《法经》与《十二铜表法》之比较研究

《法经》与《十二铜法》之比较研究 853《法经》与《十二铜表法》之比较研究 作为东西方古代最重要的法典，《法经》与《十二铜表法》对各自所属的中华法系和罗马法系的产生和发展有着极其重要的影响。《法经》不仅是中国成文法典的滥觞，也是中国封建刑法学体系的基础。而《十二铜表法》更是被古罗马著名历史学家李维称为“一切公法和私法的渊源”[1](P.76)。就《法经》与《十二铜表法》的同异进行系统地比较，对于我们了解东西方法律的不同特点，借鉴外国法律，挖掘我国法律的“本土资源”，加强社会主义法治建设，大有裨益。 一 1.《法经》的形成、结构及基本内容 根据现有文献，最早提到《法经》的史料是由《晋书 但是，对于《法经》是否存在及有关《法经》材料的真伪，始终有学者有 疑义，认为李悝著《法经》，战国时代的法家著作及《史记》、《汉书》中都未提及，而且董说在《七国考》中所引的桓谭《新论》在南宋时就已散佚。因此怀疑《法经》是后人的伪作。对此，我国的一些学者，发表了一系列的文章系统的论证了《法经》的真实存在。其中何勤华教授的观点颇具代表性，他在总结以往学者研究成果的基础上提出:“对于流传下来的文献史料，只要没有明确的证据证明其是伪造的，一般都应认可其真实性。对《法经》亦应如此。”[4](P.428)笔者对此持赞同观点。 由于古代典籍对《法经》大多数是转述式或概括式的只言片语，因此今人已无法得窥《法经》的全貌。不过从这些材料中，我们还是能了解《法经》的大体结构和基本内容的。从董说的引文来看，《法经》分为“正律”、“杂律”和“具律”三部分。其中“正律”又含“盗”、“贼”、“囚”、“捕”四篇。[5](P.366-377)由于李悝认为“王者之政，莫急于盗贼”，[6](卷三十《刑法志》)故《法经》始于《盗》、《贼》。“盗”主要指对私有财产的侵犯:“贼”主要是指对人身的侵犯。《囚》、《捕》相当于唐律中的《断狱律》、《捕亡律》，主要是一些关于刑事诉讼程度的规定。《杂律》主要内容是维护封建的等级和统治秩序;《具律》则是根据具体情节有关加重或减轻刑罚的规定[7](《法学》P.366)。总的来看，《法经》是一部诸法合体而以刑为主的刑法和刑事诉讼法法典。 2.《十二铜表法》的形成、结构及基本内容 一般认为，《十二铜表法》是在古罗马的共和时代制定的罗马第一部成文法典。公元三世纪以前，罗马奴隶制尚处于早期阶段，当时占统治地位的贵族不仅拥有大量土地和奴隶，而且奴役广大平民。由于平民拥有一定的财富，同时担负兵役，掌握一些武装，因此形成了一股足以和贵族相抗衡的力量，于是平民与贵族的斗争很激烈。当时罗马实行的是习惯法，立法权和司法权力基本上由贵族垄断，而且司法解释权也在贵族法官手中。因此平民要求制定 成文法，提高平民政治经济地位的呼声愈来愈高，并以三次“撒离运动”向贵族施压[8](P.290)。终于在公元前454年，元老院被迫承认人民大会制定法典的决议，设置由贵族及平民各五人组成的十人法典编纂委员会，赴希腊考察法制，主要是梭伦立法，而后于公元前451年制定法律十表，次年，又制定两表。因各表系由青铜铸成，故习惯上称《十二铜表法》。 《十二铜表法》的原文由于公元前390年高卢族对罗马的入侵时的毁坏而散佚，现在我们只能从古代著作中略见其梗概。《十二铜表法》包括第一表，传唤;第二表，审判;第三表，求偿;第四表，家父权;第五表，继承及监护;第六表，所有权及占有;第七表，房屋及土地;第八表，私犯;第九表，公法;第十表，宗教法;第十一表为前五表之补充;第十二表为后五表之补充。[7](《法学》P.399)由篇目可见，《十二铜表法》在结构和内容上存在着诸法合体，私法为主，程序法先于实体法的特点。 二 1.产生的时代及各自的地位 从产生的时代来看，《法经》与《十二铜表法》都产生于公元前5世纪。《法经》是李悝为魏文侯师时编纂的，从李悝的生卒年月(公元前455年至公元前395年)可以推定《法经》诞生于公元前5世纪下半叶。而《十二铜表法》，是于公元前450年制定完毕，在公元前449年公布的。 两者的地位也十分的近似，它们分别被认为是中华法系及罗马法系的起源和基础。