产前超声筛查后_不当出生_的法律问题思考

·690· 中华医学超声杂志(电子版)2011年 4月 第 8卷 第 4期 Chin J Med Ultrasound (Electronic Edition) ，April 2011，Vol 8，No． 4 ·法学专家讲座· 产前超声筛查后“不当出生”的法律问题思考 櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔 櫔 櫔 櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔櫔 櫔 櫔 毆 毆毆 毆 王岳 专家简介:王岳，北京大学副教授，中国政法大学卫生法研究中心研究员。现任北京大学医学部卫 生法教研室主任，北京大学医学人文研究院医学伦理与法律研究中心副主任。北京市兰台律师事务所 (医药事务部)合伙律师。 【摘要】 近年来，产前超声筛查后仍然“不当出生”的事例在国内屡屡见诸 报端，有些甚至对簿公堂。而司法实践中此类案件如何判断医疗过错、如何分担 双方举证责任等诸多问题尚需澄清。本文对两个案例后指出，在《侵权责任 法》适用范围内的产前超声筛查后“不当出生”案件应该遵循怎样的过错认定标 准和举证责任分配原则。从实践中，提出医务人员预防因产前超声筛查后“不当 出生”纠纷可以采取的措施，进而指出尽快推动建立产前超声筛查意外保险制 度。 案例 1 某孕妇为了优生定期到医疗机构处进行孕期保健检查。医疗机构 为孕妇行超声检查时，始终未发现胎儿异常。此孕妇足月产下一个左前臂缺失的 残疾男婴。遂将医疗机构诉至人民法院，要求被告赔偿 8 万元。人民法院向有关 专家进行咨询并依据专家意见认定被告在对胎儿进行超声检查时疏忽大意，未做 认真仔细观察，未发现胎儿左前臂缺失，存在过错。法院判决被告给原告精神损 失赔偿等共计 7000 元［1］。 案例 2 某孕妇，于孕 20 周在某医疗机构建保健卡，并被诊断为“高危妊 娠”。超声检查结果为中期妊娠，单活胎。孕 34 周再次超声检查为晚期妊娠，头 位。孕 34 周因巨大儿行剖宫产术，娩出一女婴，体重 4400 g，右手及前臂先天性 畸形。市级、省级医学会认为，医方分别于孕 20 周及 34 周给患方进行超声检查， 符合检查常规，但两次超声检查均未能发现胎儿肢体发育异常。但产前超声检查 发现胎儿肢体异常，客观上存在一定难度，容易发生漏诊。但医方超声检查医师 尚未取得执业医师资格证书，故认定构成四级医疗事故，医方承担次要责任［2］。 一、“不当出生”的概念 “不当出生”(wrongful birth)是美国侵权法上的概念，是指因医师的过失未诊 断出胎儿的潜在出生缺陷或对其父母未尽合理告知义务导致残障孩子出生，孩子 父母作为原告对医师提起索赔诉讼的案件［3］。在美国侵权法之“产前过失侵权” DOI:10． 3877 /cma． j． issn． 1672-6448． 2011． 04． 004 作者单位:100191 北京大学医学人文研究院医学伦理与法律研究中心，北京大学医学部卫生法学教研室，《中国卫生法 制》编辑部 中华医学超声杂志(电子版)2011年 4月 第 8卷 第 4期 Chin J Med Ultrasound (Electronic Edition) ，April 2011，Vol 8，No． 4 ·691· 概念下除“不当出生”外，还有“不当生命”(wrongful life)和“不当怀孕”(wrongful conception)这两个概念［4］。“不当生命”，是指遗传咨询人员和提供医疗服务的 医务人员未尽相关职责，而向父母提供了错误的或不准确的信息，甚至没有提供 信息，致使父母误以为胎儿没有缺陷而未堕胎，有先天性缺陷的子女得以出生，子 女本人对提供服务的人员和其所在的机构，依据侵权行为法的规定，就自己的财 产损失和精神损失提起的损害赔偿诉讼。