典型合同典型化。在这一转化过程中，需要 注意准确掌握某种契约的类型特征，立法者在增设新合同类型时则应防止过度简单化。瑓瑩 （二）传统合同需重新认定类型 将特定的法律事实归入特定类型，取决于两者的近似程度。但不能忽视的是，那些乍看起来近似程度 较大的合同类型可能已随经济、社会的变迁而发生了本质上的变化。以雇用合同与劳动合同、传统承揽合 同与建设工程合同、保管合同与仓储合同以及传统的消费借贷合同与现代金融机构的借贷合同这几组概 念为例，理论上通常把后者认定为前者的特别类型。当法律对后者的规定不足时，一般要回到前者的一般 规则之中寻找法律依据，如《合同法》第２８７、３９５条之规定。不过这些概念所指称的对象已非同样的法律 关系，这也正是类型思维的局限性所在。诚如德国民法学家拉伦茨所言，类型建构价值的局限性主要和 ·７９· 论合同类型的认定 “类型过分接近具体事物有关”。瑔瑠我国台湾地区学者颜厥安将类型的这一局限性称为“物品指向”，并指出 人们日常所持的“物品思维”有一个主要缺点，即是对经济、社会、历史变迁的敏锐度不足。瑔瑡“物品思维”倾 向于将法学概念与所指涉的具体对象相联系。而由于“物品”在时空中具有“延展性”与“持续性”的特点， 这种思维方法也把处理的对象当作在历史和社会变迁中固定不变的“同一个”对象。这个倾向在法典、法 条本身没有修改时更容易出现。这一缺陷也与法律主题词自身的“自我指涉性”有关。这些法律术语完全 指向自身，虽然强行把社会关系纳入自己的话语体系中，但实际上只是“无物之词”。瑔瑢这意味着，类型认定 不具有恒真关系，其所主张的事态要通过与现实事态的交互验证始可明其真伪。类型式的思维欠缺严密 的逻辑说服力，但也正源于此，它才对生活及现实具有开放性。因此，若在新生问题上发现原先所建构的 类型不尽妥适时，法官自可将旧有类型加以修正或另创新类型。瑔瑣 以建设工程合同对承揽合同的准用为例，依《合同法》第２８７条的规定，建设工程合同可以适用承揽合 同的有关规定。承揽合同中定做人享有的任意解除权可否准用于建设工程合同？承揽合同与建设工程合 同的区别并非仅体现在工作物性质的差异上。承揽合同的基本特征表现为“承揽人系允诺为定做人有偿 地创作一个在缔约时尚未存在、还只是在计划中的工作，以满足定做人在契约中所述之需要”，瑔瑤其在经济 意义上的特征表现为“创作因素”和“工作因素”。而承揽合同立法的基本导向是保护定做人，使定做人免 于承担承揽人的营业风险。瑔瑥因此，承揽人应承担主要的营业风险，具体体现在为定做人享有任意解除权、 中途变更权，而承揽人承担亲自完成义务、瑕疵担保义务、容忍义务等。建设工程合同则具有长期、持续性 合同的性质，其专有投资价值较大，发包人容易采取机会主义行为，因此将全部的合同风险分配给承包人 承担不尽符合风险分担的内在机理，此时应限制发包人行使任意解除权为宜。 五、结语 类型思维提供的是流动性的真实。它承认法律概念与生活事实之间的联系不再是确定无疑的，而是 思辨性的。因此，法官对系争合同进行类型认定时应该首先衡量当事人的真意，进行整体评价并适当衡 量经济效率。“具体契约内容的认定，恒优先于契约法律性质的判断。”瑔瑦无须认定而强要认定，就可能变 成了无意义的文字游戏。在当事人就某些条款约定不明时，不妨通过适用任意性规定或解释合同加以补 充；当合同欠缺某些重要事项可能是因为当事人根本未达成合意就无必要再进行类型认定，而应直接裁判 合同未成立；当合同内容足以确定当事人之间的权利义务内容时，法官首先应解释合同，然后再考虑根据 类型理论对其进行恰当认定，在认定时亦应承认不同层次的过渡类型和混合类型。类型认定不足或过度 都可能危害私法自治，动摇这一私法赖以立基的磐石，因此理当慎重。 注释： ①瑏瑣瑑瑩瑒瑥瑒瑦参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社２００９年版，第８５页，第８９页，第１０４－１０６页，第８６页，第８８页。 ②瑏瑥瑏瑧瑔瑦陈自强：《民法讲义Ⅱ 契约之内容与消灭》，法律出版社２００４年版，第２１８页，第２１５－２１６页，第２１５页，第２１８页。 ③参见胡玉鸿：《韦伯的“理想类型”及其法学方法论意义———兼论法学中“类型”的建构》，《广西师范大学学报》（哲学社会科学版）２００３ 年第４期。 ④杨日然教授纪念集编辑委员会：《法理学论丛———纪念杨日然教授》，台湾月旦出版社１９９７年版，第３０７页。 ⑤瑏瑤瑐瑠瑐瑥瑓瑠瑔瑠参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆２００３年，第３３３页，第３４１页，第２０６－２０７页，第１５６－ １５７页，第１６页，第３４７页。 ⑥［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社２００１年版，第２页。 ⑦瑒瑤参见［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社２００４年版，第１９０－１９１页，第１９２页。 ⑧瑒瑠参见刘孔中：《委任与雇佣之区别》，载黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社２００２年版，第６２－６３页。 ⑨瑔瑣参见黄建辉：《法律上类型形成的理论基础》，《中原财经法学》２００６年第３期。 ⑩参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社２００９年版，第６７页。 瑏瑡［德］马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社２００５年版，第２１１页。 瑏瑢参见［古罗马］查士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆１９８９年版，第７页。 ·８９· 法　商　研　究 ２０１１年第６期（总第１４６期） 瑏瑦瑑瑧参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社２００１年版，第１３４页，第５０１－５０２页。 