韩友谊司考刑法讲义

韩友谊：指导大家如何复习司法考试刑法总则部分 从总体上有这样的变化：一是单纯的法条记忆少了，需要理论深度的法条理解题多了。这样的题目成为没有时间进行长期专业学习和研究的考生面临的最大难题，出现即使拿着法条和教材也无法正确作答的情况。二是问题的综合性变强，很多难题的难点就在于需要考生有很强的综合运用知识的能力，做题时能够总分则结合。最典型的题目就是04年卷四第六题。一道题目中考的罪名是抢劫罪、强制猥亵侮辱妇女罪和盗窃罪，但用到的知识点却很多，包括抢劫罪的未完成形态、共同犯罪的未完成形态、另起犯意的处理、销赃罪的认识错误等知识点。 一、复习刑法需要时刻注意刑法知识的整体性特点 1、尽量对刑法有整体上的把握，在学习研究具体问题时能够高屋建瓴。 刑法作为一种禁止性，本身遵循着极强的规律在运作。总则的所有问题都是对这种规律的总结和细化。刑罚发动的前提是犯罪，犯罪的成立要求：一，行为人基于自己的自由选择破坏了自己在社会中应有的守法角色，因而具有了可谴责性——罪责成立，也就是我们所说的主观恶性（包括主体的内容）。二，作为现代刑法惩罚的对象，行为人必须客观地侵害了受到刑法所保护的利益——不法确立，也就是客观危害（包括客体）。所以对任何一个犯罪事实的判断，都必须以主客观相统一原则为圭臬。这一点在处理刑法总则中的难题如共同犯罪和认识错误时必不可少，而且非常有效。比如连续两年考查的侵占罪的认识错误问题，如果考生对主客观相一致原则能够牢牢把握的话，问题就会迎刃而解。04年刑法的大案例中第二个考查难点也是认识错误的问题，也需要使用主客观相统一的原则去解决。事实上这一原则不仅对于总则的内容很重要，更是对分则内容进行完整理解的前提。一句话：在看待刑法问题时永远要有主客观相一致原则作为衡量标 2、复习总则内容忌讳分条割目，零散掌握，而要时刻注意前后联系。 　　对看上去各自独立的法条内容的正确解释其实都是以其他法条的存在为前提的，总则的内容尤其如此。刑法的原则决定了犯罪概念的内容，对一种犯罪概念的接受导致特定的犯罪构成内容。在总则犯罪论中，重点是犯罪构成。其实犯罪论里所有的问题都是犯罪构成问题。故意犯罪的未完成形态是修正的犯罪构成，因为犯罪行为没有出现法条所确定的最终后果。共同犯罪是包括多个主体在内的特殊的犯罪构成问题。正当行为是排除不法或者罪责的行为，在形式上与犯罪构成相一致，但是因为缺乏可罚性而成为犯罪构成的例外。所以不要把所有的日常生活中的正当行为都当作是刑法上的正当行为，比如大喊吓走犯罪人的行为，就因其形式上与犯罪构成没有一致性而不能将其当作是正当防卫。犯罪构成内的各个要件之间也是前后关联，如刑法中关于故意和过失的规定，就不仅仅是心理意义上的故意和过失，更主要的是评价意义上的，即行为人对自己行为及其后果的危害性的判断，在主观方面中就包含了客体和客观方面的内容。行为人在日常看来是个故意的行为，而在刑法上却可能评价为是过失。比如行为人意图试试油漆是否能够点燃而用打火机点油漆，结果造成重大损失。虽然行为人点油漆的行为是出于日常用语中的“故意”，但是对危害结果——火灾的发生和发生危险却是过失的态度。根据刑法第14条的定义“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这里行为人不构成放火罪而仅成立失火罪。刑法有刑法的语言，不要用日常语言去生硬地理解刑法。正确的理解方式总是能够保证刑法内容的前后一致性。反过来能够保持刑法前后一致的理解也往往是正确合理的理解。 二、在复习内容上，一定要分清主次。 　　毕竟作为考试我们不能花费太多的时间在刑法上，而且长期的枯燥学习也会产生适得其反的结果。所以尽量减轻自己的学习负担是非常重要的。作为考查刑法知识和运用能力的考试，有一些考点作为刑法理论和立法以及实践就的重点和难点就是必考的内容。牢固掌握这些考点就可以轻松地应付任何一场出题正常的刑法考试，而且可以自己根据历年的出题规律预测今年的考试重点。这些重要的知识点在总则的犯罪论中有：主客观相一致原则，不作为、刑法上的因果关系、未成年人犯罪的处理、犯罪主观方面、事实认识错误、犯罪未遂和犯罪中止、共同犯罪的全部内容、想象竞合犯和牵连犯以及集合犯。在刑罚论中的考点是很分散的，基本上没有理论的考查，仅局限于具体的法条规定。如果泛泛的学习会出现记不住的情况，毕竟司法资格考试要求考生记忆的东西太多。如果花大力气去记忆又会导致时间分配不均匀，因小失大。建议最好对这一部分的内容进行比较细致的个性化总结，把分散的记忆点集合起来，会取到比较好的效果。如对于起算时间的规定，就做出下面的总结： 　　1、管制、拘役、有期徒刑的刑期，计算起点一样，即都是从判决执行之日起计算（分别是41、44、47条规定），注意不要混淆为判决确定之日起。（“判决执行之日”与“判决确定之日”是有严格区别的，因为判决确定之后，还有一个交付执行与监狱等刑罚执行机关的收监执行问题，中间尚有一段时间间隔。） 　　2、死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限，计算起点一样，都是从判决确定之日起计算（51、73条），不要混淆为执行之日起（这一点正好与上述管制等刑期起算点相反）。 　　3、死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起（51条）。 4、附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下（即主刑不是死刑或者无期徒刑、以及附加与管制的也无计算的意义），从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限（58条），不要混淆为假释期满之日起计算（刑法典中有一个地方是从假释期满之日起计算的，即第65条第2款关于构成累犯的前后两罪时间间隔）。 5、前罪被假释时，再故意犯罪而构成累犯的时间（５年），自前罪假释期满之日起计算，而不要混淆为假释之日。 6、假释考验期限，从假释之日起计算（83条），不要混淆为假释决定之日起。 　7、无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算（80条，当然此种情形下无期徒刑判决之前先前羁押的也不存在折抵问题）。 　