罗马法的主要内容及其对后世的影响

2007年第6期 No．6，2007 历史教学(中学版) HistoryTeaching 总第528期 SumNo．528 罗马法的主要内容及其对后世的影响 姜守明 (南京师范大学历史系，江苏南京210024) [关键词】罗马法，主要内容，影响 [中图分类号]K10[文献标识码]c[文章编号]0457—6241(2007)06—0062—03 根据教育部制订的普通高中《历史课程标 准》，必修课程历史I第6个专题主要讨论了希 腊民主和罗马法制两个问题，涉及三点具体的 教学内容：一是希腊文明形成的历史背景，二是 雅典民主政治的主要内容及意义，三是罗马法 的主要内容及意义。就罗马法而论，它是西方古 典文明的核心内容之一，其历史作用和现实意 义是不言而喻的。 我们知道，古罗马经历了王政时代(公元前 753一前510年)、共和时代(公元前510一前27 年)和帝国时代(公元前27一公元476年)三个 阶段。公元395年，罗马帝国分裂为东、西两部 分，前者亡于476年，后者亡于1453年。在人类 农业文明阶段上，罗马帝国是古代世界典型的 军事官僚集权制国家，它把奴隶推进到了 相当完备的程度。罗马人不但创建了强大的军 事力量，而且建立了完备的法律制度。罗马法作 为古罗马制度文化的核心，它的产生和完善，标 志着人类文明的巨大进步。了解和研究罗马法 的主要内容及其在维系罗马帝国统治中的作 用，有助于我们更好地理解法律制度在人类社 会生活中的价值。 法(jus)是社会生活中最重要和最高的法律 行为规范，即在一定范围内为维护所有者利益 而对个人行为规定限度的强制性规范。罗马法 是罗马共和国及罗马帝国时期所制定的法律规 范的总称，罗马法的制定是为了保障公民的福 祉和国家的繁荣。罗马人普遍认为法源于自然， 正如著名的政治与法学思想家西塞罗指出的： 【收稿日期】2007—04—10 62 “法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应 该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立 于人的心智并得到实现，便是法律。”11】(PP197,189) 罗马法学家乌尔比安则明白地告诉人们，法律 的目的是为了使人类“正直生活，不害他人，各 得其所”【2】(p24¨。罗马法不仅严格界定了法律主 体的权利和义务，而且阐明了相关的法理，即为 人们提供行使权利和承担义务的法律依据。 作为古罗马国家机器的核心内容，罗马法 可以涵盖几个以下不同层次的内容： 第一，依据表现形式的不同，罗马法可以区 分为习惯法(jusnonscfiptum)和成文法(jus scfiptum)。从王政时代起，罗马人已有习惯法，没 有成文法，法官多是因循旧例裁判，因而在法律 和习惯之间还没有明显的区分。公元前449年， 罗马成文法随着《十二铜表法》的公布而宣告诞 生。 第二，依据调整对象的不同，罗马法体系中 又有公法(juspublicum)和私法(juspfivatum)的 区别。所谓的“公法”，是指保护整个国家和公共 利益的法，即调整宗教祭祀活动和罗马国家机 关活动的法律规范。所谓的“私法”，是指保护一 切私人利益的法，主要调整所有权、债权、家庭 婚姻与继承关系。罗马私法就是习惯上所说的 罗马民法，它把每个公民的私人权利看成国家 和社会生活的最高准则，并将私人权利当作公 权的要素和基础。 第三，依据适用范围的不同，罗马法还有民 法(市民法或公民法)和万民法的差异。成熟的 罗马民法，通常包括人法、物法和诉讼法三大部 进修资料 万方数据 分，这也是罗马私法的基本内容。其中，“人法” 主要规定了人的权利能力与行为能力，即指物的 所有人只能对特定人提出的权利；“物法”规定了 各种财产权，它可以进一步细分为物权、债权和 继承权，且辟指物的所有人对其他一切人都能主张 自己对物的权利。 罗马法是维护罗马自由民阶级利益的法律 规范的总称，其本身有狭义的罗马法与广义的罗 马法的区分。前者仅指适用范围有限的罗马民 法，而后者则包括罗马法律(1ex)和罗马法学理 论(iura)两个方面，指罗马历史上的整个法律制 度。起初，罗马法主要用以调整享有市民权的罗 马公民(自由民)之间的法律关系，适用范围有 限，显然具有狭隘性的特点。正是在这种意义 上，罗马法被称为“公民法”或“市民法”，简称为 “民法”(jllSeivile或civillaw)。公元前366年，罗 马设置最高裁判官(大法官)即城市裁判官 (praetorurbanus)，专门负责受理罗马公民之间 的民事(内事)诉讼。总的来看，公元前3世纪中 叶以前，罗马法律都属于民法，其中公法内容居 多，比较原始，注重形式，范围狭窄。 随着罗马统治版图的扩大和社会经济的发 展，罗马对异邦人的统治越来越重要，而古老的 罗马民法难以适应新的形势的要求。公元前242 年，罗马又增设一个最高裁判官即外事裁判官 (praetorperegrinus)，专门受理罗马公民与外邦 人、外邦人与外邦人之间的(外事)诉讼案。于 是，城市裁判官和外事裁判官同时并存，各司其 职，前者依据体现“公平合理”原则的“最高裁判 官法”进行民事裁决，后者所依据的法律也只能 是过去的民法。共和末年，异邦人经过长期的斗 争，特别是经过“同盟战争”，罗马元老院终于批 准公民权①向所有意大利人开放(公元前89 年)，并继续扩大适用范围。这样，内事裁判与外 事裁判逐渐合流，民法逐渐形成为普遍适用于帝 国境内一切自由民的法律，称为“万民法”(jus gentium或lawofnations或lawofpeoples)o这是 一种与市民法不尽相同的法律，调整的主要是以 所有权和契约关系为核心的财产关系，并已经超 越了罗马城邦的狭隘范畴，因而具有罗马时代国 际私法的意义。