《法经》被公认为是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，它的内容思想在其后的诸部封建法典中得到继承。在李悝之后，法家另一代表人物商鞅对《法经》采取全盘接受的态度。董说在《七国考》中引东汉桓谭《新论》说:“卫鞅受之(《法经》)，入相于秦。是以秦魏二国，深文峻法相近。”《唐律疏议》中也说:“商鞅传授，改法为律。”可见《法经》的精髓，都已移植到秦国法律中去。而汉《九章律》，则是在《秦律》的基础上“加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律。”[9](卷一《名例》)此后的《魏律》、《晋律》乃至《唐律疏议》虽然篇目增加，体例更加，但是始终是在由《法经》奠定了的基础上发展，可以说它们都是一脉相承的。 《十二铜表法》作为古罗马的第一部成文法典，被认为是罗马法系法律制度和西方近代资本主义立法的基础。自《十二铜表法》始，罗马开始不断地编纂成文法典，以适应高度发展的商品经济及日趋复杂的社会关系，直至公元6世纪《国法大全》的问世，使罗马法成为“以私有制为基础的法律的最完备形式”。罗马法又是近代资本主义立法的主要渊源。大陆法系直接以罗马法的观念原则为基础，以罗马法提供的现成法律形式为蓝本，形成以成文法典为主要标志的体系。至于罗马法与英美法系的关系，享利 2.两部法典共同具有古代法律文化的简朴性、原始性 虽然《法经》及《十二铜表法》的产生都是在总结前人的基础上，在立法精神、法典体例、立法技术等方面开两大法系之先河，可谓成就斐然。但是由于两部法典的制定都还处于两大法系的启蒙时期，所以都不可避免地具有一些人类早期法律文化的共同特点。 第一，是简朴性。所谓简朴性，是指构成古代法律秩序的法律规范体系并无科学的分类 和层次，体现在法典的体例上就是诸法合体，民刑不分、实体法程序法不分。在《法经》和《十二铜表法》中我们可以清楚看到这一点。从现存有关《法经》的史料来看，《法经》的主要内容是以罪名为基础的刑法条文，如董说在《七国考》中引其《正律》中的内容“杀人者诛，籍其家，及其妻氏;杀二人及其母氏。大盗戍为守卒，重则诛。窥宫者膑，拾遗者刖。曰:为盗心焉。”[5](P.366-367)但是，也并不完全只是刑法，《唐律疏议》中说:“《囚法》今《断狱律》是也，《捕法》今《捕亡律》也。”可见《法经》中也有相当于刑事诉讼法的内容。而且《法经》把维[page_break]护私有财产权的《盗法》立为首篇，其中就不可能不涉及到对某些民事关系的法律调整，只不过一如我国古代法律的特点，是以刑事手段来调整而已。从后人转述的只言片语中，我们仍是可以看到“拾遗者刖”这样以刑罚调整民事法律关系的条文，因此笔者认为推定《法经》含有调整民事法律关系的条文的结论是可以成立的。从内容上，可以认定整个《法经》是一部民、刑、刑诉诸法合体，而以刑为主的法典。从结构上看，李悝的立法思路也只是从其在魏国变法的最急切之处入手，先规定《盗法》、《贼法》;为了劾捕盗贼，再规定《囚法》、《捕法》;而后又将其他一些罪名统统收入《杂法》，最后将相当于后世的名例篇或刑法总则的《具法》列为尾篇[10](P.425)。可见李悝在法典结构上还远未达到中国封建法律体系高峰时的水平，尚处于比较凌乱的阶段。 《十二铜表法》的内容与《法经》虽然有很大的差异，但是在表象上却十分近似。《十二铜表法》是以私法为核心内容的，其第四表家父权、第五表继承与监护、第六表所有权及占有、第七表房屋及土地以及散见于其他表中的一些规范，都是对于反映简单商品经济的民事法律关系的调整;但是除此之外，《十 二铜表法》也包含了民事程序法、刑法及刑事程序法、宗教法的内容。《十二铜 表法》在第一表传唤及第二表审判中对民事诉讼的程序加以规定，在第三表求偿中明确了民事执行的程序。第八表私犯以及第九表公法的内容主要是刑法及刑事诉讼法。而第十表则主要针对葬礼的宗教法。综上所述，《十二铜表法》在内容上具有同《法经》相似的特点，即公法私法不分、实体法与程序法不分，诸法合体。从结构上看，《十二铜表法》也是比较混乱的。诉讼程序的规定列于法典之首，而私法公法内容的各表在排列上也没有什么道理可循。