仲裁第五、六讲仲裁协议

null仲裁法学仲裁法学 华东政法大学民诉法教研室第五讲 仲裁（一） 第五讲 仲裁协议（一） 教学目的和要求 本讲目次 概念、法律特征、作用、性质 种类、形式、有效条件、基本内容、可分性 第1节仲裁协议的概念、特征、作用、性质第1节仲裁协议的概念、特征、作用、性质一、仲裁协议指当事人在中订明的仲裁条款，或以其他方式达成的提交仲裁的面协议 仲裁条款示例：（1）任何产生于本协议或与本协议相关的争议或分歧应按照北京仲裁委员会目前有效的调解和仲裁规则，由该规则委任的一名或数名仲裁员最终解决。 （2）本合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的《交货共同条件》。null（3）贸法会推荐的示范仲裁条款：凡由于本合同而引起的或与本合同有关的，或由于本合同的违约、终止或无效而引起的或与本合同的违约、终止或无效有关的任何争议、争端或请求，均应按照现行有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行仲裁解决。 当事各方可能愿意考虑增列： （a）指派当局应为…（机构名称或人名）； （b）仲裁员人数应为…（一名或三名）； （c）仲裁地点应为 …（城市或国家）； （d）仲裁程序中使用的语言（一种或数种） 应为…。二、仲裁协议的概念二、仲裁协议的概念《合同法》第2条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 仲裁协议：各方当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议，提交仲裁解决的书面契约。三、仲裁协议的法律特征三、仲裁协议的法律特征（一）仲裁协议是当事人共同表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿（仲裁合意）的法律 （二）仲裁协议中当事人的权利义务具有同一性 （三）仲裁协议的内容具有特定性，即当事人提交仲裁解决的事项具有法律规定的可仲裁性 （四）仲裁协议具有广泛的约束力 （五）仲裁协议具有可分性（独立性/自主性）合同的法律特征合同的法律特征（一）合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为。首先，合同的成立须有两个或两个以上的当事人；其次，合同的各方当事人须互相或平行作出意思表示；再次，各方当事人的意思表示须达成一致，即达成合意或协议，且这种合意或协议是当事人平等自愿协商的结果。 （二）合同是以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的。合同当事人签订合同的目的，在于为了各自的经济利益或共同的经济利益，因而合同的内容为当事人之间财产性的民事权利义务。 （三）订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。这其中包括：合同的主体必须是合法，订立合同的程序必须合法，合同的形式必须合法，合同的内容必须合法，合同的履行必须合法，合同的变更、解除必须合法，等等。  （四）合同依法成立，即具有法律约束力。所谓法律约束力，是指合同的当事人必须遵守合同的规定，如果违反，就要承担相应的法律责任。四、仲裁协议的作用四、仲裁协议的作用仲裁协议是现代民商事仲裁的基石： （一）仲裁协议用来证明当事人之间进行仲裁的合意 （二）仲裁协议确定了进行仲裁的义务 （三）仲裁协议是仲裁庭权利的来源 （四）仲裁协议确立了仲裁庭管辖null五、仲裁协议的性质 （一）诉讼法契约说 （二）实体法契约说 1）仲裁协议的主体资格、一般原则、形式及法律效力都要适用关于民商事法律行为、契约制度的一般规定。2）任何实体法上的契约，都是当事人设定具体法律关系的形式，仲裁协议也是如此。 （三）混合说 （四）独立类型契约说第2节仲裁协议的种类、形式、有效条件、内容、第2节仲裁协议的种类、形式、有效条件、内容、一、仲裁协议的种类：仲裁条款和提交仲裁协议 仲裁条款着眼于将来，而提交仲裁协议则着眼于过去。