自公元212年卡拉卡拉皇帝起， 自由民中的非罗马市民开始享有市民权，与罗马 市民同样适用市民法。216年万民法统一于市民 法，罗马法宣告统一。 在罗马法体系中存在着一种法学理论或法 学精神，它是通过“自然法”(jusnaturale或natu． rallaw)得到体现的。作为法学理念和哲学思想 的产物，自然法“不是司法实践的产物，而是哲学 的结晶”[31(，·189)。在这种意义上，罗马人把自然法 视为普遍公正的法律，坚信它是自然和社会的理 性和正义的秩序，关于整个包括人类和所有动物 在内，万物都受其制约。 从司法实践上看，罗马法最早可以追溯到共 和时代的《十二铜表法》，此后不断取得新的进 展，并在东罗马帝国(拜占庭帝国)时期至于成 熟。公元438年，罗马皇帝狄奥多西二世把君士 坦丁大帝(306—337年)之后历任皇帝所签署的 宪令进行整理，汇集成著名的《狄奥多西法典》 (CodexTheodosianus)。大约一个世纪后，查士丁 尼皇帝重新对大部分罗马法进行汇总，编纂成了 罗马法之大成的《民法大全》(CorpusJuris Civilis)，从而使罗马法朝着系统化的方向发展。 如果说，《十二铜表法》标志着罗马成文法的诞 生，那么，《民法大全》则标志着罗马法体系的最 终完成。 西罗马帝国瓦解后，罗马法一度被湮没直到 1135年《民法大全》在意大利首次被发现。随着 十二三世纪对罗马法研究的进展，罗马法开始复 兴。十五六世纪，除英国以外，西欧各国普遍出现 了“采用罗马法”的热潮。在此之后的数百年间， 《民法大全》成为世爨上最具影响力的法律文献 之一，被列为大陆法系国家的法律学生必读书 目。 在古代世界各国中，罗马法是内容最完整、 体系最完善的法律。它既是维系和稳定帝国统治 的工具，也是罗马人对人类文明的最卓越贡献。 作为重要的人类文化遗产，罗马法无疑是以私有 ①罗马公民权的内容，通常可分公权、私权、家族权三个方 面。公权是公民参政之权，主要包括选举权与被选举权， 私权则指婚姻、财产、遗嘱、诉讼等权，公民凭此可在私法 中得到国家的全面保护；家族权包括家长之权、夫权和收 养子女之权，它是罗马特别重视家族的法权传统的体 现。 进修资料 63 万方数据 制为基础的法律的最完备形式，对近代世界，尤 其西方社会产生了广泛而深远的影响，主要表 现在以下几个方面： 第一，虽然罗马法反映的是罗马帝国的现 实，它却成为现代西方的法学渊源和法律先导， 以及大陆法系的立法基础。1804年3月21日公 布的《法国民法典》(又称《拿破仑法典》)，采用 了《民法大全》中四种法律文献之一的《法学阶 梯》(又称《法理概要》)的结构体系，并确定了所 有权绝对化、契约自由、过失责任三项基本原 则。这样，它与德国民法典一起，共同构成了大 陆法系的两大支柱和源流。欧洲的大陆法系国 家以及南美洲的许多国家，都因为《法国民法 典》而与罗马法之间存在着密切的联系。此外， 《法国民法典》对后世的《日本民法典》以及《六 法全书》《中华民国民法》等也产生了很大的影 响。 第二，虽然普通法系(不列颠法系)看起来 受罗马法的影响较小，与罗马法之间没有直接 的渊源关系，但是，包括英国、英联邦国家、美国 在内的英语国家，也从罗马法有关契约、债务和 继承制度等内容中吸取了大量的营养。事实上， 不论大陆法系还是普通法系，它们都吸收了罗 马法的陪审制度、律师制度以及诉讼原则。所 以，一位美国法学家不得不承认：“尽管罗马帝 国的人口或许为5千万，但现在有8亿7千万人 生活在由罗马法所造就体系之下。”[41(p227) 第三，如果说现代化的法治国家以“宪法至 上，民法轴心”为理念，那么可以毫不夸张地说， 罗马法正是现代西方民法的源头。今天，西方国 家的法律体系就是以罗马法为基础而确立起来 的，它们从法源上继承了罗马法的许多概念、术 语、理念和原则。例如，罗马法关于公法和私法 的划分以及人法、物法、诉讼法的体系，一直成 为大陆法系各国民事立法的依据和当代国际私 法的起源。 第四，罗法学家的思想、学说以及罗马法的 发展成果，正是现代西方法学的重要组成部分。 西塞罗指出：“法律是根据最古老的、一切事物的 始源自然表述的对正义的和非正义的区分，人类 法律受自然指导，惩罚邪恶者，保障和维护高尚 者。”⋯(p220’罗马法体系涉及自然理性、现实实 践、法律与正义、人作为人的权利、法律与道德等 基本问题，构成现代西方法学的重要内容，而罗 马人所秉持的自然法思想对后世信奉的自由、平 等、个人主义、天赋人权观，以及私有财产神圣不 可侵犯等基本理念，都产生了广泛而持久的影 响。正如近代启蒙思想家卢梭所指出的那样，真 正的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在 铜表上，而是铭刻在公民的内心里。19世纪德国 伟大的法学思想家耶林①甚至做了这样的评价： “罗马帝国曾三次征服世界，第一次是以武力，第 二次是以宗教，第三次是以法律。武力因为罗马 帝国的灭亡而消亡，宗教随着人民思想觉悟的提 高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律政府世 界是最为永久的征服。” 【作者简介】姜守明(1959一)，男，江苏盱眙人，南 京师范大学教授，主要从事世界史和西方文 化史的教学与研究。 【责任编辑：王公悫】 参考文献： 【1】[古罗马]西塞罗著，王焕生译．论共和国论法律[M】．北 京：中国政法大学出版社，1997． [2】张宏生，谷春德主编．西方法律思想史[M】．北京：北京大 学出版社，2000． [3][美]勒纳等著，王觉非等译．西方文明史[M】．北京：中国 青年出版社，2003． [4][英]R．H．巴洛著，黄韬译．罗马人[M】．上海：上海人民出 版社．