与后来罗马法系《国法大全》中的法律体系不可同日而语。 第二，原始性及野蛮性。从整个人类文明史来看，《法经》与《十二铜表法》都是人类早期文明的产物。《法经》诞生于战国初期，正是中国由奴隶社会向封建社会过渡的时期。而《十二铜表法》更是诞生于罗马奴隶制社会的早期阶段。因此，两部法典便不可避免的带有人类早期文明原始、野蛮的色彩，并在其条文中显露无遗。虽然《法经》摆脱了《周礼》及《尚书 《十二铜表法》在这方面则表现的更为明显。首先，它保有原始公社的遗俗，如死者没有遗嘱，又没有继承人，则财产归属父系的最近亲属继承，若没 有父亲近亲可由同氏族成员继承(第五表)。又如，故意伤人肢体而未能取得和 解时，伤人者也应受到同样的伤害(第八表)。[11](P.51)其次，是在条文中包含的神权迷信色彩，如第八表第二十一条规定:“伤害自己被保护人的保护者应交给地下神即予以诅咒。”第二十四条中规定:“如手掷的标枪落得比目的地还远，则应供献牡羊为祭品。”[12] (《民法卷》，P.18)还有在第十表中专门就死人的丧葬方式、墓地选择、葬礼仪式所做的宗教法上的规定。再次，是其所定刑罚的残酷性，虽然《十二铜表法》是一部以私法为主的法典，但是其刑罚的苛刻严厉，却丝毫不逊于像《法经》这样以刑法为核心的法典。如第八表中第十四条规定:“在行窃时当场被捕之奴隶，则鞭打之，并把他从崖上抛下。”第二十三条规定“伪证被揭穿者，应从塔尔贝斯山崖上抛下。”第二十四条规定:“如暗地毁灭庄稼，则处以比杀人还严重的死刑。”尤为值得注意的是，《十二铜表法》与《法经》对于民众的思想言词都加以了严格的规定，《法经》中有“议国法令者诛，籍其家及其妻氏”的规定。而《十二铜表法》中也有“有人歌唱有害的歌谣，必须执行死刑”的条文。 其实就古代法律而言，始终存在着简朴、原始和野蛮的特点。就连中华法系与罗马法系各自的巅峰之作，即高度发达的《唐律疏议》及《国法大全》也未能摆脱这三个特点。只不过是在《法经》与《十二铜表法》上表现的更加突出而已。 做为古代国家的重要法典，历史巧合的让《法经》与《十二铜表法》在同一个时代产生，并且赋予了它们相同的历史使命，即开两大法系成文立法之先河，并为两大法系的法学体系打下基础。通过上文的分析介绍，我们可以得出这样的结论:两部法典都很好的完成了各自的历史使命，取得辉煌的成就。虽然它们有缺陷，可这毕竟是由于它们所处的时代人类文明的不开化及落后所造成的。从价值层面上来分析，它们并没有高下之分。可以说，两部法典以及它们所代表的中华法系与罗马法系都是站在同一起跑线上的。 英国的享利 首先，民刑不分、刑重民轻是古代法律的普遍特点，也是人类古代文明的一种表现。对此本文已有论及，此处不再赘言。此处笔者想引用梅因的另一段话，以证明他对此也是赞同的。“大体而论，所有已知的古代法都有一个共同的特点使他们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差异在于刑法和民法所占的比重。„„民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。”[13](P.207)虽然《十二铜表法》是个民重刑轻的特例，可是梅因也承认“损害救济方式所占的地位，虽然不是异常巨大，但却是相当大的。”[13](P.207)既然这是东西方法律文化所曾共有的缺陷，那么再从缺陷的深浅上做定性的分析，显然是不可取的。 其次，民刑的比例是不能做为评判一种文化是否开化的标准的。法律文化的特点是由其背景文化所决定，而决非一种法律文化决定了其背景文化。即使说法律文化可以代表各自文化的高下，那么从上文的分析中我们可以看出，《法经》与《十二铜表法》及其代表的法系在价值层面上并无高下之分，因此也不能证明中华文明及罗马文明孰优孰劣。由此可见，梅因的“民刑成分说”和日本学者的“支那半开化说”都是站不住脚的。 三 1.不同的背景、渊源 《法经》与《十二铜表法》虽处于同一时代，但由于两者所处国家的历史、经济、文化等方面的不同，因此也在背景、渊源上呈现出巨大的差异。 首先，是经济基础不同。