(第五次修改)自然人死后姓名权是否应该受到法律的保护

论自然人死后姓名权的法律保护 楼江 吕春钢 周梦娜 内容摘要：自然人肉体生命死亡之后，其权利也应得到保护，肉体死后的姓名权、肖像权等精神性权利不应该依附在活着的具体的人身上，也应该依附于抽象的人身上。权利的本身是由法律来制定或创造的，但是它毕竟是人的主观思想，是人的意识流，为此对于符合道德、符合社会的基本利益——自然人死后姓名权的法律保护是有必要的建立的，不仅仅是因为它有利于社会的稳定，文明的进步，和谐的构建。在理论上有“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”和“人在死后某些法益应当得到延伸保护”；同时在实践对于逝者人类长期以来已经形成了隆重的葬仪传统习俗进行立碑歌颂等习俗，这一切说明关于这一问题我们还是具有理论和实践上的依据的，是可以进行参考并建立完善的。 关键词：死后姓名权 自然人的民事权利能力 抽象的人 在现实社会中我们往往能看到网上一些淫秽的头像下面注释名人的名字——死去名人的姓名。本人觉得我们文明不应该是这样的如此淡淡、如此的不堪入目的！不论是活着的亦或者是逝去的他们的权利应该得到无疑的保护，无论是实质上的亦或者是精神上的权利！不应该就因为是逝者而肆意的滥用他人的姓名——无论是有名或者无名的死者的名字（大部分追求名人效应），因为这样的结果个人觉得就是——乱！有些东西明明可以把他从无化为有。也不会让他人感到恶心，包括当事人的亲属同时也含概其他所谓的无相关的人的利益！厕所的名字可能为了幽雅和赋予古典气息而和酒家饭店的名字是重合的——用的是一些名字——名人（逝者）——简直是荒诞无稽的笑话！难道让笑话继续，让法律失去权威，难道就让类似事件继续发生，争议继续存在吗？对于这个本人觉得该结果是肯定的，即不应该践踏我们的文明，不仅仅是针对逝者的姓名权，同时也是对我们所规定的法律的肯定！ 事物是不断变化发展的,人类社会的不断进步发展必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化,但这些变化往往是轻微的，或者是缓慢的。所以对于死者是否有权利，是否有法律保护，那些利用名人效益来进行的“摇钱”活动是否应该受到惩罚等一系列问题将会出现，现代社会民法一般认为自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，按照此种解释加上法律未对死后姓名权进行保护，那么这样就很容易受到一些投机分子的利用。自然人人死亡后民事权利能力的消失,维护逝者姓名权的可能性也就变成了“零”。 本文对原有的民事权利能力理论基础上提出自己的一些想法，主要是针对自然人死亡后的权利问题，尤其是死后姓名权的保护问题。本文认为自然人的民事权利能力不应该就其死亡就全部消失，对某些权利方面应该没有终止期。 一、现行民事权利能力理论概述 法国颁布的《拿破仑民法典》虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第一章 “民事权利的享有及丧失”第8条规定；“所有法国人都享有民事权利”，但“享有”两字已经暗含了权利能力的意思。1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中有写到“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格”，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来。德国的民法典是涉及“民法上的人，是法律形态上的人” 。1896年，德国颁布了《德国民法典》开始出现“民事权利能力”——第一条规定:“人的权利能力自出生完成时开始。”随后的《瑞士民法典》第11条规定“人都有权利能力”、《俄罗斯联邦民法典》，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》（第六条）、我国《民法通则》（第十条）也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’（第一条之三），再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：平等原则，如我国《民法通则》规定的：“第十条　，公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法判例国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。 