前者最为普遍，通常包括在当事人之间的主合同内，是把将来的争议提交仲裁的约定，后者是将现存（已发生）的争议提交仲裁的约定。仲裁条款通常很短。而提交协议通常很长。二、仲裁协议的形式二、仲裁协议的形式仲裁协议必须采用书面形式，实践中有三种存在形态： （一）经典型书面仲裁协议 主合同条款式仲裁协议 主合同之外的独立仲裁协议 （二）引用型书面仲裁协议 （三）函电型书面仲裁协议三、仲裁协议的有效性要求三、仲裁协议的有效性要求（一）仲裁协议的当事人应是合格的签约主体：依据适用于他们的法律，须具有法律行为能力 （二）意思表示真实：自愿达成；意思和表示一致 （三）仲裁协议依据适用于当事人的法律必须是有效的，或者未指明适用法律时，依据裁决作出地法律必须是有效。即：协议不应是无效、不可操作或无法履行的（纽约公约第2.3条）null（四）涉及现存或将来的争议 （五）这些争议产生于确定的法律关系，无论其是契约性或非契约性的 （六）涉及到可以通过仲裁解决的事项：可仲裁性 （七）协议是书面的：仲裁协议以书面作出，或者通过电报、电传、电传复印机、电子数据交换、电子邮件或者其他任何可以文本证明的通讯方式作出null合同生效的一般要件：《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：1)行为人具有相应的民事行为能力；2)意思表示真实；3)不违反法律或社会公共利益。 学理：具有相应民事行为能力、意思表示真实、合同内容不得违反强制性规范和公序良俗、合同标的确定和可能、合同形式合法。 四、仲裁协议的内容四、仲裁协议的内容（一）仲裁协议的法定内容 《仲裁法》16条：仲裁协议应当具有下列内容： （1）请求仲裁的意思表示； （2）仲裁事项； （3）选定的仲裁委员会。 null（二）仲裁协议的约定内容 （1）仲裁地（尤其临时仲裁） （2）仲裁裁决的效力 （3）仲裁员的人数 （4）仲裁庭的成立 （5）临时或机构仲裁 （6）填补仲裁庭中的空缺 （7）适用法 （8）缺席条款 （9）语言 （10）其他程序事项第六讲 仲裁协议的效力及其认定第六讲 仲裁协议的效力及其认定教学目的和要求 本讲内容目次 仲裁协议的效力 认定仲裁协议效力的依据及机构 效力向未签字方的扩张（仲裁协议的第三人） 仲裁协议的瑕疵类型及瑕疵的补救 不可操作或无法履行的仲裁协议认定举例 第1节 仲裁协议的效力及其扩张第1节 仲裁协议的效力及其扩张一、仲裁协议的效力：防诉抗辩的效力 签订了仲裁协议的一方当事人，违背双方当事人之间订立的将争议提交仲裁解决的约定，就该争议向法院起诉后，另一方当事人以仲裁协议为依据，向法院提出抗辩，用以请求法院驳回对方当事人的起诉。 （一）对双方当事人的法律效力：限定了双方当事人对纠纷解决方法和纠纷解决机构的选择权，并使当事人承担了履行裁决的义务null（二）对法院的法律效力：排除法院的司法管辖权 否定、肯定（实质是对处分权的法律上的确认） 或裁或审原则 （三）对仲裁庭的法律效力：授予仲裁庭管辖权并引导仲裁程序的进行 1.没有仲裁协议就没有仲裁庭的管辖权； 2.限定仲裁的范围； 3.引导仲裁庭按照特定的程序进行审理和裁决。null二、认定仲裁协议效力的法律依据 （一）国内仲裁：内国法 （二）国际仲裁：仲裁协议的准据法 1.依据双方当事人在仲裁协议中约定的支配其仲裁协议的法律； 2.在双方当事人缺乏对适用于仲裁协议效力的法律的明示选择时，往往依据仲裁地法； 3.在有些国家，采用非限制性的做法； 4.国际仲裁近期实践：国际惯例与要求+当事人公平合理的期待及明示的共同意愿（淡化地域色彩，“国际性争议以国际性方式解决”）。非限制性做法的示例非限制性做法的示例瑞士《仲裁法》第178条第2款规定，仲裁协议只要符合下列之一项，仲裁协议即为有效： （1）符合双方当事人自行选择的法律规定，或者 （2）符合争议标的适用的法律的规定，特别是符合主合同适用的法律的规定，或者 （3）符合瑞士法律的规定。null5.