I鬻蔫慈豢熬囊壤 法学杂志
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,
人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现,但是,人的
一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景
象从未抛弃人们。”①“法理念是以三个基本价值的紧张关
系表现出来的,这三个基本价值是正义、合目的性与法的
安定性。⋯⋯正义是形式的理念,无数的法
根据正义
采取其形式,即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍
性。而其
必须由与正义不同的、因而与正义并列的、
色属于法理念的原理来决定,这个原理就是合目的性。”@
但实质合目的性是相对的,需要制定法律予以确定。于是
产生法的安定性理念,即法是实定的,实定法本身是安定
的,作为法的基础的事实必须尽。可能准确无误地予以确定,
不轻易变更实定法。显然,上述正义是指狭义的正义即平
等、公平,而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。⑧
法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义;法的
合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自
由);弦的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则
是平等对待被规制的行为,相同犯罪行为应相同地对待与
处理,不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对
待与处理,而且要实现罪刑相适应。由此可见,我国刑法
所规定的目的与基本原则,都是对刑法理念的表述,即第
2条表述了合目的性的理念,第3条表述了法的安定性的理
念,第4条与第5条表述了法的平等性理念。
法解释是指探求规范的法律意义,刑法解释也不例
外:狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律
意义;广义的刑法解释则可谓刑法的适用,使规范与事实
进入对应关系,解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返
于规范与事实之间,从而形成结论。
~方面.在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时
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内容提要:本文通
过列举并分析偏离弹{法
理念遗行烈法解释的现
象与原因,论述了刑法
解释应当以剥法理念为
指导。
关键词:刑法解释
刑法理念
代,不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为,正义“随
时可呈不同形状并具有极不柜同的面貌”@,而“法律应
当是客观的,这一点是一个法律
的精髓”。⑨如果直
接根据刑法理念认定犯罪,必然损害刑法的安定性。所
以,刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理
念具体化、实证化之后,还需要刑法解释,使刑法条文符
合珊法理念。
另一方面,对刑法的解释必须以刑法理念为指导.解
释者应当以实现刑法理念为己任。 “通晓正义的诸方面
⋯⋯是法律解释的一个必要的基础;解释犹如法律本身,
也服务于正义,正义的各种原则表现在实在法的解释里。”
⑥不以刑法理念为指导,只是通过查阅《现代汉语词典》
等工具书探求成文刑法含义的刑法解释学,充其量是一种
“文字法学”,甚至不成其为法学。
刑法解释之所以必须以刑法理念为指导,使刑法理念
内化于刑法的具体规定,主要是基于以下原因:
首先,刑事立法是将刑法理念与将来可能发生的事实
相对应,形成刑法规范。所以.刑法理念构成成文刑法赖
以创建的实质渊源之一。刑法解释(适用)是将现实发生
的生活枣实与刑法规范相对应,既然如此,就不可能偏离
刑法理念解释刑法规范;否则,刑法规范便不再成为正义
理念的陈述。这是立法者与国民都不愿意看到的现象。事
实上,成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展
中,一再追溯到刑法理念所要求的东西,从中得到滋养。
如若没有那种追溯,成文刑法的发展将根本无法理解、、@
其次,虽然成文刑法是刑法理念的文字表述,法官不
能离开用语可能具有的含义而适用刑法,但并不意味着汉
仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。因为: (1)
语言并不准确,常常包含可能被误解的因素: “同样的词
对不同的人会有不同的含义。”⑧所以,同样的制定法会
作者简介:张明楷(1959一),男,汉族,湖北仙桃人,清华大学法学院教授,博士生导师。
■圜衄臣堕习
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被不同的国家适用和被不同的政治制度利用。这说明,刑
法理念的不同,会导致成文刑法含义的变化。 (2)“概
念就像挂衣钩,不同的时代挂上由时代精神所设计的不同
的‘时装’。词语的表面含义(=挂衣钩)是持久的,但潮
流(概念内容)在不断变化。”@只有以符合时代精神的
刑法理念为指导,才能揭示刑法概念不断变化的含义。
(3)刑法条文并非界定具体犯罪的定义,而是以抽象性、
一般性的用语描述具体犯罪类型。因为“形式、抽象性、
一般性,以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的,
否则法将没有所谓的等同对待,也将没有正义存在。”@
如若没有刑法理念的指导,就不可能妥当解释刑法中的抽
象性、一般性的用语,也不可能合理界定具体犯罪类型。
最后,具体生活事实异常复杂多变, “立法者难以预
见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的
情况。”@为了使刑法满足一个处在永久运动中的社会的
所有新的需要,解释者在面对崭新的生活事实时,必须根据
刑法理念与刑法用语得出结论。倘若没有刑法理念的指导,
解释者面对新的生活事实时,必然一筹莫展、不知所措。
然而,在现实的刑法解释与适用过程中,常常存在刑
法解释偏离刑法理念的现象,而且不断发生同一解释者偏
离自己主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象。
如何在刑法理念指导下解释刑法,如何使刑法解释与刑法
理念相一致,是值得刑法学界高度重视的问题。下面联系
一些刑法理念,从正反两个角度予以分析。
(一) 刑法的处罚范围必须适当。处罚范围适当,是
调和刑法的法益保护机能与自由保障机能的当然结局,是
实行民主主义与尊重人权的必然要求。刑法的正义性在很
大程度上取决于处罚范围的合理性。一方面,全面介入国
民生活的各个角落,不分善恶轻重恣意禁止各种行为的刑
法,必然不当地限制国民的自由;另一方面,只处罚部分
值得科处刑罚的行为,对其他相同甚至更为严重的行为反
而不科处刑罚的刑法,必然不符合平等要求。因此,解释
刑法时,不可避免要根据普遍的正义观念,衡量行为的可
罚性,合理运用各种解释方法。处罚的必要性越高,做出
扩大解释的可能性与必要性就越大。然而,在现实中,人
们在解释刑法时,常常不考虑行为的可罚性,一概对刑法
用语作通常意义的字面解释,甚至在觉得某种行为应受刑
罚处罚时,也采取限制解释,将值得处罚的行为排除在刑
法规制之外,这便使刑法解释偏离刑法理念。
如果解释者心中有刑法处罚范围必须适当的理念,并
在该理念指导下解释刑法,就会使刑法的处罚范围合理化。
显而易见的是,对于一个行为而言,其处罚的必要性越高,
将其解释为犯罪的可能性越大,但如果行为离刑法用语核
心含义的距离越远,则解释为犯罪的可能性越小。换言之,
“解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要
性)成正比,与文法通常语义的距离成反比”。@因此,面
临处罚必要性大的行为时,必须对刑法用语进行扩大解释;
反之,当刑法用语可能涵摄了不值得科处刑罚的行为时,则
必须进行限制解释。当然,如果行为超出了刑法用语可能具
有的含义,则不管处罚的必要性有多大,也不得解释为犯罪。
(二)刑法保护法益的目的必须得到实现。刑法的目的
是保护法益。由于刑事立法以保护法益为目标设定构成要
件,所以,法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。对犯
罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行
为确实侵犯了刑法规定该犯罪所意欲保护的法益,从而使刑
法制裁该犯罪的目的得以实现。解释的方法无穷无尽,但最
终起决定性作用的是目的论解释,因为目的是全部法律的创
造者,每条法律规则的产生都源于一种目的。但是,在现实
中,盲目地解释刑法条文的现象比比皆是。例如,人们并不事
先探讨刑法第301条第l款(聚众淫乱罪)与第2款(引诱未成
年人聚众淫乱罪)的保护法益,对两款中的“聚众(进行)淫
乱”做出相同解释,结局必然是要么不当扩大了聚众淫乱罪