姓名是人的表征符号，无论是文字的还是非文字的，均能感觉。姓名权的客体为表征方便利益， 为此可以说是精神上的权利，在此个人觉得应该对于此进行保护，延续其人格权的享有（逝者）。 自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡。 《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。但个人也觉得死后人格权像姓名权的保护应该延续，这就如胎儿的利益保护一样，如德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等 。胎儿的所获的权利和死后自然人姓名权是否应该得到保护其实质本人认为没有多大的区别，因为两个按资格上讲都没有，可是它们符合伦理上的、道义上、集体利益上的、社会稳定与和谐等基本情况。 在法律上“自然人”与“人”的意思并不一致，所以根据1794年制定而且直到1900年德国民法典生效之后才失去其效力的《普鲁士普通邦法》该法第一编的第一章 ，规定的是“人及其权利”，也可以清楚地看出，自然人可以是法律中的主体，有时甚至也可以是法律上的人所支配的客体。 换句话说，笔者死后的自然人的姓名权就应该成为客体，受到法律的保护，因为它的表征方便利益，所带的精神利益。 从以上的理论中我们可以知道自然人的民事权利能力自自然人死亡后丧失。但是对逝者的权利是否也就到此而终止了，仅存在一些荣誉权或者其他的一些民事权利，而对逝者的姓名权就认定为非法律所保护的对象不再受到任何保护了呢？为此，本人认为并非如此。以权利内容是否特定化为，可将人格权分为特别人格权和一般人格权 ，而本人认为对于死后姓名权可归属于一般人格权。因为一般人格权是一种具有发展性、开放性的权利，随着社会经济的发展和人类文明的进步，其范围是不断扩大，内容亦愈丰富 的。所以对于逝者死后姓名权（人身权）、财产上的权利（遗产继承）可以说是一种精神上的抚慰 。所以基于上述的理论对于死者权利提出一下几点的困惑： （一）死者有人身权 古云有其名必有其实，意，名实之间具有一定的统一性。名者，概念焉；实者，存在焉。然而，名实在现实生活中表现并不一一对应尤其不固定地一一对应，随着时间的推移，名与实均与时具变。一个自然人死前（通常说成是生前）有其名：人+他的姓名，死后，“名”有所变动：其姓名依然而“人”已非为。他的姓名权、荣誉权、名誉权、生命权、健康权、自由权、肖像权等人格权，既没有转让也没有被继承，而死者自身也因已死之法律事实并客观事实而不再享有。有人会说，其生命、健康、自由无可非议地已经不存在了，但其姓名、名誉、荣誉、肖像不是还在吗？是存在，在这方面本人认为应该清晰明白的认识到“人格”是和“人”并非是一样的。人格（精神性人格）只是人之所以为人的主体性要素的整体性结构，而不是人本身。要素及其整体结构只是人作为人的事实根据而已。 所以，其姓名、名誉、荣誉、肖像事关其关系亲密者的利益，甚至是密切联系与逝者的权益。如果死后姓名权于死者而言亦不复存在，其知识产权中的人身权法律规定由其后人保护而非继承，法律关于一方被宣告死亡后其原婚姻、家庭关系的消灭以及法定、委托代理关系的终止事由等规定也说明，死者不享有身份权。 为此个人不明白《中华人民共和国著作权法》中的权利保护期即第20条“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，这一点是不是对姓名权的保护呢？对生者或者是死者的保护呢？ （二）死者有财产权 死者死前若有遗嘱或遗赠书，死时按照执行（除却违法部分），这是自然人财产所有权中的处分权的体现；若无遗嘱、遗赠书，则按法定办法分配其遗产，这其实是法律认可的社会习惯，是对死者财产处分权默示方式的执行。二者的本质原因是死者没有权利能力和行为能力了。如果死者此时还有财产权，法律关于继承的发生时间就成了问题，继承岂不是强行剥夺其财产权！死者不仅不再享有人身权、财产权，其他法律权利一样通归于无，根本原因就是已非法律主体。 