瑏瑨瑐瑡瑒瑧参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社２００２年版，第２９页，第１６－１８页，第１６－１７页。 瑏瑩参见朱庆育：《意思表示解释理论：精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社２００４年版，第１９６－１９７页。 瑐瑢参见［日］伊藤刚：《拉伦茨的类型论》，信山社２００１年版，第３２页。 瑐瑣参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社２００９年版，第１０７页。 瑐瑤参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社１９９９年版，第２８－３１页。 瑐瑦黄锦堂：《台湾地区环境法之研究》，台湾月旦出版社１９９４年版，第２１２页。 瑐瑧参见［日］山本敬三：《民法讲义ＩＶ－１契约》，有斐阁２００５年版，第９页。 瑐瑨瑑瑨瑒瑢参见黄茂荣：《买卖法》（增订版），中国政法大学２００２年版，第６页，第１３页，第１３页。 瑐瑩参见邱聪智：《新订债法各论》（上），中国人民大学出版社２００６年版，第２１２－２１３页。 瑑瑠参见吕荣海、杨盘江：《契约类型·信托行为》，台湾蔚理法律出版社１９８９年版，第４７页。 瑑瑡参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社２００９年版，第８５页；陈自强：《民法讲义Ⅱ 契约之内容与消灭》，法律出版社２００４年版，第 １１５页。 瑑瑢瑑瑣参见王文宇：《非典型（商业）契约的漏洞填补———论任意规定与补充解释的择用》，《月旦法学杂志》２００９年第１期。 瑑瑤参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社１９９８年版，第４５页。 瑑瑥关于承揽说，黄茂荣认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。参 见黄茂荣：《台湾民法债编部分修正条文要论（债各部分）》，《法令月刊》１９８９年第５期。关于混合合同说，黄越钦认为：“旅游契约由数项法 律关系综合而成，并非一个独立的法律行为”。黄越钦：《旅游纠纷之法律剖析》，《华冈法粹》１９９９年第２期。关于混合合同说，王泽鉴先生 认为：“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在‘台湾现行法’上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约”。 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社１９９８年版，第４５页。孙森焱先生也持类似观点。参见孙森焱：《旅游契约之研 究》，《东吴法律学报》１９９８年第１期。 瑑瑦参见苏永钦：《坎培拉的启示》，《法令月刊》１９９９年第８期。 瑒瑡参见［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社２００２年版，第１８４页。 瑒瑣参见林诚二：《民法债编各论》（上），中国人民大学出版社２００７年版，第２４１页。 瑒瑨瑓瑢参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社２００７年版，第３６６－３６７页，第３６３－３６４页。 瑒瑩参见［日］我妻荣：《契约各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社２００８年版，第４４页。 瑓瑡瑓瑦参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学上的类型及类型系列》，刘孔中译，《军法专刊》１９８７年第２期。 瑓瑣参见［日］我妻荣：《债法各论》（中卷二），周江虹译，中国法制出版社２００８年版，第１７０页。 瑓瑤参见《李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案》，《最高人民法院公报》２００２年第６期。 瑓瑥参见张巍：《保管还是租赁———一个经济学的分析》，《月旦民商法杂志》２０１０年第３期。 瑓瑧Ｓｅｅ　Ｍａｒｃｅｌ　Ｆｏｎｔａｉｎｅ，Ｃｏｄｉｆｙｉｎｇ‘Ｍｏｄｅｒｎ　Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ’，ｉｎ　Ｔｏｗａｒｄｓ　ａ　Ｅｕｒｏｐｅａｎ　Ｃｉｖｉｌ　Ｃｏｄｅ，ｅｄｉｔｅｄ　ｂｙ　Ａｒｔｈｕｒ　Ｈａｒｔｋａｍｐ　ａｎｄ　Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ ｖｏｎ　Ｂａｒ，Ｋｌｕｗｅｒ　Ｌａｗ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，１９９８，ｐｐ．３７３－３７５． 瑓瑨詹森林：《非典型契约之基本问题》，《月旦法学杂志》１９９９年第１０期。 瑓瑩参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社２００１年版，第５２２页。关于无名契约典型化的标准，日本学者山本敬三 认为可从契约类型是否具有一般性、重要性以及契约类型的内容是否确定三个方面综合考量。参见［日］山本敬三：《债法改正的课题与方 向（别册ＮＢＬ５１号）》，东京商事法务研究会１９９８年版，第２０页。 瑔瑡参见颜厥安：《由规范缝隙到规范存有———初探法律论证中的实践描述》，载王鹏翔主编：《２００８法律思想与社会变迁》，台北“中央研 究院”法律学研究所筹备处专书（７），２００８年，第３１－３２页。 瑔瑢参见左卫民、谢鸿飞：《司法中的主题词》，《法学研究》２００２年第２期。 瑔瑤 黄茂荣：《债法各论》第１册，中国政法大学出版社２００４年版，第２８３页。 瑔瑥 参见王文宇：《契约定性、漏洞填补与任意规定：以一则工程契约终止的判决为例》，《台大法学论丛》２００９年第２期。 责任编辑　　耿　卓 ·９９· 论合同类型的认定