2000． ①著名法学家博士耶林(RudolphvonJhefing，1818一1892) 生于北德地区的一个小镇，父亲是一位执业律师。耶林 获得博士学位后，于1844年在柏林大学教授罗马法。 1852--1863年，耶林陆续出版《罗马法的精神》(全四 卷)，以其卓尔不群为他赢得了巨大声誉。他的法学思想 不仅对西欧，而且对全世界都产生了巨大的影响。 进修资料 万方数据 罗马法的主要内容及其对后世的影响 作者： 姜守明 作者单位： 南京师范大学,历史系,江苏,南京,210024 刊名： 历史教学 英文刊名： HISTORY TEACHING 年，卷(期)： 2007，(6) 引用次数： 1次 参考文献(6条) 1.西塞罗.王焕生 论共和国论法律 1997 2.张宏生.谷春德 西方法律思想史 2000 3.勒纳.王觉非 西方文明史 2003 4.R H 巴洛.黄韬 罗马人 2000 5.罗马公民权的内容,通常可分公权、私权、家族权三个方面.公权是公民参政之权,主要包括选举权与被选举权,私 权则指婚姻、财产、遗嘱、诉讼等权,公民凭此可在私法中得到国家的全面保护;家族权包括家长之权、夫权和收养 子女之权,它是罗马特别重视家族的法权传统的体现 6.耶林 罗马法的精神 相似文献(10条) 1.学位 仲崇玉 法人人格学说研究 2006 本文全部内容将分为五章。 第一章是前言，分为三节。第一节主要评析当前我国法人人格或法人本质理论研究现状，并从知识基础、研究视 界、旨趣、进路和对于团体功能的总体认识等五个方面总结其主要缺陷。第二节，主要总结本文的结构和主要内容。第三节是关于本文的研究方法和主 要概念术语的界定。主要的研究方法是历史学的方法，特别是借鉴了福柯的“知识考古学”的方法；其次是法社会学和哲学的方法。 第二章，是 关于古罗马与中世纪法人人格观念的考察。本章分为两节内容，第一节简要介绍了古罗马法中的法人人格观念，特别是指出后世法学家对于罗马法文本 的不同解读。第二节则介绍中世纪的法人人格观念的特征，首先是总结了注释法学派与评注法学派的法人人格观念并展示其对于罗马法文献的不同理解 ，其次是展示后世学者围绕教皇英诺森四世的教令中的法人人格观念的不同解读。在这两节中笔者力图呈现两个问题，第一是法人人格问题在罗马时代 就具有公法上的意义，许多团体的成立需要国家的特许就是明证，而且后来的注释法学派、评注法学派和教皇的法人人格观念中也体现出公法上的意蕴 ，从而初步揭示法人人格理论的公法旨趣。第二，本章的重点不在于深入研究总结这两个阶段上法人人格观念的内容，也不在于揭示其内在流变线索 ，而将主要精力放在后世特别是拟制说、受益人主体说以及实在说对于罗马法文本和教皇英诺森四世的教令中的法人人格观念的解读上，揭示出这些学 者对于罗马法文献的研究，都有一定的依据，但也有穿凿附会的痕迹，都是出于特定的目的，都有一定的“前见”，从而为从“知识考古”角度展开法 人人格学说的分析打下基础。 第三章就相应地分为三节，第一节是关于特许说，文章首先以大量篇幅描述了中世纪欧洲特别是英国的特许制度 ，这种制度最初源于古罗马，盛行于中世纪，由于英国中央集权化开始较早，因此，其表现最为典型，这种制度主要体现于特许法人如自治市、行会、 独体法人、慈善信托和特许公司之中。其特征是上述法人的成立必须得到国王颁发的特许状方可进行，特许状规定了法人机构以及法人成员的权利义务 ，同时也规定了国家的严格监控权力，法人机构在某种意义上成了国王的代理人。其次，文章研究了特许说的主要内容：国家在法人取得法律人格中具 有权威地位，没有国家的审查许可，法人不能取得合法地位；国家对法人享有监管权能，法人的权力系由国家所派生，国家既可以授予这种权力也可以 加以剥夺；法人的活动范围不能超出特许状所限定的权限。 第二节首先研究了萨维尼法人人格学说承载的各种前见，包括政治上的保守倾向，伦 理理论与生活实践相脱节以及从事物内在本质定义概念的法学方法，揭示其在构建法人人格拟制说过程中所起的作用，为深入展开拟制说的内容作好铺 垫。其次，文章展开论述了拟制说的主要内容，萨维尼首先认为历史上取得特权地位的团体是“必然的法人”，其民事主体地位无需国家拟制，就此而 言他似乎坚持了实在说。但是，他认为新兴团体则需国家拟制或特许。与特许说不同，萨氏运用康德先验伦理哲学对上述观念进行了．“论证”，认为 法律上的人的观念应当与具有伦理价值的生物人观念相一致，而法人则不具有伦理与意志属性，所以不能成为权利主体，只有依靠国家权力点石成金一 般的“拟制”才能成为法律上的“人”，其目的就在于维护当时流行的特许制度。为我国学界所未认识到的是，萨氏并未对于所有团体一视同仁，他采 取了区别对待的办法，目的在于维护旧势力而扼制新兴团体。同时萨氏又特别指出法人的主体性仅仅限于私法上的财产权利能力之内，这不仅以私法理 论之名行公法理论之实，而且还开创了将民法法人制度限于私法范围进行讨论的恶例，其负面影响一直持续至今。再次，文章还分析了萨氏的代表说 ，其解释的问题是法人是否具有行为能力与责任能力问题，实际上这个问题一样也充满了公法意味，即按照代表说势必造成法人代表人凌驾于团体之上 的危险，如果团体代表由国家任命，团体将完全通过一种微观的方式融合于官僚体系之中，团体自身的独立、自治统统化为乌有。再其次，文章分析了 特许说与拟制说的精神理论上的一致性，它们都坚持王权至上的国家威权主义，不同之处在于拟制说更有理论性，因而也更具迷惑性。又其次，本文结 合法人人格问题，对于萨维尼的注重逻辑推演的概念法学方法以及哲学伦理价值判断等问题进行了反思与批判。最后，本文简要介绍了萨维尼拟制说的 流变，特别指出了其后继者温德沙伊德将拟制说扩张适用于所有法人团体，并且将萨氏割裂法人制度之公私两面，而独钟法人私法上的财产权，并有意 忽略其公法层面的做法推到极致。 