但是人身权具有与财产型权利有着完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权，姓名权，各国民法实践绞尽脑汁，从不同路径入手，不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异： 其一，认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要； 其二，认为是保障社会风化的需要（如侮辱尸体构成侵权）； 其三，认为人在死后某些法益应当得到延伸保护； 德国民法学家梅迪库斯也认为“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”这一观点与杨立新教授的看法大同小异，都是建立在肯定现行民事权利能力理论基础上的观点。 第三种观点符合实际的一些问题，同时在民法实践中确实也能够解决一些问题，赋予死者在人身权方面一定的权利保护，现有各国民法依然不同程度地保护之，原因在于上述权利一旦产生则无法消灭，因此许多国家的司法实践强行保护，但是都没有理论支持，难以在理论上解决这些问题，从而缺乏一贯性和稳定性，一旦涉及年代久远的死者即无法保证他们的这些权利。 故个人觉得应该在一定的时间内保护死后自然人的权利包括姓名权在内的等一些人身权是有必要的。 就如以下案例所描述的，海婴状告绍兴鲁迅外国语学校侵犯其父亲鲁迅姓名权一事，据新华网报道，经浙江省最高人民法院调解双方在杭州达成了最终和解。 在和解书中，周海婴表示，对于“绍兴鲁外”出于对鲁迅先生的敬养，为弘扬鲁迅精神，教育下一代而在其校名中使用鲁迅姓名的做法表示理解。但同时要求“鲁外”在进行教学活动中，不得有损于鲁迅形象的行为。鲁外则表示，将以每年5万元的费用聘请周海婴为学校的名誉校长，此外，鲁外还同意，除使用“绍兴鲁迅外国语学校”校名之外，学校如另需使用鲁迅姓名、肖像及鲁迅家族相关名义时，将事先与周海婴协商。 从这一案例可以看出，不管结果是有法院进行裁判还是双方达成协议，其暗含的总是社会的一种趋向，道德上的、舆论上的或者冥冥中一些法律所应该追寻的符合社会发展规律的动力的驱使力在作用着。 基于以上理论和事实保护自然人死后的人身权，我们可以清晰的认识到死后姓名权的法律的保护是不可忽视的！是值得去为之进行确定而明确的保护的，为此我在这提出死后姓名权对死后姓名权的保护进行探讨。 二、死后姓名权存在的合理性 （一）死后姓名权与其他权利的异同 1，区别： 第一，死后姓名权针对的是逝者，对于姓名权之间在主体上存在着本质上的不同，前者是对抽象人的保护其精神上的权利，而后者是对活着的人保护。 第二，对于死后姓名权申请保护只能有身边存在利益关系的人来进行，到一定时间段其权利的亦可转嫁到政府机构，以此来加强对死后姓名权保护的执行力度。而其他的一些民事权利，其享受或者申请保护的人有本人和存在利害关系的人（至少两类人）。 2，联系： 第一，人类的绝对的价值，即人的“尊严”，就是以人所有的这种能力为基础的。 在伦理人格只注意哲学看来，人正是因为伦理学意义上的“人”， 因此他本身具有价值，从这本人认为在伦理上活着的人和逝者的姓名权都有保护的意义。 第二，每个人都有要求别人不要侵害其生存的和他私人的领域；相应地，每一个人都必须相互的遵守相互友善。这就是“相互尊重原则”，是一项“正当的法”的基本原则，是“法律上的基础关系” 。所以死后姓名权和其他民事权利一样是私人所拥有的，是属于私人领域的。 第三，死后姓名权可以作为是特殊人格权的存在，从属于人身权之下，像其他民事权利一样具有发展性、开放性，随着人类的文化的发展，其范围不断的扩大，内容上亦加丰富。 （二）死后姓名权的定义和特点 死后姓名权即人死后享有对其自身姓名拥有的权利。其具有下列几个特点： 第一，死后姓名权是死者的权利，而不是生者的权利，尽管死者已无法行使权利，但仍可有人来代行的他或她权利。 第二，死后姓名权是人死后享有的权利，而是非生前享有的权利。尽管死后姓名权的某些内容要由生前的权利沿续而来，但与生前的权利有着本质区别。 第三，死后姓名权是独立的权利，而不是附着的权利。提出死后姓名权的目的在于强调死后姓名权的独立性，使死后姓名权成为一类独立的人权和法律权利而受到尊重和保护。 第四，死后姓名权是绝对的权利，而不是相对的权利。死者不再承担任何义务，相反，国家、社会和近亲属要为死者享有这一权利无条件地提供方便和保障。 （三）死后姓名权提出的依据 1、实践依据： 无论是个人还是社会都是一直尊重和保护死后姓名权的，可以说，提出死后姓名权及其保护在实践上是得到支持的。 第一，从精神上来看，提出死后姓名权符合人生归宿。死后姓名权不仅包括自然归宿的内容，而且包括社会归宿的内容。加强死后姓名权的法律保护，符合个人的人生归宿愿望，体现了对人的价值的尊重和人道主义精神。 