原告诉讼请求的实质是“假如自己不 出生，情况会更好［5］”。“不当怀孕”，是指父母不愿生育孩子，但是由于医师节育 手术过失或者指导过失，母亲有了身孕而控告医师的诉讼［6］。“不当出生”与“不 当生命”最主要的区别是原告不同，前者是残障孩子的父母，后者是残障孩子本 人。“不当怀孕”与“不当出生”虽然都侵犯了母亲堕胎的选择权，但前者出生的 孩子是健康的，而后者出生的孩子有残障。 二、产前超声筛查后“不当出生”案件的特殊性 “不当出生”可以分为产前超声筛查有误导致的“不当出生”和其他医疗手段 有误导致的“不当出生”。本文重点讨论前者。产前超声筛查后“不当出生”问题 的讨论必须基于对产前超声筛查有限性和局限性的了解。在用超声对胎儿进行 其肢体缺陷观察时，是否可以做出准确的诊断与胎儿的孕周、在母体内的姿势、羊 水量及胎儿活动情况、超声仪器性能等客观因素有关，同时也和医师的经验、检查 时间长短等主观因素有关。若胎儿姿势较好或检查时间足够长，待胎儿活动后肢 体位置变化时，是有可能发现胎儿左前臂缺失的［1］。 “不当出生”案件中残障孩子的残疾并非医疗行为直接所致，或者说医疗行 为中的过错与残障孩子之间并没有直接因果关系。这也是“不当出生”案件与其 他医疗损害案件最大的区别。因此，在英国成文法和判例法中也曾经否认针对 “不当出生”的残疾儿请求损害赔偿。如 1982 年，英国上诉法院于麦克诉艾塞克 斯地区健康机构(McKay and Another v． Essex Area HealthAuthority and Another) 一案中不准许针对不当出生的残疾儿请求损害赔偿。其理由是: (1)医师没有杀 死胎儿的义务。(2)人类的生命具有神圣性。(3)并不存在法律意义上的损害。 (4)即使存在法律意义上的伤害，也无法对损害赔偿金加以计算。(5)没有因果 关系。然而，自 1982 年起，美国加州、华盛顿州、新泽西州、马萨诸塞州、康涅迪格 州的法院相继准许了针对“不当出生”残疾儿请求之损害赔偿。如 1997 年，康州 最高法院在奎因等诉博罗(Quinn v． Blau)一案中，创设了针对不当出生的残疾儿 请求损害赔偿的判例。其理由是它具备传统的疏忽侵权行为的要件［5］。 三、产前超声筛查后“不当出生”案件的过错认定 《侵权责任法》第五十七条规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医 疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这就是 《侵权责任法》界定的判断医疗过错的———“未尽到与当时的医疗水平相应 的诊疗义务”，即医疗注意义务。1932 年的 Donohue VS Stevenson 案中，阿克金 (Atkins)法官，根据法律谚语“爱邻居犹如爱自己(Love your neighbors as your- ·692· 中华医学超声杂志(电子版)2011年 4月 第 8卷 第 4期 Chin J Med Ultrasound (Electronic Edition) ，April 2011，Vol 8，No． 4 self)”，提出了注意义务观点。昔日的法官也不会意识到当年运用的注意义务概 念，到后来逐渐依据每人身份地位不同而赋予相应的职业义务，如旅店主、运送 者、马掌铺，后来还适用于医师、药剂师和律师等。注意义务应当包括以下两个主 要方面:其一，法律、法规所规定的注意义务(成文规定的注意义务)。其二，依照 性质而产生的注意义务(非成文规定的注意义务)。合同性质所决定的注意 义务是司法实践中最常见的一种注意义务。