第三节是关于所谓的“法人否认说”，文章视其为拟制说的变体，对于目的财产说，本文认为其目的在于反驳 萨维尼所主张的国家授予管理财产的基金会的武断权力，是一种微观领域中的革命；而管理者主体说似乎与此相反，其延续了萨维尼的代表说的缺陷 ，使团体财产的管理者凌驾于团体利益之上。不过本节的主体内容是受益人主体说，文章从四个方面展开其内容：首先，文章指出，耶林在政治观念上 徘徊于国家集权主义与自由主义之间，在法学方法上，耶林采取法律实证与社会学研究相结合的进路，这两个方面影响了他的法人人格学说。其次，在 权利概念上，耶林反对天赋自由和权利的意志说，认为权利是法律所保护的利益，权利主体是立基于理性人的假设而非康德、萨维尼式的圣人假设，开 始了权利主体上的去魅进程；再次，耶林从法社会学角度考察了法人权利的派生性，指出所谓团体的权利不过是个人权利的集合，比目的财产说更为激 进地坚持了社团微观领域的民主，耶林这种分析正确地揭示了团体权利的派生性，但这毕竟是价值判断问题，而不是法律判断问题，实际上耶林仍没有 正确地对待所谓“权利主体”问题；最后，文章分析了受益人主体说在法律层面的展开，耶林认为法人人格是一种独断拟制，是一个符号，耶林这一分 析的确揭开了法人主体的神秘面纱，但是同时却肯定了自然人主体地位的神圣性。耶林明确地推翻了萨氏树立起来的超越于团体之上的代表人，也潜在 地批判了萨维尼的国家权威主义。 第四章共分为两节，第一节是有机体说。基尔克的思想来源是多方面的，一方面，基氏一如托克维尔一样，具 有自由主义倾向，同时另一方面，基尔克的法学观念以及历史研究又与浪漫主义以及德国古典哲学具有千丝万缕的传承关系，下文对于基氏法人人格学 说的研究即以此为主轴展开。其次，有机体说的主要内容是，否认团体人格是国家拟制的结果，而是一个有生命的组织和真实的人，具有机关和成员 ，并有其自己的意志。这一学说的精神实质体现于以下三个方面，第一是，基氏论证了法人人格在事实上的产生，这一产生无须国家的干预，法人团体 完全可以通过集体性的一致行动获得参与法律关系的资格；第二，基氏强调法人应当通过普遍性的准则制取得法律人格，而非通过特许制赐予法律人格 ，国家承认法人的法律人格是国家调整法人团体的重要步骤，是国家维持整个社会秩序的需要；第三，在法人团体与国家的关系上，法人团体首先要保 持其对于国家的独立性，当然，也要接受作为社会利益代表的国家的监督。再次，基尔克的机构说不仅在技术上较为合理地解决了法人承担侵权责任以 及刑事责任的问题，同时又具有维护团体独立，特别是强调机构从属于团体而非从属于国家并由国家加以委派的精神实质，机构说下的团体机构地位与 特许说、拟制说下的团体内部权力机关的地位存有显著不同，显示出机构说力图阻止国家权力深入团体内部的目的。再其次，通过对基氏与维尼的观点 进行比较，我们可以看出其公法价值理念上的不同，有机体说是现代意义上的法学理论，而拟制说则是一个中世纪的学说。但是二者在法学知识谱系上 又有相同之处，二者共同分享着德国式主体哲学话语体系，处于同一知识谱系之中，基氏不仅为我们提供了历史洞察与法学睿智，也留下了大量的缺乏 反思的形而上学思想和意识形态，所以我们也有必要对于基氏的法人人格学说进行反思和辨别。最后，基氏不加反思地滥用德国主体哲学的方法以及泛 灵论观念，无论是在当时还是现在，不仅没有增强其理论说服力，而且徒增许多负面的影响。说到底，法学问题都是社会实践问题，并非越抽象越有说 服力，见木不见林固然不好，但见林不见木也同样会滞障我们的观察力。 第二节是组织体说，文章首先结合法国法人制度的特定实践与学术背景 ，分析组织体说与所谓法人人格理论中的“法国学派”的分歧，揭示其公法理念，同时也说明其对于上述其他学说的吸纳与综合。其次，组织体说认为 权利主要由三种因素所构成，第一是利益，第二是意志，第三是法律或社会对于这种目的或利益的承认。相应地，法律主体也应当具备这三个方面的要 件。再次，文章分析了组织体说对于法人的社会学分析，指出在这方面，组织体说借鉴了奥里乌的制度学说，认为法人内部具有利益与意志两种因素 ，前者体现于团体成员的集合体，而后者则体现于团体的内部机构，因此，其法律人格具有现实基础。复次，组织体说认为法人的法律人格并非是一种 自然事实，而是法律对于团体的目的进行衡量的结果，也就是说是由国家通过一定的法律程序赋予的，因而具有明显的公法意义，在这方面，组织体说 具有拟制说的某些特征；但是同时，该说也认为国家的授权行为应当受到现实因素的制约。最后，文章对组织体说进行了简要评价。第五章是结论。 2.学位论文 樊文君 居住权制度研究 2009 居住权起源于罗马法，与使用权、用益权一起构成了罗马法上人役权的法律框架体系。后世各国深受罗马法的影响，大都规定或确立了居住权制度 。而我国作为倍受罗马法影响的大陆法系国家中的一员却并未承袭居住权制度。随着市场经济的发展勃兴，关于居住权的争论仍在继续。 本文的 内容共包括引言和四个章节。在引言部分，作者介绍了本文的写作背景：我国正处于民法典的编撰进程，居住权制度成为学界争论的焦点之一；在现实 中，特定弱势群体的居住的权利得不到法律保障，居住权作为允许非所有人有权使用他人房屋的一种物权，有利于保护弱势群体的居住的权利。作者在 此基础上提出对居住权制度予以立法的赞成态度。 在论文的第一章，主要是介绍了居住权制度的历史沿革及其价值。首先介绍了居住权的概念、 特征、居住权制度的源起及其在罗马法中的主要内容，后分析了居住权制度的传统价值与当代意义。 在论文的第二章，主要介绍了大陆法系和英 美法系国家中关于居住权规定较为详尽的国家居住权立法规定，主要包括德国、法国、瑞士和英国，并对这些国家的制度特点进行了分析。 在论 文的第三章，主要论述了我国设立居住权制度的必要性和可行性。首先分析我国传统居住权制度的缺失原因，然后阐述我国现今社会状况对居住权制度 的需求，最后对我国引入居住权制度的可行性进行了分析。 