的处罚范围(一概不要求公然性时),要么不当缩小了引诱未
成年人聚众淫乱罪的处罚范围(一概要求公然性时)。o再
如,人们不研究刑法第237条(强制猥亵、侮辱妇女罪)的保
护法益,就根据各种字典、词典解释“猥亵”、“侮辱”的含义,
导致本罪与刑法第246条的侮辱罪相混淆。又如,司法解释
不考虑分则条文的保护法益,就成立同一犯罪的数额起点,
对单位犯罪与自然人犯罪规定不同的数额
。
如果解释者心中有刑法保护法益的目的必须实现的
理念,并在该理念指导下解释刑法,就不至于使一些无法
律根据的、不合理的、隐形的观点影响对构成要件的解
释。不言而喻的是,由于法益具有解释论的机能,对某个
刑法规范所要保护的法益内容理解不同,就必然对犯罪构
成要件解释不同,进而导致处罚范围的宽窄不同。所以,
对刑法条文的解释必须以其保护法益为指导,法益的变更
必然影响对刑法条文的解释。如果明确刑法第301条第1款
与第2款的保护法益不同,就会做出第1款的聚众淫乱活动
要求公然性、第2款的聚众淫乱活动不要求公然性的解释
结论。如果明确刑法第237条的保护法益是妇女的性行为
的自己决定权,就不会要求猥亵、侮辱行为具有公然性。
如果明确刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益
而不是获得利益,就不会对单位犯罪与自然人犯罪规定不
同的成立标准。
(三)刑法的内容必须协调。因为正义理念首先要
求公平,它要求对所有的人都应用一种统一的标准,使相
同的犯罪得到相同的处理。要使刑法的内容协调,就必须
体系性地解释刑法的各个条文,不致使刑法条文相互冲突
■皿髓■巫
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与矛盾。可是,在刑法理论上,常常不顾及相关条文的关
系,导致法条之1司不协调,从而损害刑法的公平性。例
如,人们认为招摇撞骗包括骗取财物,于是形成以下两个
方面的不公平:一方面,采用其他方法骗取财物的,可能
转化为抢劫;而冒充国家机关工作人员骗取财物的,不可
能转化为抢劫。另一方面,采取其他方法诈骗公私财物
的,最高可以判处无期徒刑;而采取冒充国家机关工作人
员的方法骗取财物的,最高只能判处10年有期徒刑。@在
司法实践中,办案人员只是熟悉自己所办案件涉及的条
文,对其他条文不去考虑,解释一个条文时根本不考虑该条
文与其他条文的关系。这当然不能使刑法内容保持协调。
如果解释者心中有刑法内容必须协调的理念,并以该
理念指导刑法解释,就不至于孤立地解释刑法条文,而会进
行体系解释,从而实现刑法的公平性。众所周知,刑法是存
在于法律体系中的一个整体,它不仅要与宪法协调,而且本
身也是协调的。只有如此,才能体现公平正义。如果做出不
协调的解释,必然导致对不同的案件作相同的处理,或者对
相同的案件作不同的处理,从而有损刑法的公平性。所以,
使法律之间相协调是最好的解释方法。为了实现刑法的协
调,除了进行体系解释外,还应善于采用限制解释、当然解
释、“人罪时举轻以明重”和“出罪时举重以明轻”等解释方
法。例如,当刑法表述存在缺陷时,必须进行补正解释或限
制解释等,以实现刑法的协调。如刑法第]24条第l款规定了
破坏广播电视、公用电信设施危害公共安全(尚未造成严重
后果)与造成严重后果两种情况,而第2款规定的是“过失犯
前款罪的”情形。从该条的关系上看,过失破坏广播电视、公
用电信设施尚未造成严重后果的也成立犯罪。但如果这样
解释,则会导致诸多不协调现象:一是与刑法总则第15条关
于过失行为只有造成严重结果才成立犯罪的规定不协调;
二是与过失破坏交通工具、交通设施等犯罪相比不协调;三
是与故意损坏广播电视、公用电信设施尚未造成严重后果
的处罚不协调。因此,应当认为,刑法第1:24条第2款规定的
“过失犯前款罪”仅指过失犯前款罪中造成严重后果的犯
罪。再如,一个行为如果在符合法条要求的前提下超出了该
法条的要求,也没有其他可适用的法条,则依然应适用该法
条。如刑法第329条第1款规定:抢夺、窃取国家所有的档案
的,处5年以下有期徒刑或者拘役。倘若行为人以暴力相威
胁“抢劫”国有档案,应当如何处理?或许人们会解释道:“既
然刑法只规定了抢夺,而没有规定抢劫,根据罪刑法定原
则,当然应以无罪论处。”可是,从规范意义上说,抢劫行为
已经在符合抢夺要求的前提下超出了抢夺的要求,既然如
此,当然可以将抢劫国有档案的行为认定为抢夺国有档案
罪。o同样,如果只是以“刑法规定原本如此,解释者无能
为力”为由,维持不协调、不正义的局面,则是一种不负责任
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的态度。
(四)刑罚必须与犯罪相适应。由于罪刑相适应的
具体表现随着时代的变化而变化,所以,严格限制死刑也