合同性质所决定的注意义务往往要 根据法官的社会经验进行推定、理解或解释，这主要从两个方面把握、审视——— “结果预见义务”和“结果预防、避免义务”。 注意义务以有预见可能或预防、避免结果的可能为前提。如果产前超声筛查 医师有预见可能性存在，而没有预见，就要对违反结果预见义务负责。同时，如果 产前超声筛查医师预见到危险后，是否采取了预防、避免结果发生的措施，如果没 有采取则要对结果的发生负责。结果预防、避免义务以结果预见义务为前提，结 果预见义务以结果预防、避免义务为目的。在前面的案例 2 中(虽然笔者对于医 学会对此典型非法行医的案例进行鉴定持不同观点) ，法院咨询的专家认为，若 胎儿姿势观察时间适当延长，待胎儿活动肢体位置变化时，是有可能发现胎儿左 前臂缺失的，法院遂认定医师就应当尽到此预防、避免义务。当然如果医师可以 举证证明自己所有应当且可以履行的预防、避免义务都履行了，最终还是没有发 现胎儿的残疾，则属于不可避免发生之范畴，医疗机构当然可以免责。 四、产前超声筛查后“不当出生”案件的举证责任分配 衡量医师与患者的举证能力，有关医疗知识、技能并非一般人所熟知，要求受 害人就医师独立完成的诊疗行为负举证责任实在非常困难。实际上为缓和被害 人的举证责任负担，实现社会公平正义，常以过失推定作为诊疗过失的理论依据。 更应依据各该事件之具体情形，斟酌医患之间利益状况，考虑双方当事人对于事 证之掌握、接近可能性、就特定危险的可控制性以及事件回溯困难所造成的原因， 而适当地调整或转换当事人之举证责任［7］。 美国法上关于医疗损害的举证责任分配遵循的是“事实说明自己”原则(Res Ipsa Loquitur)。因为随着医师与患者间所存在的举证责任分配不公平问题日益 严重，法院基于利益平衡之考量，倾向于在医疗诉讼中适用“事实说明自己”原 则。1986 年 4 月完成的《美国侵权行为法第二次重述》328 条 D项规定，“事实说 明自己”原则的成立要件有三:第一，该事件必须属于若无过失通常即不会发生 者;第二，包括原告及第三人在内的其他归责原因，均须已为证据所充分排除;第 三，事实过失发生在被告对于原告的义务范围内。只有同时具备这三要件，才能 构成该原则，并为司法实践中的具体案件所适用。如果原告所受的伤害是一种在 一般的医疗过程中有可能发生的并发症，则不能适用“事实说明自己”原则的推 论。如男性结扎后的再育，气管插管所致牙齿的损伤，有肛周病史者灌肠时发生 肛周瘀肿，这些都是常规医疗过程中无法避免的并发症，所以不适用“事实说明 自己”原则。而有些案例医疗机构的过错太明显，都无需专家的证言，法庭即可 中华医学超声杂志(电子版)2011年 4月 第 8卷 第 4期 Chin J Med Ultrasound (Electronic Edition) ，April 2011，Vol 8，No． 4 ·693· 径直适用“事实说明自己”原则。例如纱布遗留在腹腔内;本应在患侧手术，却在 健侧实施，甚至取下了健全的器官等等，一般的常识和经验就可判断。所以，针对 产前超声筛查导致“不当出生”应当属于不能适用“事实说明自己”原则范畴，即 应当由患者承担主要的举证责任。从各国分析可以发现，各国对医疗损害之举证 责任分配的规定各有不同，但德国、美国及日本均不在医疗损害赔偿纠纷的诉讼 程序中规定完全的举证责任倒置，而是根据具体案件情况决定证明责任分配的做 法，这一点是值得我们效法的。实际上，在产前超声筛查后“不当出生”的司法实 践中，法院往往必须通过鉴定认定责任，而鉴定结论往往又是一个不确定结论 (例如“不能确定当时超声视野下是否可以判断出存在残疾”)。此时，就要由法 院根据举证责任来认定法律上的事实，如果举证责任在患方，则由于结论不确定 倒置的诉讼不利应当归给患方;相反如果举证责任在医方，则由于结论不确定倒 置的诉讼不利应当归给医方。 