室外公共艺术作品

未经著作权人许可,公众能否将其对公共场所艺术作品的复制成果进行商业性再利用,已经引起了人们的关注。由于保护著作权人对作品的专有权,是我国著作权法追求的目的价值取向,权利法定和不得以营利为目的使用作品,也是我们在判断是否属于著作权合理使用行为时,应当遵循的两个重要标准。因此，笔者认为，依据现行法律法规和相关司法解释的规定，公众未经著作权人许可，将其对公共场所艺术作品的复制成果进行以营利为目的的再利用行为，侵犯了著作权人的复制权和对作品复制件的发行权,依法应当认定为侵犯著作财产权的违法行为。 一、我国著作权合理使用的目的价值取向 从哲学意义上讲，价值是指客体对主体需要的满足。但在法学研究中，法律的目的价值是指称法律在发挥其社会作用的过程中能够倡导、增进、保护和弘扬哪些价值。 纵观世界各国立法，以著作权合理使用法律制度对著作权人的作品专有权予以限制，已成通例。其目的在于，平衡著作权人与社会公众间的利益关系，促进科学文化技术的广泛传播。但在著作权领域始终存在着一对矛盾，即著作权人对作品的独占与公众最大限度地获取科学文化知识欲望间的矛盾。当二者发生矛盾时，著作权法决不可能均等保护，如何处理才能达到人们所期待的平衡状态呢？我们的首要途径，是借助法律目的价值的位阶理论对二者的价值作出合理取舍，优先保护最核心的价值，方能实现真正的平衡。所谓法律价值的位阶，就是主体从自己的根本利益出发，对于基于自己的需要的重要性和获得满足的优先性而对法律价值内容或者元素进行的排序，那些主体认为特别重要的价值内容或元素当然就会被排在首位，与这首位的价值内容或元素的重要性相比居于次要地位的价值被排在次一级位置，循此而顺推，在法律价值中就形成一个按照对于主体而言的重要性程度不同而相应地就有地位高低和前后顺序之别的法律价值元素的等级结构。[5]   由此可见，在多元化的价值体系中，法律应当首先保护顺位在先的价值，只这样，才能充分体现法律的伦理正当性。与社会公众接触和利用作品的价值相比，著作权人的专有权显然居于优先顺位，因为，作者的智力性创作活动是作品的本源，同时也是文学、艺术、科学得以产生的基础和不竭的动力。不难想象，若著作权人的作品可被他人随意利用，著作财产权被受到任意侵害,作者的创作积极性定会荡然无存，创作效率低下,我们的社会文化决不可能如此繁荣，社会历史也决不可能如此多姿多彩。因此，国际上关于对著作权合理使用的范围逐步缩小,适用条件也有更为严格的趋势，如《伯尔尼公约》第九条第二款规定，本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益。[1]  虽然公约仅仅是对作品复制作出了原则限制，但已充分体现了公约在对待著作权人与被许可复制人的关系上，完全是以著作权人的专有权为本位和目的价值取向的。中国是该公约成员国，理应在国内立法中坚定地贯彻这一价值取向。在司法实务中，在既定的法律框架下，尤其是在法律规定的边缘模糊区，当二者的价值发生冲突时，特别是在同一法律条文，由于规定不明确，导致既可作出对著作权人有利的解释，也可作出对社会公众有利的解释时，我们应当优先考虑的是前者，而非后者。 二、我国著作权合理使用判断标准的建构 有学者认为, 对著作权合理使用的判断标准的国际立法模式主要有三种,即因素主义、规则主义和因素主义与规则主义二者相结合的模式，中国、日本等大陆法系国家多采用规则主义模式，所谓“规则主义”是指法律采用列举方式对构成合理使用的行为类型作出具体规定，符合这些类型的行为就构成合理使用。[9] 笔者认为：我国《著作权法 》第二十二条的确采取了列举的方法规定了合理使用的相关情形，但《著作权法实施》第二十一条又对合理使用引入了原则性规定，即“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”我国实际采用的是原则+规则的立法模式。对合理使用的具体判断标准，最具代表性的国际立法是“三步检验法”和“四个检验标准”所谓“三步检验法”，根据有关国际公约，合理使用应当符合三个法定要件，即有关的使用是就具体的特殊情况而言，该特殊情况下的使用没有影响著作权人对于作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法权益；所谓“四个检验标准”，美国版权法第107条规定，判断某一使用是否合理，可以通过以下四个标准：第一、使用的目的和特点，包括该使用是否具有商业的特性，或者是否为了非赢利的教育目的。第二、享有版权作品的特性，即作品是真实性的还是虚构性的，法律对于虚构性作品的保护范围要大于对事实作品的保护。第三、与享有版权作品的整体相比，使用的数量和质量。第四、对于享有版权作品的潜在市场价值来说，使用所具有的影响。即是否有可能损害（而不是已经）作品的市场和价值。[3] 上述两种标准，前者侧重于从宏观上考虑使用作品对著作权人权益的影响程度，确定合理使用的判断标准，显得过于抽象，给法官留下太多的自由裁量空间，不利于对著作权人的保护；后者则侧重从微观角度去把握，但因所使用的作品与被使用的部分与整体的比例关系和对被使用作品潜在市场价值的影响，缺乏具体的操作标准，是否属于合理使用，必须结合个案具体确定，不利于对作品使用人的保护。                            