成为罪刑相适应观念的重要内容。罪刑相适应的理念不仅
影响刑罚的适用,而且影响对刑法规定的解释。但是,一
些人虽然有罪刑相适应的观念,却不顾及条文的法定刑轻
重,仍按用语的字面含义解释,使较重的行为也涵摄在法
定刑较重的罪状中,或者相反;一些人主张限制死刑,但
面对具体条文时,却没有做出限制死刑的解释。例如,绑
架罪的法定刑很高,必须将绑架解释得更为严格。可是,
解释者常常将绑架与非法拘禁解释得只是目的不同,不少
人甚至认为绑架不需要暴力、胁迫与麻醉方法。再如,人
们主张限制死刑,可是在解释刑法第50条时,认为只要行
为人在死缓期间故意犯罪,不管是犯罪预备还是犯罪未
遂,不管故意犯罪是否表明死缓犯人抗拒改造,也不管是
否两年考验期限已满,都应当执行死刑。这便使得限制死
刑的理念在现行刑法之下难以实现。
如果解释者心中有罪刑相适应、禁止残酷的刑罚、死
刑必须受到严格控制的理念,并以该理念指导刑法解释,
就不至于单纯从字面上解释刑法条文。非常明了的是,刑
法条文是基于对犯罪的整体评价规定法定刑的。既然如
此,对罪质相同、类型不同、法定刑有异的犯罪的构成要
件进行解释时,就必须使不同构成要件所涵摄的行为与其
法定刑相称相应。例如,必须将绑架罪的构成要件解释得
比非法拘禁罪更为严格,使绑架罪的危害性重于非法拘禁
罪。同样,限制死刑的观念是值得提倡的,而就当下情形
而言,限制死刑的当务之急是限制执行死刑。所以,一方
面,解释者应当将刑法第50条的“故意犯罪”解释为明显
反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪@,而且不包
含预备行为。另一方面,对于已经故意犯罪的,也应解释
为只有在两年期满以后才能执行死刑。因为死缓制度原本
就是应在两年期满以后执行,而且这一解释有可能使一些
已经有故意犯罪行为的死缓犯人再通过立功避免死刑的执
行o,从而实现限制死刑的理念。
应当说,不会有入否认刑法解释应当以刑法理念为指
导,解释结论应当符合刑法理念,那么,为什么理论上与实
践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢?分析
其原因可能具有意义:
首先,解释者虽然就刑法理念著书撰文时,显露出妥
当的刑法理念,但由于刑法理念没有成为其内心深处的想
法与观念,只是停留在口头或者书面文字中,所以不能将
刑法理念贯彻到解释结论中。由此看来,解释者只有心中
充满正义理念,才不至于使刑法解释偏离正义理念。诚所
谓“只有自己是正义的,才能认识正义的事情”∞。
■皿圈■囹
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其次,解释者或许心中存有刑法理念,但可能因为不
善于运用各种合理的解释方法,所以不能得出符合刑法理
念的解释结论。所以,善于运用各种合理的解释方法显得
十分重要。解释方法可谓无穷无尽,但没有一种解释方法
可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念,又不超出刑
法用语可能具有的含义。为了追求正义理念、实现刑法目
的,解释者必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释
方法。
再次,解释者也许内心装有刑法理念,但由于固守对
刑法条文的先前理解,导致解释结论符合刑法理念。大部
分刑法用语都具有多种含义,其可能具有的含义也会比较
宽泛,而解释者总是对刑法用语存在先前理解,但是,解
释者不可固守先前理解,而应当将自己的先前理解置于正
义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如
果先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平
地处理现实案件,便可以坚持这种先前理解。但是,当自
己的先前理解有悖正义理念、或与刑法的相关条文存在矛
盾、或不能公平地处理现实案件时,必须放弃它。放弃先
前理解之后,应当寻求新的解释结论,再将新的解释结论
置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检
验,直到得出满意的结论为止。例如,面对组织他人向同
性卖淫的案件时,解释者可能因为先前理解认为向同性卖
淫不属于卖淫。但是,卖淫是指以营利为目的,满足不特
定对方的性欲的行为,故向同性卖淫也属于卖淫;组织他
人向同性卖淫的行为,同样侵害了刑法规定组织卖淫罪所
意欲保护的法益。所以,解释者必须放弃先前理解,重新
解释法条。易言之,解释者必须注意到正义的诸多层次,
各种不同的可能。面对有疑问的条文时,应当想到各种可
能的意义,提出各种不同的假设,对各种观点进行充分的