例如根据《侵权责任法》第五十八条的规定，如果患者有损害，因下列情形之 一的，人民法院可以直接推定医疗机构有过错: (1)违反法律、行政法规、规章以 及其他有关诊疗规范的规定。(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。 (3)伪造、篡改或者销毁病历资料。就比如前面的案例 2 中，如果产妇诉至法院， 根据《侵权责任法》第五十八条的规定，法院是完全可以根据医疗机构使用无执 业资格医师违反法律规定为由，推定医疗机构存在过错，进而承担民事责任。 五、如何预防产前超声筛查后“不当出生”引发的纠纷 首先，医疗机构和医师应避免出现案例 2 的情形，避免违反法律、行政法规、 规章以及其他有关诊疗规范的规定，否则法院在实践中很可能直接根据《侵权责 任法》第五十八条的规定推定过错成立进而要求医方承担民事赔偿责任。 其次，医疗机构和医师都应当对患者进行产前超声筛查局限性的宣传和教 育。可以通过影像、图标等比较形象、易懂的方式告知孕妇及家人产前超声筛查 的局限性。 第三，超声医师必须通过书面告知方式告知孕妇及家人产前超声筛查的局限 性，并获得孕妇的签字。该书面签字的知情同意书应当给患者副本一份。我国目 前医疗机构所使用的知情同意书都仅由医患双方签署一份，并保留在医疗机构 中。而国外的知情同意书往往要给患者一份副本，这也遵循了法律文书签署者有 权保留文书(或副本)之基本惯例。回想国内很多医疗纠纷案件，医患双方往往 就是针对知情同意书上的文字真实性争执不下。如果我们像国外医疗机构的做 法一样，我想这些没有必要的争执自然会消失成为历史。 第四，超声医师应当尽量直接与患者进行沟通和交流，并且使用患者易懂的 语言。我们都知道:在信息的传递中，每发生一次信息的转述，信息往往就会被歪 曲或篡改，导致误解或不理解。所以我们应当尽量提倡直接与患者进行沟通和交 流。我国的知情同意书中对专业术语的描述往往很少甚至于没有，这就导致患者 手术前并没有真实理解医师的告知。医师应当记住“医师永远要用患者的语言 ·694· 中华医学超声杂志(电子版)2011年 4月 第 8卷 第 4期 Chin J Med Ultrasound (Electronic Edition) ，April 2011，Vol 8，No． 4 与患者交流”，所以在知情同意书中要尽量用通俗语言对专业术语进行定义、描 述，更不能允许医师在知情同意书中使用英文、拉丁语或缩略语。超声医师在加 强与患者沟通的同时，必须要注意加强与临床妇产科医师的沟通和交流。有大量 的纠纷实际是由于超声医师与妇产科医师沟通不够、衔接不好导致的。 第五，超声医师应当在知情同意书中补充“常见问题”或“患者理解测试”内 容。我们目前国内的临床实践中，往往是医师单方面的告知，待告知履行完毕后 遂询问患者是否听懂和理解，如果患者没有问题，遂签署知情同意书。但是不少 的案例，患者却在手术或治疗后起诉医疗机构，理由是当时医师的告知自己并未 真正理解，而是发生了不理解(或称误解)。如何避免此类事件的发生，最简单的 便是采取双向沟通和交流方式，在医师告知患者的过程中，要让患者复述或 针对医师的问题回答，以判断其是否真正理解了自己的告知。针对产前超声筛 查，孕妇及家人往往会有类似的问题，超声医师完全可以设定较为固定的“常见 问题”或“患者理解测试”内容，这样一方面可以节约医师的时间，更为重要的是 有益于患者的充分理解。建议国内超声行业自律组织尽快颁布《产前超声筛查 同意书》及《产前超声筛查常见问题及理解测试表》格式范本，以期全行业尽快规 范化，并减少因误解而发生的医疗纠纷。 第六，产前超声筛查中应当采取所有可以采取的措施以降低漏检率。