在我国，认定仲裁协议效力的法律依据主要包括： （1）国际法：1958年《纽约公约》、双边投资保护协定，司法协助条约 （2）国内法：《民事诉讼法》、《仲裁法》、《合同法》及司法解释等null三、认定仲裁协议效力的机构（认定仲裁庭管辖权） 1.从各国的立法和实践来看，有仲裁庭、仲裁机构、法院 2.我国采用并存体制，由仲裁机构和法院认定，肯定法院的最终决定权和特定情况下的仲裁机构的最终决定权。四、仲裁协议效力向未签约方的扩展（仲裁协议的第三人）四、仲裁协议效力向未签约方的扩展（仲裁协议的第三人）（一）变更 自然人姓名变更或法人名称变更 （二）继承 自然人： 法人： 合并 分立 null 债权让与 （三）转让 债务承担 合同主体的变更 概括转让 推定仲裁协议已经与主合同一同转让 （四）代理 直接代理：《合同法》第9条第2款 半隐名代理：《合同法》第402条 隐名代理：《合同法》第403条 （五）揭开公司面纱 1.公司集团是一个或同一个经济存在（联合经济实体） 2.傀儡公司第2节有瑕疵的仲裁协议第2节有瑕疵的仲裁协议一、仲裁协议的瑕疵类型 （一）无效（《仲裁法》第17条） 1.标的不能：约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围； 2.当事人不能：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议； 3.意思表示不真实：一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。 （二）可撤销：欺诈、重大误解、乘人之危 （三）不确定和不可操作null二、补救和异议 主要是针对仲裁协议的不确定和不可操作（欠缺履行性）而言 补充协议、合同解释 异议：谁向谁何时提出？三、有瑕疵的仲裁协议：示例1三、有瑕疵的仲裁协议：示例1 如有任何未决争议，该事项将提交中国国际商会。 （一）没有“仲裁”一词示例2示例2 所有相关于本合同产生的争议应首先提交仲裁。仲裁员应为双方当事人之间的双方协议指定的知名商会（如国际商会）。 （二）仲裁庭的委任不明确示例3示例3 因执行本合同而发生的争议，应提交北京仲裁委员会或法院依法解决。 （三）法院与仲裁的矛盾示例4示例4 仲裁 围绕本合同标的物发生的争议，双方应协商解决，协商不成的，交由相关方面的专家决定。 （四）标题与内容不符示例5示例5 合同争议经协商不能解决时，提交双方当事人所在地之外的仲裁委员会仲裁解决。 （五）仲裁机构不明确示例6示例6 执行本合同如有争议，提交北京仲裁委员会或上海仲裁委员会仲裁解决。 （六）有两个仲裁机构、仲裁地点示例7示例7 因本合同发生的纠纷由上海市松江区仲裁委员会仲裁解决。 （七）约定的仲裁机构不存在示例8示例8 合同中的仲裁条款：凡本合同项下争议提交斯德哥尔摩国际仲裁院仲裁解决。 合同中还规定：本合同适用Asbatankvoy格式（在该油轮租约格式合同中规定发生争议去美国仲裁协会仲裁）。 （八）仲裁条款和合并仲裁条文之间有冲突示例9示例9 所有相关于本合同产生的争议应交由北京的“贸仲”依据其2000年规则进行裁决。 （九）仲裁协议明示了已经过时的仲裁规则示例10示例10仲裁时，对于甲方的权利和义务根据英国法来确定，对于乙方的权利和义务根据韩国法来确定。 此项下争议应提交仲裁，仲裁由国际商会指定的仲裁员在日内瓦进行，依据委内瑞拉民法和法国民法中规定的仲裁程序，并适当考虑到仲裁地的法律。 （十）仲裁协议包括了两个不同适用法示例11示例11 国内仲裁：本合同的争议由苏州的仲裁机构仲裁解决，对裁决不服的，再提交上海仲裁委员会仲裁。 （十一）仲裁协议违背国家法律示例12示例12 有关合同履行的任何争议应交由中国国际经济贸易仲裁委员会依其规则进行裁决，裁决结果是终局的。 （十二）仲裁所包括的权限受限null 本合同的所有争议提交香港仲裁院依其规则进行仲裁审理和裁决，但任何可能牵涉的法律问题应由香港的法院决定。 （十三）把法律问题与事实问题的审理硬拆开四、内容不明确仲裁协议的产生原因四、内容不明确仲裁协议的产生原因（一）当事人对仲裁以及仲裁协议的基本知识不了解 （二）在照抄他人的仲裁协议时，根据自己的主观想象去理解，进行不恰当的修改 （三）有时双方当事人对仲裁协议的要素性内容不能达成一致意见，不得不模棱两可 （四）有些当事人可能故意在订立仲裁协议时埋下伏笔null第三条　 仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。 第四条　 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。 第五条　 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。 第六条　 仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。 第七条　 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。 《适用仲裁法的解释》（2006年）选择题1（最佳型、填空型）选择题1（最佳型、填空型）某国甲公司与中国乙公司订立买卖合同，概括性地约定有关争议由"中国贸仲"仲裁，也可以向法院起诉。后双方因违约责任产生争议。关于该争议的解决，依我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？ A．违约责任不属于可仲裁的范围 B．应认定合同已确定了仲裁机构 C．仲裁协议因约定不明而在任何情况下无效 D．如某国甲公司不服仲裁机构对仲裁协议效力作出的决定，向我国法院申请确认协议效力，我国法院可以受理 选择题8选择题8我国甲公司与瑞士乙公司订立仲裁协议，约定由某地仲裁机构仲裁，但约定的仲裁机构名称不准确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》的解释，下列哪些选项是正确的？ A．仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁机构的，应认定选定了仲裁机构 B．如仲裁协议约定的仲裁地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构应视为约定的仲裁机构 C．如仲裁协议约定的仲裁地有两个仲裁机构，成立较早的仲裁机构应视为约定的仲裁机构 D．仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，不得视为约定了仲裁机构 选择题9选择题9A市水天公司与B市龙江公司签订一份运输合同，并约定如发生争议提交A市的C仲裁委员会仲裁。后因水天公司未按约支付运费，龙江公司向C仲裁委员会申请仲裁。在第一次开庭时，水天公司未出庭参加仲裁审理，而是在开庭审理后的第二天向A市中级人民法院申请确认仲裁协议无效。C仲裁委员会应当如何处理本案？ A．应当裁定中止仲裁程序B．应当裁定终结仲裁程序 C．应当裁定驳回仲裁申请D．应当继续审理 选择题选择题A市甲公司与B市乙公司在B市签订了一份钢材购销合同，约定合同履行地在A市．同时双方还商定因履行该合同所发生的纠纷，提交C仲裁委员会仲裁．后因乙公司无法履行该合同，经甲公司同意，乙公司的债权债务转让给D市的丙公司，但丙公司明确声明不接受仲裁条款。关于本案仲裁条款的效力，下列哪些选项是错误的? A．因丙公司已明确声明不接受合同中的仲裁条款，所以仲裁条款对其无效 B．因丙公司受让合同中的债权债务，所以仲裁条款对其有效 C．丙公司声明只有取得甲公司同意，该仲裁条款对丙公司才无效 D．丙公司声明只有取得乙公司同意，该仲裁条款对丙公司才无效 选择题选择题刘某从海塘公司购买红木家具1套，价款为3万元，双方签订合同，约定如发生纠纷可向北京仲裁委员会申请仲裁。交付后，刘某发现该家具并非红木制成，便向仲裁委员会申请仲裁，请求退货。向海塘公司提供木材的红木公司可以以何种身份参加该案件的仲裁程序？ A．证人 B．第三人 C．鉴定人 D．被申请人 通知通知下次课的讲授内容为仲裁员、仲裁机构、仲裁协会，请提起预习教科书中的有关内容。