《法经》产生于战国初期，正是中国由奴隶制社会向封建制社会 转型时期，可以认定《法经》及《法经》所代表的法律文化是建立在新兴的封建的自然经济基础上的，其内容是受封建的自然经济关系所制约的。 而《[page_break]十二铜表法》则截然相反，古代罗马国家建立在欧洲地中海中央的亚平宁半岛上，并且不断向亚、非、欧三大洲进行扩张，频繁的对外经济贸易往来，使其形成了高度发达的奴隶制商品经济。《十二铜表法》以及罗马法系正是建立在这一基础上的。马克思主义精典作家对其有这样的评价:罗马法是“简单的商品生产即资本主义前的商品生产的最完善的法。”[14](P.168)也是“纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现。”[15](P.454) 其次，是立法目的不同。《法经》是李悝在相魏时编纂的。据史书记载:李悝相魏，“竭股肱之力，领理百官，辑穆万民，使其君生无废事，死无遗忧”。《汉书 与《法经》“由上及下”的立法目的不同，《十二铜表法》的立法完全是由下及上的。在《十二铜表法》制定之前，平民和贵族之间的矛盾是罗马早期共和国的主要矛盾，如上文所述，《十二铜表法》正是这一矛盾的产物。从它的制定过程我们可以看出它是平民与贵族斗争胜利的产物。反映了平民在政治、经济、法律地位上的要求。《十二铜表法》之后罗马法系的立法依然体现着这一要求，每颁布一个成文法典，平民的政治、经济、法律地位便提高了一步。 第三，是思想渊源不同。李悝虽然是法家的早期代表人物，但是其老师却是孔子的嫡传弟子子夏。在孔子的弟子之中，子夏精于“务外之学”，是“务外派”的代表人物，其思想核心主要是“重礼”和“博学”。李悝虽然跳出了其师的儒家门墙，但是却还是继承了其师的“重礼”思想。如《法经》在废除世卿世禄的同时，却又正式确认了与封建等级相适应的权利和义务关系，宣布“大夫之家有侯物”，是“逾制”，“自一以上者诛”。从而表现了封建等级制度的森严。此外，“丞相受金左右伏诛”，也是保护特权者的一项具体规定。按董说注云:“刑不上大夫，故诛左右。”以上种种无不反映了李悝在立法时思想深处受到的儒学羁绊。 而《十二铜表法》则相传是十人委员会赴希腊考察希腊城邦的法律，主要是“梭伦立法”后制定的。可见《十二铜表法》在立法思想上是受到“梭伦立法”的影响的。而“梭伦立法”的核心思想便是推行奴隶制下的“民主政治”及承认“私人所有制”。这两点在《十二铜表法》中也得到了淋漓尽致的体现。 2.不同的立法倾向 在内容上，《法经》与《十二铜表法》呈现出不同的立法倾向:《法经》刑法相对发达，民法相对滞后;《十二铜表法》则私法、诉讼法相对发达，而刑法相对滞后。这主要是由两者不同的经济基础所决定的。 中国古代始终处于一种封闭的农业自然经济之中，人们由血缘关系固定在土地之上，逐渐形成了一种“家天下”的政治结构。与之相对应的法律体系便呈现出重农主义的倾向，强调社会的稳定及人们的等级地位，因此刑法相对发达。而李悝著《法经》也受到了这种重农主义的影响，确立了以刑法为主的法学体系，并通过历史沿革，成为中华封建法学体系的基础。 古罗马则是另外一种局面，由于它发达的奴隶制商品经济，因此在立法上也呈现出重商主义的倾向，民事法律及诉讼法相对发达。在《十二铜表法》中传唤、求偿、所有权及占有等内容都为了使私人之间的商品生产及交换更加的方便、快捷和安全。而正是由于《十二铜表法》以及其代表罗马法系以私法为核心的立法倾向，因此才使它为后世资本主义商品经济条件的法制所采用。 3.对待“礼”(伦理)与“法”关系的不同态度 由于中国特定的历史条件，中国古代法的伦理化倾向特别突出，由此演变成的伦理法观念也特别强烈。这也是中国古代法观念与西方古代法观念的一个 重大差异。[16](P.257)这一点在《法经》和《十二铜表法》上也有所体现。 战国初期，为奴隶主阶级服务的“礼”已受到很大冲击，但是以“礼”为准则的伦理道德规范仍然发挥着作用。尽管关于礼的制度是公开的，要公之于象魏，定期宣读。它与当时掌握在奴隶主贵族手中的刑是两个体系。[17]但是在《法经》中依然以法律形式对“礼”进行了维护，除了上文提及的对“逾制”的惩戒及“刑不上丞相”的原则这些用来维护等级秩序的以外，还有“轻狡”、“淫侈”等对于伦理道德进行规范的条文。