为了便于指导司法实践，我们有必要从国际立法成例中吸取养份，结合我国现行法律，对我国著作权合理使用的判断标准作如下概括：一、使用作品的行为，必须是法律明文授权的，即对著作权合理使用的行为方式和程度方面，应当坚持权利法定原则。因为，著作权人以外的人在某些情况下使用他人已发表的作品，也就是行使依法本属于著作权人有权行使的权利。[4] 那么，超出法律明文授权之外的行为就应当归著作权人行使，他人若未经许可擅自行使的，则构成侵权。事实上，这一判断标准已为《著作权法实施条例》第二十一条所采纳。此标准的确立，有利于防止法官对合理使用的行为类型作扩大解释，损害著作权人的合法权益；二、使用作品限于以个人学习、研究、欣赏、珍藏和社会公益为目的，不得进行商业性利用。从我国《著作权法》第二十二条的规定看，无论是个人，还是单位对作品的利用，至少在逻辑上，不应包括商业性利用。相反，若允许他人无偿使用著作权人的作品而获利，则明显损害了著作权人的基本财产权益，也违背了等价有偿的基本民法原则；三、所使用的作品必须是已发表的作品,但图书馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品除外。因为这类单位所收藏的作品可能包括已经发表和未发表的作品，若以保存版本的需要对未发表的作品进行复制的行为，仍属合理使用的范围；四、不得损害作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。在作品使用人的行为符合前三项标准时，有时仍可能造成对著作权人的侵害。因此，我们有必要从最大限度保护著作权人的合法权益出发，将本条作为兜底条款。如果所使用作品的数量过大，或使用行为对作品的潜在市场、价值有损害可能时，著作权人便可援引此条款，将其排除在合理使用之外。 三、公共场所艺术作品合理使用行为的界限 由于陈列在公共场所的艺术作品多与特定的历史事实、历史人物或民间传说相联系，著作权人通常以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型，如绘画、书法、雕塑等方式，表达自己对这些虚构的或客观事实的内心感悟。将其陈列在公共场所，对特定的历史事件、人物具有较强的纪念意义，对公民也具有一定的教育和感化作用。为了让公众更加便利地接触这些作品，法律允许社会公众可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，对作品进行使用，同时又必须对使用的方式和程度予以限制，方能达到平衡著作权人和公众间利益关系的目的。 1、使用方式。我国《著作权法》第二十二条第一款第十项将其限定为“临摹、绘画、摄影、录像”四种形式，除临摹应予区别对待外，对室外艺术作品进行绘画、摄影、录像均涉及到著作权人的法定复制权问题，因为临摹可分为有创作成分的临摹和没有创作成分的临单纯临摹，其中，有创作成分的，临摹人对其成果享有著作权，但此时仍然涉及到原著作权人的演绎权问题，即临摹人在实施临摹行为前、或对临摹作品进行出版发行前，均应经原著作权人同意；而没有创作成分的临摹，因其只是对原作品的客观再现，则应当归属于著作权人的法定复制权。理论界将复制的形式分为三种：第一种是不改变作品载体体现方式的复制，如印刷、复印、手抄、摄像等；第二种是将作品由无载体变为有载体的复制，如录音、录像；第三种是将作品由二维变为三维图形或将三维变为二维图形的复制，如根据建筑作品的图纸进行施工。 [2]《伯尔尼公约》将复制权解释为以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。 我国著作权法将复制权解释为以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。可见，法定复制权包含了以十分广泛的形式再现作品的权利，但公众在著作权合理使用制度下的复制权是有限的，若在行为方式上不加任何限制，复制行为极有可能直接损害作品本身，进而损害著作权人的其他财产权益。从立法技术角度观察，《著作权法》没有在临摹、绘画、摄影、录像后加上“等”这一概括性词语，表明了立法者的谨慎授权态度。因此，社会公众在合理使用制度下，所能采取的复制方式，仅限于法律规定的范围内，不能任意延展到著作权人依法享有的其他复制方式。 2、使用程度。所谓使用程度,即指公众对公共场所艺术作品的复制成果能否再利用,以及利用的方式和范围。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“对前款规定艺术作品的临摹、、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”该司法解释允许复制人可以合理的方式和范围再行使用其复制成果，如何判定“合理的方式和范围”，却没有进一步界定。有人甚至根据法无禁止即自由的原则，认为《著作权法》第二十二条第一款第（十）项没有强调是否应当考虑使用人的行为目的，从司法解释的本意来分析，应该说包括了以营利为目的的使用。[10]  笔者认为，对最高人民法院的司法解释作如此理解，理论上不能成立，实践中也是有害的。 首先，在《著作权法》没有明确规定能否以营利为目的对复制成果再利用的情况下，人们可能形成两种理解，一是可以以营利为目的再利用，二是不能以营利为目的再利用。