在论文的第四章，主要论述了居住权制度的具体构建，从居住权的主体、客体以及取 得方式，居住权人的权利义务、居住权的期限及消灭等方面提出具体的立法建议。 3.期刊论文 刘玉霞.LIU Yu-xia 罗马法所有权及对我国所有权制度完善的影响 -边疆经济与文化2007(7) 罗马法的物权概念是现代民法物权概念的基础,罗马法中的所有权更是具备了现代民法中所有权的主要内容.我们应借鉴罗马法所有权并结合我国所 有权的立法和实践,对社会主义市场经济条件下的所有权制度进行理论创新和实践改革. 4.学位论文 柏峰 信托权利比较研究 2007 本文主要就信托权利进行了比较研究，全文主要内容如下： 第一章通过分析信托权利的历史演进，具体分析信托权利在罗马法中的萌芽，信 托权利在英国法中的孕育，信托权利在英美法系中的形成和发展，以及信托权利在大陆法系中的移植和变异。从纵的方向展示了信托权利由滥觞而至洪 流的发展过程，揭示了信托各当事人权利的发展和变化。与英美法系委托人在设立信托后便脱离信托关系不同，大陆法系中不仅允许委托人在信托 为自己保留某些权利，更是在信托立法中确认了委托人作为信托利害关系人的地位，并赋予其一系列法定权利。而受益人的权利相对于英美法系国家则 范围缩小，强度减弱。 第二章通过对信托概念和特征的分析、信托与其他法律概念(非隐名代理、隐名代理、行纪、居间、第三人利益合同、保留 所有权买卖、赠与、债、普通合伙、公司)之比较、信托的分类(私益信托与公益信托；民事信托与商事信托；意定信托、法定信托与推定信托；自益信 托与他益信托；合同信托与遗嘱信托：个别信托与集团信托；管理信托与处分信托等)的研究，从横的方向显现了信托权利独特魅力，对于信托的特殊性 有了全面和深刻的了解，认识到信托是产生于英国的英美法系独特的法律制度，在大陆法系原有的法律体系中没有和信托完全一致的制度。 第三 章对于十一种信托权利性质学说进行了评析，作者认为法主体说在大方向和总体上是正确的，符合信托权利性质的本质，但有待于理论的扬弃和发展。 第四章对信托各当事人(委托人、受托人、受益人)的权利进行分别分析，得出受托人的权利对于信托不是必须的。阐述了大陆法系国家引入信托制 度后，赋予委托人如此多的权利实属多余，背离了信托制度的基本理念。受益人的权利是信托的核心，而且受益人的权利是信托必备的权利，没有受益 人权利的信托是不存在的。 第五章通过分析目前理论界对信托权利定义的误区，提出了信托权的定义。信托权利，简称信托权，是指信托受益人 享有的在信托存续期间取得信托财产收益、在信托终止时(可能)获得信托财产本金以及随附的保护受益人利益的监督权、知情权、撤消权、异议权等其 他权利。认为信托权是与物权、债权、知识产权、股权等权利不同的一种新的民事权利。 第六章通过对分别由梁慧星先生、王利明先生、徐国栋 先生挂帅起草的三部我国民法典草案的分析，认为我国未来的民法典应该具有一定的前瞻性，在我国未来民法典中应该给信托权预留生长的空间，指出 了信托权在我国未来民法典的位置。 5.学位论文 樊骁 物的历史变迁下财产权体系的重构——以非二元对立的财产权为视角 2007 本文从民法物的历史演变入手，分析了不同时期、不同国家物的具体内涵，探讨了有体物客体理论以及二元体系的发展轨迹，充分肯定了该体系在 特定时期民法中的重要意义。另一方面，本文也详细阐述了新事物、新情况不断涌现的现代社会给传统民法体系带来的诸多挑战，总结了财产权体系完 善的各种，并提出了自己一些初步的设想。 本文共分四个部分，每部分的主要内容如下： 第一部分：物在历史中的变迁。在该部分 ，作者从认识论的角度出发阐述了物在不同历史时期所具有的不同含义，分析了物在罗马法、法国法和德国法中的具体内涵以及英美法中物与财产的关 系。 罗马法中的物，可谓最广义物的概念，不仅包括客观存在的实物，也包括不享有自由权的奴隶。在该法中，物的一个重要特征是必须能为人 力所支配，其中既含有体物，还包括了债权、他物权等拟制的无体物，二者同属所有权客体范畴。 法国法广泛使用“财产”概念，将财产分为动 产和不动产。在法国，物与财产并非同一层面上的概念，前者是事实层面的理解，后者则是法权意义上的理解；同罗马法一样，法国法财产的一个重要 分类也是将其分为有形财产(有体物)和无形财产(无体物)，但内涵却与罗马法不尽相同。罗马法中无体物仅指以有体物为对象的财产权利，而法国法在 罗马法基础上扩大了无形财产的范围。《法国民法典》的出发点和落脚点仍是所有权，债权始终没有取得独立的法律地位，物权、债权的二元财产法体 系也就无从谈起。 德国法提出和使用了“物权”概念，该概念的出现使所有权与他物权等无体物的关系成了无法回避的理论问题。对此，德国学 者认为：将无体物作为物权客体，混淆了权利和权利客体的界限，导致了所有权与其他财产权利区分上的混乱不堪，只有将物限定为有体物，所有权才 符合现代意义上物权应有的含义。在此理论基础上，德国民法典明确将物限定为有体物。至此，债权被排除在物权法调整范围之外，如何确定债权的地 位又成为理论界新的问题。德国学者对于物权、债权关系的认识大致经历了三个阶段，随着债权独立地位的最终确立，物权、债权二元体系应运而生。 在有体物上成立所有权，以所有权为中心构建完整的物权体系，同时将物权以外的财产请求权纳入债权法调整，实现了物权、债权二元体系对所有财产 权利的囊括。英美法很少使用“物”的概念，而普遍采用“财产”的称谓，并将财产分为动产与不动产两类。随后还分析了英美财产法中虽然存在大量 的无形财产，但却始终没有出现类似大陆法系国家民法体系不周延等尴尬局面的原因。 第二部分：有体物客体——特定历史条件下的理性选择。 德国学者没有采纳罗马法广义物和法国广义财产的概念，在概念法学的影响下，将物权客体限于能给人们带来利益的有体物，将原有的无体物排除 在物权客体之外，作为不同于物权的权利通过其他途径另行调整。