论证、反复权衡,看哪一种解释结论最符合正义理念。
又次,解释者可能具有刑法理念,但过于使刑法用
语封闭化,导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理
念的解释。解释者应当懂得,生活事实在不断变化,刑法
用语的含义也在不断变化。 “任何一种解释如果试图用最
终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地
吞噬文本的生命。”o解释者应当正视法律文本的开放
性,懂得生活事实会不断地填充法律的含义,从而实现刑
法理念。
最后,解释者可能认为,只要将妥当的刑法理念灌输到
司法人员大脑中即可,而不需要将刑法理念具体化于刑法
条文的解释中。可是,如果刑法理念不具体化于刑法条文的
解释中,即使刑法理念存在于司法人员的大脑中,也难以充
分发挥其应有的作用。例如,如将不对刑法第50条的“故意
犯罪”作限制解释,就不利于实现减少执行死刑的理念。所
以,学者们不能只是抽象地宣传刑法理念,还必须将刑法理
念贯彻到具体条文的解释结论中。
注释:
①⑥⑦④【德】H·科殷:《法哲学>,林荣远译,华夏出版社2003年
版,第10页,第213页,第165页,第9页。
②【德】拉德布鲁赫:《法学人fq),碧海纯一译,东京大学出版会
1973年版,第33-34页。
③【德】亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书
出版有限公司2000年版,第155页。如无特别说明,本文以下所称正义
理念皆从广义,而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正义理念”两
个术语。
④【美】E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来
译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
⑤【英】G·D·詹姆斯:《法律原理>,关贵森等译,中国金融出版社
1990年版,第50页。
⑧⑨[德】伯恩·魏德士:《法理学>,丁小春、吴越译,法律出版社
2003年版,第75页,第80页。
④[德】亚图·考夫曼:《法律哲学>,刘幸义等译,台湾五南图书
出版有限公司2000年版,第122页。
⑥【法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出
版社1987年版,第63页。
⑩[日】前田雅英:<刑法总论讲义>,东京大学出版会1998年第3
版,第85页。
⑩张明楷:《刑法分则的解释原理),中国人民大学出版社2004
年版,第336页以下。
⑩或许有人认为,对此可以认定为想象竞合犯,从一重处罚,或
者虽承认法条竞合,但采取重法优于轻法的原则。但是,首先,如果将
招摇撞骗罪解释为包含骗取财物,它与普通诈骗便不是想象竞合的
关系,只能是法条竞合。其次,刑法第266条明文规定只能采取特别法
条优于普通法条的原则,如果采取重法优于轻法的原则,则违反刑法
第266条。
@当然,如果以国有档案也具有财物的属性,而且抢劫罪不以
数额较大为起点为由,主张对抢劫国有档案的行为以抢劫罪论处,也
是一种思路。笔者只是以抢夺与抢劫的关系为例,说明可以通过当然
解释将抢劫国有档案的行为认定为抢夺国有档案罪。至于对抢劫国有
档案的行为是认定为抢劫罪,还是认定为抢夺国有档案罪,仍需讨论。
⑩从死缓制度的精神来看,有的死缓犯基于值得宽恕的原因实
施的故意犯罪,并不表明行为人抗拒改造情节严重时,应当排除在执
行死刑的条件之外。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗
拒改造情节恶劣”,新刑法修改为“故意犯罪”只是因为人们认为标
准不明确,而不是内容有缺陷。既然如此,就应当围绕“抗拒改造情节
恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。
⑩张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第425页。
⑩【英】韦恩·莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社
2003年版,第555页。
■皿圃—固
14 万方数据万方数据
刑法理念与刑法解释
作者: 张明楷
作者单位: 清华大学法学院,北京,100084
刊名: 法学杂志
英文刊名: LAW SCIENCE MAGAZINE
年,卷(期): 2004,25(4)
被引用次数: 21次
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