其中自然归宿就是人的生老病死，入土为安，回归与大自然；而社会归宿就是个人对社会的影响或者是对周围的影响，名垂千古、永载史册等等这是对人（姓名）的记录。 第二，从社会来看，死后姓名权是符合社会道德和公序良俗的。对于逝者人类长期以来已经形成了隆重的葬仪传统习俗。这样做既维护了死者的权利和尊严，同时又教化了生者，因而有利于维护社会的稳定和秩序。但是过去包括现在并非是有法律进行强制规定要对逝者进行厚葬，进行立碑歌颂等等习俗，这一切仅仅是因为道德的拘束。但既然社会有这种氛围那么对于逝者姓名权保护也应该是有必要的，“道德规范和法律规范都在人们的社会生活中对社会重大的、带全局性的关系进行规范调整，他们在这方面是一致。” 道德的基点是他人利益和集体利益，而法律也是保护合法利益强调的是一样的内容！ 2、理论依据： 古代文献中早就有“徇高位于身前，思垂名于身后” 的记载，台湾学者提出了“死者受到侮辱或诽谤有受法律保护的必要” ；我国大陆学者同时也提出了“人身权的延伸” 的这一法律保护学说；著名德国哲学家康德提出了“一个好名声的人死后继续存在的权利”的理论——“一个人死了……好名声却是天生和外在的占有（虽然这仅仅是精神方面的占有），它不可分离地依附在这个人身上。”“任何企图把一个人的好名誉或好名声在他死后加以诽谤或诬蔑，始终是可以追究的。” 由此可见，在理论上无论是东方的我国还是在西方的德国，亦或者是其他国家的学者都有对死后姓名权保护的理论存在，也有对此未进行法律的规定提出疑义；不管是过去还是现在，现在社会对于人权的看法相当的大，有些人认为人权大于主权。不管怎样这些争议、理论的存在为该法律的建立提供了依据！ 第一，人权理论的发展为死后姓名权的形成提供了广阔的理论背景。人权是指一个人作为所享有或应享有的基本权利。 随着社会的发展，人权的发展也是多样化、同时也是丰富的、也是富有内涵的、更是为人类所看重的。那么在符合这样一个先进的时代提出死后姓名权保护问题是应该得到支持，是适应人权理论和人权运动发展，在国际上区域性人权保护中就美洲地区而言，通过了《美洲人的权利和义务宣言》，其中有例举：法律人格权、姓名权等。 第二，权利法学的兴起为死后姓名权的提出创造了难得的理论契机。现今法律之中必须以现代人权理论为基础，对人的权利进行全方位的研究，提供全方位的保护，对人死后的权利即死后姓名权的研究和保护也应作为一个发展的方向。无论是种族上的歧视亦或者是对逝者的哀悼，这都是基本的尊重——无论是对具体的人亦或者是抽象的人都是对其权利的保护。 姓名权、肖像权等这类人格权体现的利益以兼具有形与无形的东西为载体，有形之处表现为载体的外部实在性或相对的可验证性，无形之处表现为载体的内部精神性，生命、身体、健康、姓名、肖像负载着人的精神、情感，对它们的侵害会产生人的主观的痛苦，也因痛苦的主观性，每个受害人的感受不一样，这类人格权为精神人格权，而一个人的精神是永在的，那么依附于姓名权的权利也将存在。就像著名诗人臧克家于鲁迅诞辰100周年纪念会所写的《有的人》说的那样“有的人活着，他已经死了；有的人死了，他还活着。 。 所以死后姓名权既不附着于死者生前的权利，也无需附着于近亲属的权利。当然，这里有一个理论问题，有生命的人才是权利的主体，主体消灭后，权利还能存在吗？本人认为回答是肯定的，权利的存在是由人进行的抽象定义，再者是是人格的体现，就像罗马法上对于人格是这样定义的：公私法兼容、人格与身份并列、财产关系和人身关系合为一体 。很明显姓名是没法脱离身份的——无论是活着的还是逝者！权利本身是法律的创造物，是人主观能动性的结果，是一种意识流，只要立法确认，只要人类存在，只要人类认可那么它便可存在。对于这个问题哲学常识早已公布其正确答案。 （三）死后姓名权的法律保护意义 第一，有利于社会的稳定，和谐文明的建立，维护我国优良传统文化。 第二，有利于确定死者应当享有的权利，保护死者的合法权益，制止非法侵害死者权利的不道德现象。 第二，有利于国际人权理论内容的拓展和丰富，为建立和完善当今世界的人权提供强硬的理论基础。 第三，有利于体现了人道主义精神和民众的良知善行，同时也提供了一种非主流的教育内容。 第四，以法律的形式确定死后姓名权及其内容范围，提出统一的标准和尺度，标志法律调整领域的扩大和作用的加强。 第五，加强死后姓名权的法律保护，也体现了社会的科学在进步，对过去落后的封建思想的强烈冲击。 