xzf_jy0301抽象行为

第三章　抽象行政行为 一、行政行为的概念 　　行政行为是行政诉讼的标的，其判断是：主、权、责。具体来说： 　　主→行政主体。如乡党委向农民作出的收费决定，因其不具体行政主体资格，不能提起行政诉讼；但是，如果是乡政府向农民作出的收费决定，则可以对此行政行为提起行政诉讼。此外，如果是乡党委和乡政府联合向农民作出收费决定，则也可提出行政诉讼，乡党委是诉讼第三人。 　　权→行政权。如，乡政府的食堂在市场购买菜，不是行使行政职权，如果发生纠纷，应提起民事诉讼。 　　责→法律责任。不具有“责”的行政行为有：（1）行政指导，即行政机关对相对人的劝告和建议；（2）行政调解，即行政机关调解民事纠纷，最常见的是公安局调解打架斗殴、毁损财物；（3）行政仲裁，即劳动争议仲裁和人事争议仲裁。这三种行为都没有影响公民的权利义务，因此都不能寻求“民告官”的救济，不能提起行政诉讼。 　　二、行政行为的特征 　　（一）执行性。依法行政。 　　（二）裁量性。即合理性（种类、幅度、程度）。 　　（三）单方性。行政机关对行政相对人作出的行为一般都是单方的。只有行政是双方行为。 　　（四）权责统一性。行政机关的权力和责任是统一的。 　　三、行政行为的分类 　　（一）行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为 　　司法行为有两种：行政裁决（解决民事纠纷）和行政复议（解决行政纠纷）。 　　（二）抽象行政行为和具体行政行为（重要） 　　 第一节　抽象行政行为 　　一、抽象行政行为 　　 　　其他性文件是一个非正式的立法，包括四个组成部分： 　　（1）由国务院制定的除行政法规以外的规范性文件； 　　（2）由规章主体制定的； 　　（3）由规章以下主体制定的； 　　（4）由被授权组织制定的。 　　宪法、法律、法规、规章是正式的法，除此以外的，从国务院到乡政府，从全国人大到乡人大制定的都叫做其他规范性文件。 　　二、法律冲突的解决 　　 　　 　　需注意的是，省规章与市法规之间不存在位阶高低比较的问题。 　　 　　全国人大可以授权国务院制定行政法规，也可以授权经济特区制定地方性法规。授权法的效力相当于法律。 　　【例题·单选题】下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？（　）（2005年） 　　A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决 　　B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 　　C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销 　　D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销 　　 [答疑编号315030101] 『正确答案』C 『答案解析』本题考点是法律规范的适用与备案。A项错误。根据《立法法》第86条第2项的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。B项错误。根据《立法法》第86条第1项的规定，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。根据《立法法》第85条第2款的规定，必须是行政法规之间对“同一事项”新的一般规定与旧的特别规定不一致的，才由国务院裁决。C项正确。《立法法》第88条第3项规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，所以地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销。D项错误。《立法法》第88条第7项规定，授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权，所以被授权机关制定的法规违背授权目的的，并不是一定要撤销授权。 第二节　行政法规 　　一、种类 　　 　　二、制定程序 立项 国务院有关部门报请立项→国务院法制办拟订年度立法工作，报国务院审批 起草 国务院组织→有关部门或由法制办负责→听取意见、部门协商→起草部门主要负责人签署送审稿 审查 法制办负责审查→征求意见（重要的经国务院同意向社会公布）→直接涉及切身利益的可以听证 → 法制办主任将草案提请国务院常务会议审议（简单的由法制办直接提请国务院审批） 决定 国务院常务会议审议（法制办或起草部门说明）；或由国务院审批 → 法制办形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行 公布 国务院公报和全国性报纸刊登→30日后施行（紧急的可以立即施行） → 公布后30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案 解释 国务院解释，解释与行政法规具有同等效力 国务院部门和省级政府可以提出解释要求、法制办对具体问题可以答复（重要的报国务院同意） 　　【例题·单选题】关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？（　）（2008年） 　　A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序 　　B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 　　C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布 　　D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 　　 [答疑编号315030102] 『正确答案』C 『答案解析』《行政法规制定程序条例》第2条规定，行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例。由此，A的说法错误，不当选。第15条规定，起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。由此，B错误，不当选。第19条第2款规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。由此，C正确，当选。第30条规定，行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。由此D的说法错误，不当选。本题正确答案是C。 　　三、监督程序：违宪审查权、违法审查权→全国人大常委会 国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会 行政法规、地方性法规、自治法规 要求审查 其他组织和个人 建议审查 　　其他组织和个人建议审查行政法规的案例有2003年的孙志刚案件。孙志刚是湖北的一名大学生，大学毕业以后到广州打工，在打工过程中由于上街没有带身份证，被警察抓住。在广东没有带身份证属于盲流，根据国务院的《关于流浪人员的收容遣送办法》，将被收容遣送回原籍。结果孙志刚顶撞了收容站的看守人员，看守人员就命令其他盲流来打他，将他活活打死。这个案件发生以后，北京法学院三个法学博士上书全国人大常委会，建议审查国务院的收容遣送办法，认为它违反了法律绝对保留原则（收容遣送违反了人身自由的规定，对于人身自由，法律绝对保留，国务院的《收容遣送办法》本身违反了法律绝对保留的原则，它是没有权力对此进行立法的）。但是结果不了了之。北大有五个法学教师又继续联名上书全国人大常委会，建议审查，依然没有结果。事后从内部得知是有结果的。全国人大常委会将两份建议审查书转送国务院，国务院组织学者废掉了收容遣送办法，并制定了一个新的办法：《关于生活无着落的流浪乞讨人员的救助办法》，该办法将收容遣送改为救助制度，将过去的收容站改为救助站。 第三节　规章和其他规范性文件 　　一、部门规章和地方政府规章 　 制定机关 报请立项 决定 公布 刊登 解释 施行备案 部门规章 国务院组成部门、直属机构、直属事业单位 部门内设机构或其他机构 部务会议 或委员会会议 部门首长 部门公报或国务院公报和全国性报纸 制定机关解释，同等效力 30日后施行（紧急的除外），30日内由 报请备案 地方规章 省级政府 较大的市政府 政府工作部门或下级政府 政府常务会议或全体会议 政府首长 本级政府公报 和本地报纸 　　★任何组织和个人认为规章抵触法律、行政法规，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制办处理。对较大的市的规章，也可以向本省政府提出，由省法制办处理。 　　【例题·单选题】下列哪一选项符合规章制定的要求？（　） 　　A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例” 　　B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案 　　C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范 　　D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任 　　 [答疑编号315030103] 『正确答案』D 『答案解析』本题考核规章的制定。根据《规章制定程序条例》第六条的规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。故A项说法错误。根据《立法法》第89条规定，规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为：部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故B项说法错误。 　　根据《立法法》第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以C项甲部单独制定规章是错误的。 　　根据《规章制定程序条例》第4条第2款规定，制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。D项说法正确。 　　二、其他规范性文件 　　任何行政主体都可以制定。从全国人大到乡人大，从国务院到乡政府，除正式立法以外的都可以制定其他规范性文件。 　　三、抽象行政行为的监督 　　 　　（一）制定机关监督：撤销或改变； 　　（二）上级机关监督：撤销或改变； 　　（三）同级人大监督：只能撤销不能改变。 　　如果权力是同一属性，既能撤销又能改变；如果权力不是同一类别，只能撤销不能改变。