据此，德国法将财产支配权的客体分为物、狭义的无体物(精神产品)和财产性权利。 与此相对应，以物为客体的支配权称为物权，以精神产品为客体的支配权称为知识产权，设于财产性权利之上的支配权则为准物权，它们共同构成“对 物权”这一上位概念。在此区分的基础上，德国法建立了为后世各国民法典广泛采用的物权、债权二元体系，将各种财产权利逻辑地纳入民法典之中。 客观讲，当风车、水磨、马车还是人们基本生存物质，社会仍处于物质极度匮乏、生产力低下、经济落后的封建时代，采纳“物必有体”观念，实现财 产权利的分类调整对于德国人而言，无疑是最理性的选择。就他们的时代而言，这种将物权法定位于有体财产法的选择与其现实生活条件也是基本吻合 的。 第三部分：经济、社会的迅猛发展对传统法律体系的冲击。 随着社会生产力的不断提高，各国的经济、社会生活水平得到了长足的发 展，新事物、新现象的频繁出现对德国法传统的物权、债权二元体系带来了巨大的冲击。本文详细介绍了下列内容：电、热、声、光等自然力的广泛使 用，知识产权的大量出现，物权的价值化，物权和债权区分的相对性，介于物权、债权间“中间权利”以及网络‘嘘拟财产”的兴起。这些新事物、新 现象使得传统财产权体系的局限性日益突出，二元体系陷入了难以支撑的境地。只有解决了这一现实问题，才能维持民法体系的逻辑性，适应现代市场 经济发展的需要。 第四部分：财产权体系的重构。 为解决传统物权、债权二元财产权体系与经济、社会发展的矛盾，有必要对现有财产权 体系进行完善。在体系重构问题上，本文介绍了目前学界最具代表性三种观点，分别是：制定财产法、制定广义物权法以及制定无形财产权法。关于财 产权体系的重构，作者认为第三种观点即制定无形财产权法较为可行，但无形财产应针对"权利"而言，权利的范围不应仅限于知识产权。此外，还提出 了以下几点想法： 第一，虽然物权、债权二元体系的周廷性在现代市场经济飞速发展的背景下面临诸多挑战，但由于我国民事立法一直沿袭大陆 法系的理论和立法体系，因此区分物权与债权仍将是主流，二者的界限在总体上仍不可逾越。无形财产权法的定位并不是对现有二元体系的取代，而是 在继续维持该体系的前提下对其进行的发展和补充。 第二，物权、债权只是整个财产权利体系中两个重要的组成部分，但财产权利决不仅限于此 ，尚存在大量的"中间权利"游离在二元体系之外。无形财产作为一类独立的权利与物权、债权具有同样的性质，理应赋予其独立的法律地位。 第 三，不应将无形财产视为大陆法系传统民事权利体系之外的特例，无形财产应是从更高层次上对包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象。 最 后，无形财产权体系极具包容性，其内含的众多权利具有分散性、独立性以及个性突出等特点，制定单一的无形财产权法典实属不宜。因此，应在民法 总则中确立无形财产独立的法律地位，同时由知识产权法、票据法、公司法、信托法等具体法律分门别类加以规定较为理想。 6.学位论文 崔飞雪 论相邻关系制度 2009 本文旨在运用比较的、历史的和类型化的研究方法，通过对相邻关系的历史发展过程及立法体例的考察，以发现我国《物权法》关于相邻关系规定 的不足，进而为进一步完善我国的相邻关系制度，使其具有可操作性和实际价值，保证相邻关系立法真正作用于社会，并充分实现其立法价值贡献一份 绵薄之力。 本文共分为五部分进行论述，其中，第一部分为“相邻关系制度的缘起及在民法史上的变迁”，主要包括“相邻关系制度的缘起与肇 端”以及“相邻关系制度的发展与变迁”两方面内容。其中，“相邻关系制度的缘起与肇端”主要内容为，相邻关系制度缘起并肇端于古罗马法，罗马 法对相邻不动产利用关系的调整是基于所有权的责任和诉讼以及地役权制度而展开的。其中，罗马法诉讼制度对相邻关系的调整主要包括排放雨水之诉 、潜在损害保证以及新施工告令等；而罗马法地役权制度对相邻关系的调整可分为两类，即通过“田野地役权”和“城市地役权”来对相邻关系进行调 整。而“相邻关系制度的发展与变迁”部分的主要内容为，从相邻关系制度形成至今，其演变的轨迹为：由私法(民法)的相邻关系到私法与公法的相邻 关系，再到私法相邻关系、公法相邻关系和自律法(区分所有权法)的相邻关系的并存的局面。 本文第二部分“各国法上的相邻关系制度分析 ”，主要是对法国、德国、日本以及瑞士的相邻关系立法中所存在的特色以及其立法背景进行比较考察。其中，法国民法上的相邻关系制度的最大特色 在于“近邻妨害法理”；德国民法上的相邻关系制度的主要特色表现为其在民法典第906条、“联邦公害防治法”、“建筑噪音保护法”等法律中规定的 “不可量物侵害制度”；日本民法上的相邻关系制度的特色在于“日照妨害”以及“忍受限度论”；瑞士民法上的相邻关系制度的特色在于该民法典第 684条所规定的“不可量物侵入制度”。 本文第三部分“若干重要问题研究”，主要是对相邻关系制度中所存在的一些主要难点及争议问题进行研 究。该部分主要包括三项内容：相邻关系与地役权的区分，相邻关系中补偿金条款的性质分析以及不可量物侵害与环境污染的区别。 本文第四部 分“我国相邻关系制度的形成和发展”，主要内容为，以时间为线索分别考察我国古代立法及民间习惯、中华民国民法、我国80年代初民法立法草案、 民法通则及司法解释、我国民法学者起草的《中国物权法草案建议稿》以及《中国民法典(草案)》中对相邻关系制度的规定。 本文最后一部分为 “对我国《物权法》上相邻关系规定的分析”，该部分在介绍我国《物权法》关于相邻关系的具体规定的基础上，通过相邻关系立法的比较法考察，揭 示出我国《物权法》对于相邻关系规定的不足，并在立足中国国情的基础上，通过对当下中国的社会经济背景的分析，对我国的相邻关系立法提出完善 性建议。 7.学位论文 周晗烁 论合同自由与限制 2006 合同自由是近代私法三大原则之一的意思自治(又称私法自治)在合同领域的体现，也有学者称之为“意思自治的核心”，其在整个私法领域具有重 要的作用。