超声医 师要为日后法庭上举证证明已经当时采取了所有可以采取的措施以降低漏检率 做好证据方面的准备，例如有些观察时间可以在报告单上，以证明进行了较 长时间观察。伴随着影像设备的进步，超声医师应该想办法用录像、图片等方式 留取证据，以证明当时的视野下无法判断出残疾。建议国内超声行业自律组织尽 快颁布《产前超声筛查影像资料留存规范》，以避免日后因举证规则陷入被动。 最后，减少此类纠纷的治本之策实际是尽快推动患者购买产前超声筛查意外 保险。产前筛查的高风险如何化解呢?我们可以将社会上损害的成因概括为两 类:其一叫作“不法之行为”，其二叫作“不幸之事件”。医疗机构有错的纠纷属于 前者，而医疗机构无错的纠纷属于后者。法律对“不法之行为”，通过设定过错归 责原则，以赔偿实现对被侵权人救济、对侵权人惩戒的法律价值。根据风险经济 学的原理，避免因产前超声筛查后“不当出生”风险的方法是减少行为的数量或 转移风险。医疗机构减少自身风险行为而拒绝提供产前超声筛查服务的行为有 悖于医疗事业的价值取向。所以只能采取转移风险的方式降低产前超声筛查的 风险。所以，法律对“不幸之事件”，往往会通过建立无过错医疗意外保险实现对 受害者的救济，以实现民法所追求的利益价值。无过错医疗意外保险恰恰发挥了 保险社会化均摊不幸的优势。近些年来，国内的一些地方开始推行“医师责任 险”。而实际上医疗责任保险属于职业责任保险分支，是指在保险期限或追溯期 及承保范围内，被保险人在从事与其资格相符的诊疗护理工作中，因过失发生医 疗事故或医疗差错造成医疗事故，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，由保 险人负责赔偿的保险产品。在医疗纠纷中最多的医疗意外不能被该险种所覆盖， 中华医学超声杂志(电子版)2011年 4月 第 8卷 第 4期 Chin J Med Ultrasound (Electronic Edition) ，April 2011，Vol 8，No． 4 ·695· 所以实际推行过程中也发现效果并不是非常好。究其原因，就是政府在决策中对 保险的理解存在误区，忽视了医疗行为高风险的特点，没有将医疗不幸的受害人 利益保障放在第一位。但可喜的是，目前有些地区医疗机构已经开展了一些完全 由患者筹资的医疗意外保险，如母婴平安保险、人工流产平安保险、手术平安保 险、精神患者住院意外伤害保险等，这些险种受到了患者和患者家属的肯定和欢 迎。在国务院办公厅发布的《2011 年公立医疗机构改革试点工作安排》中也明确 指出:“积极发展医疗意外伤害保险和医疗责任保险”。所以，尽快从一些高度危 险临床科室或检查治疗项目入手，例如产前超声筛查，建立我国的产前超声筛查 意外保险非常迫切。 参 考 文 献 1 田春芳．妇产科误诊与医疗纠纷．北京:人民军医出版社，2005:454-455． 2 韦镕澄．医疗纠纷案例精析．江苏:江苏科学技术出版社，2008:1-2． 3 Thomas A． Burns，When life is an injury:an economic approach to wrongful life lawsuits，Duke Law Journal． February，2003: 809． 4 田野．“不当出生”诉讼初探． 广西大学学报(哲学社会科学版) ，2007，(8) :47． 5 张学军．错误的生命之诉的法律适用．法学研究，2005，(4) :29-39． 6 徐爱国．英美侵权行为法学．北京:北京大学出版社，2004:95． 7 沈冠伶．武器平等原则于医疗诉讼之适用．月旦法学杂志，2005，127． (收稿日期:2011-04-05) (本文编辑:安京媛) 王岳．产前超声筛查后“不当出生”的法律问题思考［J /CD］． 中华医学超声杂志:电子版，2011，8(4) : 690-695．