论正当防卫

开放教育试点法学专业本科毕业论文 开放教育试点法学专业本科毕业论文 论 正 当 防 卫 姓　　名　　周万超　　　 学　　号　　061180030　 学　　校　　漯河电大　　 指导教师　　张　津　　　 目 录 论文摘要………………………………………………………………………1 关键词…………………………………………………………………………1 正文……………………………………………………………………………2 一、防卫必须是针对不法侵害行为…………………………………………2 (一)何为不法侵害……………………………………………………………2 (二)不法侵害的范围是什么…………………………………………………3 二、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行……………4 (一)不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的…4 (二)不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的…5 三、防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害……………………5 四、特殊防卫…………………………………………………………………8 参考文献………………………………………………………………………7 论文摘要 我国《刑法》对公民享有正当防卫权作了明确，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。只有合法的防卫行为，才属正当行为，不负刑事责任。因此，正确认识正当防卫和实施正当防卫同等的重要。本文就是从正当防卫的前提--不法侵害入手，结合正当防卫的适用条件，进一步解释了正当防卫的涵义。并对实施正当防卫行为要在什么样的限度之内，针对什么样的行为可以实施正当防卫等问题谈了一些自己的看法。 关键词：正当防卫 不法侵害 限度 特殊防卫 论正当防卫 所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。由此可见，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的-一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。所以说正确认识正当防卫对我们具有重要的意义，在此，笔者谈一些自己对正当防卫的认识。 新刑法第二十条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，与原刑法第十七条第一款相比： （一）扩大了正当防卫的范围，增加规定对侵害国家利益的行为可以实行正当防卫，并从法条上进一步明确了对侵害公民财产权利的行为可以实行正当防卫，不但突出了对国家利益及公民私有财产权利的刑法保护，满足了国家及社会的客观需求，而且扩大了正当防卫的范围，丰富了正当防卫的内涵。 （二）明确规定正当防卫的目的是“制止不法侵害”采用的是“对不法侵害人造成侵害”，使正当防卫的含义更明确具体，避免了原刑法关于正当防卫的规定违法定义规则的弊病。 因此，新刑法对正当防卫的修改，首先带来了正当防卫概念的变化，使正当防卫的概念更具体、更科学。 一、防卫必须是针对不法侵害行为 要正确理解正当防卫的涵义，首先要正确认识作为正当防卫条件要素之--的不法侵害，笔者认为应从以下两个方面来认识不法侵害。 (一)何为不法侵害，即不法侵害的涵义是什么？ 笔者是从字面上将不法侵害一词分开来理解的。不法是法律对侵害行为性质所作的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是不法侵害。此处的“不法”实则是“违法”的同义词。笔者认为，正如前苏联学者基里钦科所说的：……侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。 侵害即对某种权益的侵袭和损害。应当理解为是一种积极的攻击性行为，但并不限于积极的攻击性行为。所谓侵害，乃指对权利之现况发生不利之影响而言。正当防卫之侵害，依通说须出于积极行为，惟不作为对于结果亦有原因力，当然可以发生侵害，即系侵害，即足为正当防卫之对象，殊不必限于积极行为之侵害。例如对于无故滞留他人住宅内受退去之要求而不退去者，以实力强迫其退去。以及在不纯正不作为犯之情形下，对于不作为之人强迫其履行作为义务，在必要限度内均可成立正当防卫。 由此可以看出，所谓不法侵害就是客观上违反了现行法律的规定，侵犯某种公私合法权益的行为。 (二)不法侵害的范围是什么? 明确了不法侵害的含义，仅仅解决了什么是不法侵害的问题，作为正当防卫条件要素之一的不法侵害，其范围到底是仅指犯罪，还是兼指违法，对于正当防卫的认定同样起着不可忽视的重要作用。学术界对此有争议，司法实践的作法也不统一。归纳起来，主要有以下两种观点： 1、肯定说。该说认为我国刑法中的不法侵害不仅指犯罪行为，而且包括违法行为。此说在我国为通说。其具体理由是： 第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，都应加以制止，以保护合法权益。 第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法权益方法的应有作用。 第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。 2、否定说。该说认为我国刑法中的不法侵害仅指犯罪行为，不包括违法行为。只有当违法行为是具有社会危害性的犯罪行为时，才能对侵害行为人实施正当防卫。持该说的学者认为，一般违法行为虽然具有社会危害性，但不必采用正当防卫的手段去解决，而可以通过教育、调解、劝阻、行政处分等方法解决。只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切违法行为皆广泛地使用正当防卫，可能会给某些动辄行凶随意杀人伤人的人以可乘之机。 显然，否定说注意了正当防卫针对的不法侵害的危害程度、破坏性质，值得肯定。但将不法侵害局限为犯罪行为，无疑会限制防卫人的手脚，不利于鼓励公民与违法犯罪作斗争，与法律设立正当防卫的目的相悖。肯定说则在充分重视正当防卫这一抑制不法侵害手段作用的同时，走向了另一个对立面，忽视了正当防卫的性质――正当防卫是一种以“加害”方式制止不法侵害的具有暴力性质的非常手段。这又必然导致防卫权的滥用最终陷入“无限防卫权”的泥沼，同样与正当防卫制度的精神格格不入，也有违刑法谦抑性的要求。因而，上述两种观点都有其合理之处，又各有其片面性。此外，对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的-般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国1979年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。所以，作为正当防卫条件要素之一的不法侵害，应当既包括违法行为，也包括犯罪行为。但不论是一般违法行为还是犯罪行为都有应该实施正当防卫和刁二能实施正当防卫的情形，而不能简单地加以全盘肯定或一律排斥。 根据正当防卫的刑事立法宗旨，结合司法实践中的种种具体情况。笔者认为，只有那些社会危害性较大、侵害程度猛烈、又具有积极进攻性的紧迫行为，才有实施正当防卫的必要。