恰逢我国正处在民法典合同编制定的讨论阶段，如何正确认识合同自由对于确定合同自由在我国法律体系下的应有之义是有着十分重要的现 实意义的。为此目的，本文从合同自由思想产生的源头入手，经合同自由原则的确立，再到合同自由在现代法下受到限制的现状的分析，试图沿着合同 自由产生、发展及变化的脉络，去探索合同自由及其限制的边界；并希望能借此为我国合同自由的立法起一份抛砖引玉之力。 本文在结构上由五 章组成。 第一章主要介绍合同自由的含义及内容，并对文章所讨论的合同、自由及合同自由的概念予以界定。合同自由又称契约自由，包含了合 同是当事人相互同意的结果、合同的产生是自由选择的结果以及合同神圣和合同相对性这几方面的含义。在内容上，合同自由包含了缔约自由、相对人 选择自由、内容决定自由、缔约方式自由以及变更自由和解除或终止自由这五方面的自由。 第二章主要内容是合同自由从古代法到近代法的形成 和演进。合同自由思想形成于古罗马万民法对诺成契约的规定，合同的意思自由和形式自由构成了其基本内容。然而，古罗马奴隶制度的经济基础决定 了合同自由在古罗马法中只是一种契约思想，并没有也不能够将合同自由提高到法的原则的高度。随着罗马帝国消亡，合同自由在教会法统治下的中世 纪欧洲只是徒具其形。中世纪后，随着欧洲罗马法复兴运动的兴起，随着资产阶级革命的发展和成功，“自由”又重返于“合同”，并从古罗马的一种 契约思想上升为近代民法的一大原则。文章还探讨了合同自由在近代法下得以发展壮大的物质基础和理论基础。 第三章的主要内容是合同自由在 现代法下受到的限制及其原因探讨。进入20世纪以来，由于社会的发展和垄断的加剧，合同自由原则面临了巨大挑战：格式合同的出现和大行其道、与 垄断有关的合同滥用问题日益严重、当事人合同能力不平衡导致的弱者利益受损等等，这都是传统的合同自由理论无法自行解决的问题。面对这种情况 ，各国开始采取措施对合同自由进行限制：立法上主要表现为强制缔约义务的规定、对合同内容的限制、合同形式要求的复兴、劳动合同和消费者合同 等特别领域特别限制；司法方面主要表现为法官利用诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等弹性条款对合同自由进行限制；另外，有些国家还规定了合 同管理机构等行政限制措施等。 针对合同自由从原先的地位神圣到20世纪的左右受制，文章探讨了导致“合同自由”地位变化的原因。文章指出 ，一方面是合同自由与合同正义间关系变化所致：近代法“合同即正义”这个“真理”因为在现代法下丧失了“平等性，，和“互换性”这两个前提而 不再放之四海而皆准；另一方面，从个人本位转向社会本位、从不干涉主义过渡到国家积极干预的法律本位和立法模式的变化也对此产生了影响。 第四章的主要内容是合同自由在现代合同法下的地位及对合同自由限制的思考。面对合同自由的诸多限制，有法学家惊呼，合同自由衰落了，将要死亡 了。文章指出，从来就没有不受限制的自由，合同自由也不例外，“绝对的合同自由”时期在历史上从未存在过。对合同自由的限制并非是对合同自由 的消极否定，必要的限制是对合同自由的补充和完善，合同自由在现代法下的原则地位并未改变。同时，在对合同自由限制的潜在危害和限制的适度性 进行思考后，作者认为作为市场经济制度法律基础之一的合同自由，其核心理念并非是完全不要限制，而是说要尽量减少干预。当没有必要限制理由时 ，就有必要不限制自由。只有每一种具体限制都建立在某种更重大的社会需要之上时，才能被证明为限制是正当的。最后，还对如何保证合同自由限制 的适度性予以了探讨。 第五章的主要内容是合同自由在我国法律下的现状和对我国合同自由原则立法模式的探讨。新中国建国以来，伴随着 经济体制向市场经济体制的发展，合同自由在中国的发展道路从被批判到得到一定程度的认可。我国现行99合同法中的文字表述同民法通则，仍为“合 同自愿”而非“合同自由”。文章指出，合同自愿在内容上、法律视角以及法律精神上都与合同自由有区别，而且合同自愿无法涵盖合同自由的真正核 心价值所在—“当事人合意即可产生相当于法律的效力”的私法自治思想。文章指出，我国需要明确规定合同自由的原则地位，而且应进一步明确，对 于合同自由来说“法不禁止即自由”，凡是强制性法律未禁止之处即是合同自由应获保障之处；只有对于那些必须要限制的重要事项和领域，才可以明 确的强制性规范对合同自由进行必要的限制。最后，还给出了本文作者对我国合同自由立法的建议。 8.学位论文 侯卫清 民事诉权及相关制度研究 2007 被称为民事诉讼理论上的“哥德巴赫猜想”的民事诉权理论一直是学者们力求探明的重要基础理论问题。诉权是由诉的法律制度所确定的，赋予当 事人进行诉讼，请求法院依法行使审判权解决纠纷和保护权益的公民的基本权利。诉权作为民事诉讼法学中的重要理论基石，指导着整个诉讼程序的启 动、设置和运作，体现在一审、二审乃至再审制度的整个诉讼过程的始终。 诉权概念最早产生于罗马法时代的诉的制度，当时的诉权既包含了实 体权利又包含了程序权利。罗马法意义上的诉的制度在德国普通法后半叶逐渐分化，随着诉的制度的分解，诉权分裂为三种权利：实体权利中的基础权 利；实体权利中的请求权；纯粹的程序意义上的权利，并由此产生了现代法意义上的诉权理论。本文按照诉权学说的发展历程介绍了主要的一些诉权学 说，包括私法诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、宪法诉权说、多元诉权说等，阐述了各种学说的要点及其优劣，以作为探讨民事 诉权理论的起点和基础。 我国的民事诉权理论是在前苏联的二元诉权说基础上加以改造而形成，至今二元诉权说在我国仍处于通说地位。