8、追诉时效的期限从犯罪之日起计算，不要混淆为犯罪既遂之日起计算，如果犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算（89条）。（同样的道理，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算的问题也是如此）” 三、在复习时间的安排上，要循序渐进，做好。： 　　3月到四月中旬，重点复习刑法总则，分则问题可以先简单过一下。在复习时因为离考试还远，心态比较平和，所以抓住机会扩展自己的思维空间，多接受点教材里看不到的理论学说，并要进行比较充分认真的思考。千万不要听了就完事或者一听就接受。没有经过自己大脑思考的理论是不会成为自己解决问题的利器的。反倒会出现一听就懂、一看就会，但是一做（题）就错的情况。4月下旬到五月底，重点可以放在分则上，但是在复习分则时不要忘了利用总则的理论来分析分则的问题，尽量在复习时就作到分析问题总分则结合。6月份对总则进行一次全面的细致复习，思维不要展的太开，要有一定的针对性。关键是对细微之处予以充分注意。并联系分则的具体规定深化理解。最后在8月份突出重点地复习总则，并且要通过不断大量地做题来检验自己的复习效果并查漏补缺。考试前是不用看总则的理论内容的，只要看一下具体的重点需要记忆的地方就可以了。 韩友谊老师根据张明楷的观点为大家整理的司法考试刑法资料 1．放火罪。既遂是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。 2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，时决水罪，而不是爆炸罪。 3.破坏交通工具罪。处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具 4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。 5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。 6. 在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。 7. 在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。 8. 行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。同样，收买被拐卖的妇女儿童之后，对其以暴力、胁迫手段予以控制，然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的，也认定为绑架罪。 9. 出卖亲生子女，换取该子女的身价的，应按照拐卖妇女儿童罪来认定；拐卖儿童的，即使征得了儿童的同意，也成立拐卖儿童罪；而拐卖妇女时，如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的，原则上不成立犯罪。 10. 行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的，则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。 11. 行为人为了收买妇女儿童，而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童，然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童，应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。 12. 刑法第241条第6款规定，“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其它行为，如强奸、非法拘禁等，还要予以追究。 13. 实施破坏选举的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应该从一重罪重处罚。 14. 以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理；一贯以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重伤的，应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。 15. 拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐卖儿童罪进行数罪并罚。 16. 债权人利用胁迫手段迫使债务人还债，而债务人以对财物的占有和债权人对抗，这种对抗具有合法的理由，则债权人可能成立敲诈勒索罪；如果对抗没有合法的理由，就不成立敲诈勒索罪。 17. 使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人当场写出免除债务的承诺书的，宜认定为抢劫罪。 18. 占有型的财产犯罪中，行为人主观上具有排除权利人的占有和所有，使财物成为自己所有的财物之意思，同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的，成立故意毁坏财物罪。 19. 行为人对被害人实施暴力，要求其交出财物，但被害人身无分文，行为人强令被害人立即从家里拿来财物，或者一道前往其家中而取得财物的，成立抢劫罪；行为人实施暴力后发现被害人身无分文，然后强令被害人日后交付财物，原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪，进行数罪并罚。 20. 行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后产生非法占有的犯罪故意，进而取走财物的，不是抢劫罪。强奸之后产生非法占有的故意，趁被害人昏迷而非法占有其财物的，应该认定为强奸罪和盗窃罪，数罪并罚。行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为，在此过程中产生非法占有故意，并抢走或者夺走被害人财物的，则成立抢劫罪。 21. 转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有特别的限制。