综上所述，不难发现，能够实施正当防卫的不法侵害一般只能是以下几类： 1、破坏范围较广、危害性较大的不法侵害，如放火、爆炸等； 2、具有暴力性质的不法侵害，如杀人、强奸、抢劫等： 3、不危及人身安全，但对财产将不可避免地造成难以挽回损失的不法侵害，如盗窃、抢夺等。 二、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行 正当防卫作为一种保护合法权益的手段，只能在合法权益遭受客观、真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要。否则，如果不法侵害并不存在，只是由于行为人主观臆想，合法权益并未受到实际的不法侵害，正当防卫自然没有实施的必要。这个内容包含两层意思： (一)不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。假想防卫不是正当防卫，根据假想防卫对象的不同可以分为以下两类：其一，对事的假想防卫。不法侵害实际上并未发生，行为人却因种种原因，误认为某--合法权益正在遭受不法侵害，而对假想中的“不法侵害者”实施自认为的“防卫行为”。例如，甲女深夜一人在家，本已胆颤心惊，睡眠恍惚中猛见一黑影悄然逼近，以为是不法之徒，遂抓起床头柜旁一把剪刀，刺向黑影，致其重伤，开灯后才发现是其出差提前回家的丈夫，即属这一种。其二，对人的假想防卫。事实上确实发生了不法侵害，但行为在防卫过程中，却将并未参与不法侵害的人误认为是不法侵害人，对其实行了“防卫”。例如，甲与乙因口角被乙拳打脚踢，甲反击时，正好乙的兄弟丙上前劝架，甲误认为丙是乙的帮凶，抓起一木棒打在丙的头上，致丙昏迷。这即是典型的防卫对象错误的假想防卫。 (二)不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。可以从以下两个方面理解此处的“正在进行”其一，不法侵害迫在眉睫，若不及时加以反击，将即刻使合法权益遭受损失；例如：某日深夜；男青年杨某尾随下夜班的青年女工王某至无人处，拦住王某，拔出尖刀，逼迫王某与其发生性关系。王某开始假装顺从，乘杨某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将杨某刺死。即属这一种。其二，不法侵害危害性大，若不立刻加以制止，将使正在遭受不法侵害的合法权益蒙受更加巨大的难以挽回的损失。例如：李某趁赵某的丈夫外出打工，于夜晚窜入赵家，欲行强暴赵某，赵某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往李某身上猛刺。导致李某胸部、腹部多处被刺当场死亡。这属于典型的正当防卫，即我国刑法第20条规定的：对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 三、防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害 防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的，不属于正当防卫，应负刑事责任，即防卫过当。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定标准，但在法学界和司法实践中主要有以下三种观点： 1、基本相适应说。所谓基本相适应就是指防卫行为与侵害行为应当基本相适应。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，是防卫过当。 2、必需说。也可称为客观需要说。所谓必需说是指防卫必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度，这种必需手段和强度就是必要限度。 3、相当说。认为正当防卫的必要限度在原则-上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在于段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 上述三种观点。基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝对等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大。此种学说有利于保障公民正当防卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度。有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说是以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。 笔者认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益。因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。该标准大概可以从以下四方面认定：l、凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。2、为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害结果。3、对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫。4、采取制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。 应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。 四、特殊防卫 根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。 法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 总之，正当防卫行为是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产和公民的人身、财产安全。我们只有正确认识了正当防卫才可以在不法侵害行为正在进行的时候加以及时制止，使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时保护。另外，正当防卫还有利有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。对保护国家公共财产和公民个人的合法权益有着十分重要的意义。 参考文献： ①转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第696页。 ②韩忠谟著：《刑法原则》，台北三民书局；1981年5月增订版，第142页。 ③参见高铭喧主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，1986年版，第288-289页。 ④王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1998版，第193-194页。 ⑤韩轶. 特殊防卫权主体之审视 法商研究（中南财经政法大学学报）：法学版 200201