从20世 纪90年代中后期以来，我国一些学者对二元诉权说提出了异议，并主张一元诉权说，但一元诉权说的学者在认识上又存在着很多分歧，可以说，对民事 诉权的理论界说至今仍是众说纷纭、莫衷一是。理论上的分歧与困惑必然导致实践中的诸多问题，体现在我国的民事诉讼制度设计中存在着很多于诉权 保护不利的方面，在此，本文主要着眼于立案制度、管辖制度以及民事诉权主体扩大三个方面，从诉权保护的角度就民事诉讼的制度设计进行了探讨 ，以期促进对民事诉权的制度保护。主要内容包括：一、从理论和实践两方面阐述实行立案登记制度的可能性与必要性，并针对实践中的情况提出了构 想及对策；二、论述了目前我国管辖制度在诉权保护方面存在的问题并提出了完善的意见；三、论述了民事诉权主体扩大的理论基础与现实基础，并提 出了民事诉讼主体范围及相应制度的建立。 本文第一部分：诉权的产生及发展。首先回顾了罗马法中诉权概念的产生及分解，然后介绍了诉权理 论产生后国外的各种诉权学说及发展历史，并对各种学说加以评述，最后介绍了我国的诉权学说及各种理论观点。 第二部分：民事诉权基本理论 。本章论述了诉权的概念、内涵及性质，认为诉权是国家制度与法律制度规定的，是一种程序性权利，其有程序与实体两方面的内涵，在此基础上进而 阐述了现代法治社会中的诉权是一项基本人权，是国民普遍平等享有的宪法性权利。在将诉权区分为“法规诉权”和“现实诉权”的基础上，着重分析 了诉权的特征，并分别阐述了两大诉权要件：当事人适格与诉的利益。 第三部分：民事诉讼制度与诉权保护。本章中结合我国的民事诉讼实践 ，就民事诉讼制度中存在的不利于诉权保护的一些问题进行了探讨，认为应将我国民事诉讼中的立案审查制改为立案登记制，改革现行管辖制度，以更 好地保护诉权的实现，并应扩大提起民事诉讼的主体范围，建立健全诉讼担当制度，更好地发挥司法的纠纷解决功能。 9.学位论文 沈芯吉 埋藏物制度研究 2007 按照现代民法物权理论，民事主体通常可以基于两种原因取得动产所有权：其一是基于法律行为取得动产所有权，如因买卖、互易、赠与取得标的 物所有权；其二是基于法律行为以外的原因取得动产所有权，包括因埋藏物之发现、遗失物之拾得及先占等事实行为取得标的物所有权。虽然埋藏物的 发现在日常生活中并不是普遍现象，但对其进行研究仍然具有较大的理论价值和实践意义。并且我国现有的民事法律所构建的埋藏物制度存在诸多不合 理之处，已经不能适应市场经济的发展要求，因此有必要对埋藏物制度进行比较系统的研究，以期为完善我国的埋藏物立法提供借鉴。 我国的市 场经济体制已基本确立，国家已采取公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度。在这一背景下，人们追求财富，追求投入与回报成正比已经 成为正当的要求，效率成为优先的价值标准。甚至可以说，根据马克思主义经济基础决定上层建筑的理论，人们的道德标准及其价值取向也发生了相应 的变化。因此不应固守昔日的戒律而忽视制度的创新。就我国有关埋藏物的现有规定而言，它几乎完全忽视发现人在整个法律关系中的重要性，这在市 场经济的背景下是难以通行的。如果不赋予发现人一定的权利，发现人的投入得不到回报，其结果是，人们干脆不去发现，或者发现后隐而不交。这样 ，以高标准的道德要求人们，得到的却是对道德的曲解，使发现人的利益得不到应有的保护。因此，改革我国现有的埋藏物制度势在必行。我国是一个 成文法传统极强的国家，立法的明文规定可以有效地减少司法实践中的不公平因素，促进纠纷的公平、合理解决。由于我国立法内容过于简略，在司法 实务中较难适用，且与大陆法系各国民法对埋藏物发现的规定大不相同。因此，消除现行法律规定中的阻滞因素，确立科学的埋藏物发现制度，是完善 相关民事立法的必由之路。 第一部分，埋藏物制度基本理论问题研究。首先最重要的，便是对埋藏物的概念进行界定，为后文的论述做好铺垫。 关于埋藏物的概念，各国立法、学说之界定均未尽一致。综合考察罗马法和《法国民法典》、《意大利民法典》等相关规定以及我国法学界诸多学者的 不同观点，埋藏物应该是指埋藏于土地或他物之中，其所有权归属不能判明之动产。接下来将埋藏物与相关概念进行辨析，以突出其特点，比较的对象 ，包括遗失物、漂流物、抛弃物、包藏物和无主物等等。然后详细地分析了发现埋藏物这一事实的构成要件，包括主体要件、客体要件和行为要件。通 过第一部分的论述，使与埋藏物制度有关的基本理论问题得以澄清，为文章的进一步推进奠定了基础。 第二部分，埋藏物制度比较立法研究及其 价值分析。比较立法研究包括纵向的历时研究和横向的共时研究。历时研究包括罗马法相关规定和我国古代相关立法。罗马法的埋藏物制度具有对标的 物经济价值的回复和对埋藏物发现的鼓励、支持的双重意义；我国古代立法则基本上肯定了发现人的部分或全部所有权。共时研究则对当前有关埋藏物 发现之法律效果的三种立法例进行了比较分析。这三种立法例指发现人有限取得所有权主义，发现人取得报酬主义及国家取得所有权主义。对埋藏物制 度进行价值分析是从伦理学与经济学的角度对我国当前的埋藏物制度进行反思，通过道德分析与经济分析，证明改革我国当前的埋藏物制度，使发现人 能有限取得埋藏物的所有权和享有报酬请求权，变无偿为有偿，不仅符合当今社会的实际道德水准，而且符合市场经济环境下人的“经济人”本性和效 率原则。 第三部分，我国埋藏物制度立法缺陷及其完善。首先分析了我国采取国家取得所有权主义的缘由及缺陷，并对“归国家所有”进行了评 析：“归国家所有"不但不适应市场经济发展的要求，而且会导致立法价值的缺失，还在实践中扼杀了先占制度。然后对完善我国的埋藏物制度提出了建 议，即建立以发现人有限取得所有权和一定条件下享有报酬请求权为主要内容的埋藏物制度。最后为我国的埋藏物制度进行详细的立法设计，不仅对关 键概念进行了科学的界定，而且明确了发现人的权利及义务，还对某些特殊情况做出了特殊规定。 10.学位论文 朱碧