行为人在被害人家里盗窃财物，出门遇见人，以为是事主，为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的，仍然成立抢劫。 22. 行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪。 23. 抢劫罪中，使用暴力致人死亡，“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。在故意杀人而抢劫的情况下，没有将人杀死的，则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。 24. 抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准，即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制，就是抢劫罪的既遂。刑法第263条规定的8种法定刑升格情形中，仍然存在抢劫罪未遂的情况，没有使被害人丧失对财物的控制的，仍然成立抢劫罪的未遂。 25. 对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应认定为入户抢劫；行为人以入户抢劫为目的，入户后迫使被害人离开其居住地点，从而强取财物的，认定入户抢劫。抢劫致人重伤或者死亡的，不论是抢劫本身的手段行为造成，还是转化型抢劫中的行为造成，都认定为这里的加重结果犯。 26. 携带凶器抢夺的，只要行为人对凶器有实际的控制和支配即可。如甲使乙携带凶器与自己同行，具有紧急时候使用的意图，即使甲亲手抢夺被害人财物，也认定携带凶器抢夺。 27. 甲乙合谋，然后由认识丙的甲将丙骗到外地游玩，由乙给丙家人打电话索要财物，否则就“撕票”。不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪。 289. 敲诈勒索罪中，被害人出于恐惧的心理给其财物的，成立敲诈勒索罪的既遂；如果被害人出于同情或怜悯的，则成立敲诈勒索罪的未遂。 29. 数人共同管理某种财物，而且相互之间存在主从关系，一般认为下位者不存在对财物的占有，如果下位者非法占有的，成立盗窃罪；但是，若下位者有上位者的明确委托和熟悉关系的委托，则下位者非法占有的，成立侵占罪。 30. 盗窃罪中，窃取行为不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非胁迫的手段（平和手段），违反财物占有的意志，将财物转移为自己或者第三人占有。 31. 盗窃罪的既遂标准，原则上是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了财物，都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的，在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁，意图以后再去捡回。不管行为人是否真去捡回，也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时，还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定，一般来所，体积小、易于控制的财物，以行为人实际控制为犯罪既遂；体积大、不易控制的财物，以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。 32. 意图盗窃大量财物，但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物，因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准，所以，上述情形应该认定为犯罪未遂。 33. 诈骗罪中，被害人因为认识错误而处分财物，这里“处分”有：直接交付财物、承诺行为人取得财物，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己应该缴纳的费用的。 34. 使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物，即使向被害人支付了相当价值的物品，也宜认定为诈骗罪，如欺骗他人购买数万元的物品。 35. 双重买卖的情况下，将已经出卖某人的财物再次出卖的，如果并没有对财物的占有，行为人获取第三人的财物的，成立诈骗罪；如果行为人暂时占有出卖物，出卖给第三人，使得第二人受到损失的，认定为侵占罪。 36. 向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等，采取欺骗方法获取其财物的，认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。 37. 行为人借用他人手机，以借口走出被害人视线外，然后带着手机逃走的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。 38. 窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退换，还是成立窝赃罪或销赃罪，不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有。 39. 在侵占罪中，“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义：将自己原来占有的财物变为自己所有的财物，可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务，或者拒绝归还。 40. 行为人合法占有他人的财物后，将该财物非法据为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等原因，使被害人免除返还义务的，仅认定为侵占罪。因为据为己有在前，后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有，仅侵犯了被害人的同一种法益，属于不可罚的