另外，从《法经》几乎不对民事法律关系做出调整而将其交由“礼”来规范，也可以看出“礼”在当时社会实际上是具有法律的效力和地位的。 与此同时在罗马，在《十二铜表法》中已然显示出法律和道德相分离的状况。如各种民事诉讼，即使是再小的事由，也由法庭处理;债务人如在规定的期限还不出债款，债权人可以将其出卖为奴或杀掉;死者的丧衣以三件为限，出丧时妇女不得无节制地嚎哭。这些，与中国古代伦理法观念下，由乡邻父老处理各种民事纠纷，怜贫恤困，大办丧事等，都是不同的。到公元3世纪，在罗马法系中已看不出任何伦理道德色彩。人们的日常生活的各个方面，都由法律独立地规制、调整。 4.两种不同的“法治”精神 虽然李悝在变法中提出了“为国之道，食有劳而禄有功，使有能而赏必行。 罚必当“方针，并且在《法经》中演变为”不别亲疏，不殊贵贱，一断于法“的”法治“原则，[18](卷一百三十《太史公自序》)并为后来商鞅、韩非等法家代表人物奉为信条。但是这种”法治“与在《十二铜表法》中呈现出来的西方”法治“观念是截然不同的。正像梁治平先生指出的”把(法家)这种‘一断于法’的‘法治’与亚里士多德《政治学》中甚至西方近代的法治观念相提并论，甚至等同起来，岂非滑天下之大稽。“”在中国，法自始就是帝王手中的镇压工具，它几乎就是刑的同义词。而在古代希腊罗马，法却凌驾于社会之上，可用以确定和保护不同社会集团的利益。“[19](P.83)在《法经》中，有”太子博戏则笞，不止则特笞，不止则更立“的条文，还有”犀首(将军)以下受金则诛“的条文，都不能说不严厉，对奴隶社会的礼制原则也造成了极大的冲击。但是这些”法治“措施击溃了奴隶制等级秩序，却又带来封建等级秩序。封建社会仍是等级特权社会。而法家的”法治“观最终仍是为”人治“服务，毫无民主性、平等性可言。 与《法经》中“法治”原则不同，《十二铜表法》中体现了古希腊及西方以“民主”为核心的“法治”观。这种“法治”，按照亚里士多德的说法应是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[20](P.199)而西塞罗在其《论共和国》中又对这种法治的核心民主作了阐述:“国家是人民的事业。可是人民„„是指一个人群因服从共同的正义的法律和享受共同的利益造成的整体结合。国家的精神目的就是维护正义，物质目的就是保护私有财产。国家是人民为了正义和保护私有财产，通过协议建立起来的政治组织。”[21](P.97-99)这种法治观，表现在《十二铜表法》的条文中，主要可以归纳为三点:一是自由民在“私法”范围上平等，主要体现在契约缔结及财产私有的一些条款上;二是限制了贵族的司法专横，“有了成文法典他们就可以不再依靠贵族的记忆力。”[22](P.458)量刑定罪都有章可循;三是体现了一定的奴隶制民主，如规定“以后凡人民会议的所[page_break]有决定都应具有法律效力。” 两种不同“法治”观所导致的直接后果就是:在中国，法的平等性逐步削弱，等级秩序愈来愈严密完善，到了唐代“八议”、“上请”、“赎罪”、“官当”等制度的入律，标志着封建等级秩序的定型。而在罗马，自《十二铜表法》以后，每颁布一成文法典，则法的民主性和平等性就得到了进一步的发展。[16](P.249) 纵观中外法制发展的历史，两部法典所代表的风格迥异的法学体系，以及所蕴含的不同的法律意识，对中华法系及罗马法系的发展产生了不同的影响。在中华法系的代表之作《唐律疏议》中，依然继承了《法经》以罪名为基础的刑法体系，并且把《法经》中“王者之政，莫急于盗贼”、“不别亲疏、不殊贵贱，一断于法”、“重刑刑轻罪”的精神作为立法原则。而西方法律文化也在《十二铜表法》的基础上发展成为以私法为核心，具有诉讼程序发达、崇尚“公平”“正义”原则、注意维护个人平等自由权等特点的法律体系。由此我们不难发现，中西方法律文化传统的分歧，早在公元前五世纪的《法经》和《十二铜表法》中就已经开始。《法经》和《十二铜表法》从相同的起跑线上出发，却划出了两条截然相反的轨迹，也划清了中西方法律文化传统中间那道清晰的界线。