刍议股东优先购买权的部分行使(1)

刍议股东优先购买权的部分行使(1) ［内容提要］有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，经股东同意转让后，其他股东对该转让的股权能否部分行使优先购买权？修订前后的《公司法》均没有规定。笔者以私法自治原则为切入点探讨该问题，力求与广大同仁共同交流。　　［关键词］股权　优先购买权　同等条件　私法自治原则　　优先购买权是有限责任公司股东享有的法定权利。修订后的《公司法》第72条在规定股东优先购买权的基础上，又明确了两个以上股东均主张行使优先购买权时的处理原则，同时，授权公司章程可对股权转让事项另作规定。但是，在股东向非股东转让股权时，其他股东对转让的股权能否部分行使优先购买权？修订后的《公司法》仍未明确规定。笔者认为，股东不能部分行使优先购买权，但公司章程有明确规定的除外。　　一．争议　　就股东对转让的股权是否可以部分行使优先购买权问题，理论上有两种截然相反的观点。　　持肯定主张的主要理由有①：　　首先，从法律规定看，公司法规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况。一般而言，法无禁止，便为可行。　　其次，从立法本意来看，公司法之所以规定股东（下称老股东）享有优先购买权，目的就是为了保证老股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益。提供这种保护的立法依据：一是根据有限公司兼具资合与人合的性质。其人合的性质公司股东之间具有很强的合作性。当股东向股东以外的人转让股权时，在新老股东之间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。为维持公司的人合性，立法赋予老股东优先购买权，以便其选择是否接受新股东的合作。二是对老股东对公司贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中便包括公司的控制权利。其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围，根本就不会赋予其优先购买权。对公司的控制权既包括对原有控制权的维护，也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权，或足以维护其既得利益时，老股东没有必要收购全部转让的股权。对部分行使优先购买权的承认，应当包括在立法本意之中。　　再次，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让。出让的股东可以出让部分股权，受让的股东也可以受让部分股权，优先购买权当然也就可以部分行使。在实践中，确实存在股权受让方为取得公司的控制权才同意受让股权的情况。这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权，从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。但是，如前所述，在公司控制权方面，法律是优先保护老股东利益的。优先购买权的行使顺位在先，其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。所以，老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使，完全可以自行选择，不应受制于受让方取得公司控制权的利益。对老股东的优先购买权而言，转让的股权仍然是可分物。　　持否定主张的主要理由有：　　首先②，在公司法实践中，会出现股权受让方为取得公司控制权才同意受让股权的情况，这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权。从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。　　其次③，当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，出让的股东有无权利要求部分行使优先购买权的老股东受让剩余股权，即老股东有无剩余股权强制收购义务。如果转让股权的股东无权要求该老股东受让剩余股权，则当由于老股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时，如果拟转让股权的股东坚持退出公司，就可能面临解散公司进行清算，因此而使公司陷入僵局，不利于社会秩序的稳定。　　再次④，行使优先购买权的股东如果只购买部分股权而导致第三人不愿意购买，则转让方可以拒绝其优先购买权。因为，这违反了公司中有关“同等条件下优先购买”的规定。　　二．辩驳　　公司法本属于私法，但与民法大不相同，即其中大半为强制性规定。例如，关于公司的种类、各类公司的设立程序（包括订立章程、登记）和组织，都有严格的规定。对于公司来讲，公司章程是公司自治性质的根本规则，是维护公司利益、公司股东利益、债权人利益的自治机制，是公司、公司股东、特别是公司大股东和公司高级管理人员的行为规则。公司法与公司章程的有机结合，是公司组织和活动的重要保障。　　公司法关于公司章程记载事项的规定，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。公司法有关公司章程绝对必要记载事项的规定属于强制性规范。从法理角度讲，若不记载或者记载违法，则章程无效。而章程无效的法律后果之一就是公司设立无效。⑤公司法授权公司章程记载的事项属于相对必要记载事项。就其性质而言，公司法有关相对必要记载事项的法律规范，属于授权性法律规范。这些事项记载与否，都不影响公司章程的效力。事项一旦记载于公司章程，只要其没有违反法律、行政法规的强制性规定,就要产生约束力。当然，没有记载于公司章程的事项不生效。⑥　　首先，《公司法》修订前，股东不能部分行使优先购买权。　　修订前的《公司法》第35条第3款“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”规定了股东的优先购买权，该优先购买权的行使需满足两个要件：一是优先购买权的标的是经股东同意转让的出资，二是优先购买权的条件是同等条件。　　“经股东同意转让的出资”这一要件在该条第2款已明确规定。就股东同意事项，该款规定了决同意原则及推定同意原则；就股东转让的出资事项，该条第1款规定了由转让出资的股东决定是部分转让还是全部转让。笔者认为，转让出资的股东当然有权决定其拟转让的出资是否可以分割转让。如果转让出资的股东决定其拟转让的出资可以分割转让，在满足其他条件下，享有优先购买权的股东当然可以部分行使优先购买权；同理，如果转让出资的股东决定其拟转让的出资不能分割转让时，享有优先购买权的股东也就不能部分行使优先购买权。简单说，股东部分行使优先购买权的前提条件是转让出资的股东同意分割转让其拟转让的出资。　　“在同等条件下” 这一要件作何理解？修订前的《公司法》第22条规定“有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）股东转让出资的条件”。该“股东转让出资的条件”与“在同等条件下”同为条件，前者是就转让出资（内部转让、外部转让）事项由公司章程规定，后者仅是外部转让时，股东行使优先购买权的条件。笔者认为，前者涵盖后者。“在同等条件下”的条件应当是公司章程绝对必要记载事项。　　修订前的《公司法》第22条和第35条全面界定了股东的优先购买权。即便公司章程没有明确规定股东能否部分行使优先购买权，我们也不能基于公司法的其他理论推定股东可以行使部分优先购买权。理由：从法律规范的性质的角度，修订前的《公司法》第22条是公司章程的绝对必要记载事项，是强制性规范。对于强制性规范应当严格遵从，不得违反，如违反将产生无效的后果。前述持肯定主张的立论基础“法无禁止，便为可行”、“ 有限公司兼具资合与人合的性质”、“ 有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让”等既不是有限责任公司章程应当载明的“股东转让出资的条件”，也不是股东行使优先购买权时的“同等条件”， 是与强制性规范不相容的，因此“股东可以部分行使优先购买权”这一结论值得商榷。根据修订前的《公司法》第22条这一强制性规范，笔者认为，在公司章程没有明确规定股东可以部分行使优先购买权的情况下，股东不能部分行使优先购买权。共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者): 竞争立法与竞争秩序建构——以行政垄断规制必要性为中心