三、现实社会中对逝者权利的法律保护 “维护保障死者不可侵犯性以及近亲属的现有权利这个古老的法则” ，为此法律对死后姓名权加以严格保护，是不可避免的而且是相当重要的。按照康德的权利体系，人格属于“天赋的权利”，人格权、身份权和财产权属于“获得的权利”，所以进一步来说明建立保护死后姓名权的重要性。 （一）程序法上的保护： 我国现行法律如《著作权法》、《继承法》等，对死后姓名权的保护做了一些规定，但并不系统、也不完善。因而对于此应该积极吸收现代人权理论的合理因素和法学研究的最新成果，充分体现革命的人道主义精神和继承民族的传统美德，对死后姓名权予以确认，并对其保护范围、方法、期限等方面的内容作出明确规定，以便对死后姓名权的保护提供更充分的法律依据。 （二）实体法上的保护： 1、民法保护。对死后姓名权的民事保护，由死者的近亲属向人民法院提起民事诉讼，社会应当支持起诉。人民法院应当依法进行审判，责令侵权人承担民事责任，如赔偿损失，恢复原状，赔礼道歉、消除影响等。 2、行政法保护。对死后姓名权也可实行行政保护。例如，对“挖祖坟泄仇怨”的案件，除要求侵权人恢复原状、赔礼道歉外，还可给予治安行政处罚；对歪曲历史，贬低死者功绩，抬高自己，造成不良影响的，有关机关可以给予行政处分。 3、刑法保护。对侵害死后姓名权情节严重、影响恶劣、引起社会公愤的，如盗卖、私焚尸体，哄抢、侵占死者财产，不尽安埋义务导致尸体高度腐败的，检察机关应当提起公诉，请求人民法院追究被告人的刑事责任，以维护社会的公共利益和良好的风俗习惯。 四、笔者对死后姓名权保护建议 各国立法保护的是自然人的物质性肉体生命，一旦自然人肉体生命被非法剥夺，其民事权利能力因肉体生命的终结而自然丧失，那么由此而造成的民事损害在现实结果上发生，在理论上却因权利能力的丧失而消失，于死亡的自然人自身而言却无获得赔偿的资格，本人认为这是有违法律面前平等这一说法的。如果他们没有获得赔偿的资格，那没有一个人可以有资格去为此进行权利上的享受。 首先，“死后的自然人”本人认为可以是“抽象上的人”，这就像“人的个性被夷平，感性的光辉被褪去，所有人都被‘人格’占有，都戴着这张面具(Persona)，他是抽象的、无声的、作为‘类’的人。” 其权利也应得到保护，法律应该可以规定代理人的义务在一段期限内承担，而非永久性承担，期限过后，则该义务转归政府特定机构与任何人均可承担，以确保自然人在肉体生命死亡之后，权利无忧，尤其是肉体死后的姓名权、肖像权等精神性权利的保障。。 其次，应该在法律上有一个抽象的“人”的存在，以保护其在精神上权利，如人身权、财产权。对于该抽象的定义并不能进行批判或者否定，虽然有学者进行对德国民法总则的过度的“抽象”进行意见的阐述，但并没有批评抽象本身 。事实上，“德国法学研究讲究抽象和概念，是德国法学至今还能保持其传统并为人所信赖的重要原因。” 后世利益法学等新法学流派反对“概念法学” ，即社会是允许建立抽象的“人”的概念的。 再次，“死后自然人”被当作是 “理性人”“抽象人”，反应道德实践能力，是反应诚实信用原则、公序良俗权利和权利不得滥用原则。 由此可见建立该法律制度是合情、合理、合法的。 最后，本人同时也觉得可以，专设一个机构专门负责该方面的事情的，或是专设像商标权、专利权的形式，将其法律的特定化，不得让其泛滥，更不得让其广泛的流传于网络的，这样可以减少对我们周围那些不文明的现象的恶性势头。同时，应进行法律上的宣传，让周围的人明确而肯定的知道姓名权是不应该被如此的糟蹋的，不应该是只有活着的人才拥有该权利的，以此来缓解并更进一步的减少不文明的现象存在。 2007-11-16 参考文献： [1]周楠:《罗马法原论》,商务印书馆，1994年6月第1版。 [2]查斯丁尼 (著) 张企泰 (译)：《法学总论》商务印书馆 ，1989年12月 第一版。 [3]李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社， 1998年9月第一版。 [4]卓泽渊：《法学导论》，法律出版社，2002年版。 [5]谷口安平：《程序的正义和诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社。 [6] 杨立新、王海英、孙博：《人身权的延伸法律保护》，《法学研究》１９９５年第２期。 [7] 康德：《法的形而上学原理》，沈平译，商务印书馆１９９１年版。 [8]《辞源》，商务印书馆１９８２年版。 [9] 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