此时便产生了利益权衡和价值取舍问题，即人们应当在维护著作权人的利益和维护社会公众利益之间进行权衡，明确谁的利益应当优先考虑，最终在价值取舍过程中寻求平衡。著作权法以维护作者的权益为核心，对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律。[8] 根据本文对著作权合理使用价值取向的论述，在我国著作权法中，著作权人的利益始终是居于多元价值体系的第一位阶，其利益应当受到优先保护。如果我们作第一种理解，势必造成公众无偿获益，著作权人却不能获取任何对价，甚至可能造成较大损失的不利后果，因此，我们只能作第二种理解，方能与我国著作权法应当遵循的目的价值取向相契合。 其次，有无法律明文授权，是衡量著作权合理使用的重要判断标准。在法律没有规定的情况下，公共场所艺术作品的复制人将其复制成果以营利为目的予以再利用，由于缺乏法律依据，理应被认定为侵犯著作权的行为。这里，我们确有必要对“法无禁止皆自由”这一法谚在著作权合理使用领域的适用范围再考量。法无禁止皆自由是对私法自治原则的经典表述，所谓私法自治，是指在私法自治范围内，法律对于民事主体的意思表示，依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为规范民事主体之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。[7] 也就是民事主体可基于自己的意志，为或不为一定行为的自由。众所周知，即使在一般民事领域，私法自治的原则也不是绝对的，它仍将受到“禁止权利滥用原则”的约束。所谓权利滥用，是指权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的行为，滥用权利不受法律保护。《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对此作扩大解释，其内容包括禁止权利滥用原则。[6]  禁止权利滥用原则和公序良俗原则共同构成了权利人行使民事权利的边界，权利人超越边界的行为，可能损害国家、集体、社会和其他公民的合法权益，具有违法性，必将受到法律的否定性评价。由于作品的无形性，决定了著作权不是一种自然权利，其权项、权利范围、保护期限、合理使用、法定许可、强制许可均以法律明文授权为依据，因此，在著作权领域内，我们更应当强调权利法定原则，无论是著作权人，还是社会公众，其在私法自治原则下所享有的意思自由和行为自由，只能被限定在法律规定的幅度和范围内。我们决不能将私法自治原则绝对化，绝对化的理解，必然放纵公众滥用对作品的合理使用权，最终侵蚀著作权法律关系中的核心利益，即著作权人的合法权益。 最后，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，依法不应包括以营利为目的的再利用行为。根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院只能对审判实践中具体适用法律问题进行解释，而对因法律的规定需要进一步明确具体含义的解释权，依《立法法》第四十二条规定，应由全国人大常委会行使。《著作权法》第二十二条第一款第（十）项是否应当包括允许社会公众对其复制成果以营利为目的进行再利用，属于法律的具体含义不明的情形，已不属最高人民法院进行司法解释的权限范围。相反，假定该司法解释包涵以营利为目的的利用，则明显违反了国际公约义务。因为，我国已于1992年加入了《世界版权公约》，该公约规定，在规定合理使用对著作权进行限制的同时，要求有关当事人必须保证著作权的各项权利得到“合理有效的保护”。1971年巴黎会议对此作了进一步说明，根据该公约的规定，“任何国家不得放弃对任何复制权的保护。”[2] 不难发现，若许可他人以营利为目的对复制成果再利用，那么，著作权人对陈列在公共场所艺术作品的复制权几乎丧失贻尽，与放弃对此类复制权的保护别无二致，此时，我们对该条文应当具有的正确内涵就不言自明了。 四、社会公众擅自对公共场所艺术作品的复制成果进行商业化再利用的行为属侵权为 (一)以营利为目的,对公共场所艺术作品大量复制的行为,侵犯了著作权人的复制权。在著作权合理使用制度下，公众对公共场所艺术作品复制的目的必须基于个人学习、欣赏、研究、收藏和社会公共利益为目的。而以营利为目的地复制，不论是将复制品作为商品包装、装潢、商标，还是作为推销商品的广告，因其针对的是不特定的社会公众，为了达到足够的受众面，经营者必须进行大量复制，才能满足信息传播的需要，最终实现推介特定商品或服务的目标。正是这种大量复制，往往与著作权人本人的复制数量形成巨大的反差，有时可能是数百倍，甚至数千倍，使著作权人本人对其作品复制的市场价值大大降低。因此，公众对复制成果予以营利性再利用的行为，无论是行为目的，还是复制品占整个作品复制数量的比例，均不符合著作权合理使用判断标准,不能归属于合理使用范畴。 （二）以营利为目的，对公共场所艺术作品的再利用，侵犯了著作权人的发行权。所谓发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。一般认为，作品复制后，如果不向社会发行，就限制了向社会传播作品，不能很好地满足公众的合理需求，也无法实现作品所追求的经济利益。因此，发行权是一项重要的财产%