中国传统法律文化对法制现代化的影响（可编辑）

中国传统法律文化对法制现代化的影响（可编辑） 中国传统法律文化对法制现代化的影响 , : :.九原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集 体已经发或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体,均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 靴敝储:席休峰醐。矽/刚月肜日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品,知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅;本人授权郑州大学 可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索,可以采用影印、 缩印 或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文 或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时,第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 醐:?衫年乡月乃日 学位做作者:李探峰 摘要 摘 要 世纪以来,现代化的概念已经深入人心。在经济领域,现代化的目标就 是建立和完善社会主义市场经济体制。在政治领域,现代化的目标就是更广泛 地发扬社会主义民主。在法律领域,就是要建立与社会政治经济发展相适应的 法律,这一建立的过程也是我国逐步实现法制现代化的过程。 本文的第一部分首先解释法律文化的科学内涵。不同的学者因为理解角度 的不同,对法律文化解释也不一样。在充分分析资料的基础上,得出自己的定 义。“法律文化就是在一定的经济基础上,一个民族在长期的共同生活中所形成 的、相对稳定的、与法律有关的理论体系。”接着,对传统法律文化进行了挖掘, 从中得知,它主要有以下特点:“权力至上思想突出;“礼法结合”完备;“专 制主义强盛等等。在传统的中国社会,形成以上的法律文化是有一定的社会 原因:自给自足的生产方式;保守顺从的思维方式;家长专制的社会结构等。 本文的第二部分介绍中国传统法律文化的主要内容。其消极方面主要表现 在“道德教化的人治思想;“法自君出”的专制体制;“义务本位的法律观 念等。传统法律文化中的“重义轻利”的价值取向,“以和为贵”的社会秩序以 及“民贵君轻的法律理念等内容,为我们实现法制现代化提供了丰富的文化 资源。一旦离开传统的法律资源,法制现代化就没有发展的基础。 本文的第三部分说明了中国传统法律文化与法制现代化的关系。传统法律 文化与法制现代化即有冲突的一面,也有一定的相容性。本文的第四部分说明 了中国传统法律文化的现代影响。其消极影响主要表现在:、“礼治秩序阻 碍“法治秩序的确立;、“等级特权阻碍“民主平等的发展;、“国家 本位阻碍“个体权利的获取;、“权力至上阻碍“法律主导的确立。 今天,我们要实现法制现代化,还要立足于传统法律文化。文章最后从“以德 为主与“德法并举”的治国方略;“无讼息争”与现代社会的调解机制;“重 义轻利与现代社会的义利观;从传统的“公道司法”与现代社会的公下司法 这几个方面列举了传统法律文化的现代性转化。任何一个社会的发展都不能完 全地抛开历史。因此,在社会主义市场经济条件下研究中国传统法律文化,对 于法制现代化目标的实现具有重要的现实意义。 关键词:中国传统法律文化 法制现代化 社会价值 , .. , . , , , ’ . , . , . , ‘‘ ,, , .”, , :“ ’ ; ‘‘’ ;‘‘’’ . : ;;,, ‘ . ” ”;“ ;“”;‘. ”,“ ”,“ ’’ “ .” , . , . .,.. :、 ‘‘ ‘ ’;、‘‘ ‘‘ 、 ‘‘ ’’ ’’ ’ ; “ ’’ ’’ ;、‘ ’’‘ . , ’’ . ‘‘‘ ’’;‘ ’;‘’ ‘‘ ; ’’ . ., . : ,, 目 录 目 录 引 言中国传统法律文化的科学内涵? .法律文化. .中国传统法律文化与中国传统文化.中国传统法律文化的主要特征及其社 会成因。 ..中国传统法律文化的主要特征? ..中国传统法律文化的社会成因。 .中国传统法律文化的主要内容. .中国传统法律文化的消极因素? ‘ ..“德主刑辅”的人治模式 ..“法自君出”的专制体制. ..“义务本位”的法律观念??。 ..“三权合一”的运行机制??.. .中国传统法律文化的社会价值 ..“以德为主”的治国思想? ..“讼轻和重”的调解思想 ..“重义轻利”的价值取向 ..“民贵君轻”的法律理念 ..“仁义之道”的法律意识 .中国传统法律文化与法制现代化的关系。? .法制现代化的含义? .传统法律文化与法制现代化的冲突 .传统法律文化是法制现代化的基础? ..传统法律文化与法制现代化的关联..传统法律文化是法制现代化的根 基?.. .中国传统法律文化对法制现代化的影响.中国传统法律文化对法制现代化 的消极影响 目 录 ..“礼治秩序”阻碍“法治秩序”的确立??.. ..“等级特权”阻碍“民主平等”的发展 ..“国家本位”阻碍“个体权利”的获取??。 ..“权力至上”阻碍“法律主导”的确立??。 .中国传统法律文化对法制现代化的积极影响..“以德为主”与“德法并举” 的治国方略..“无讼息争”与现代社会的调解机制.. ..“重义轻利”与现代社会的义利取向。 ..“民本思想”与现代社会的以人为本.. ..“公道法统”与现代社会的公正司法? 结束语. 参考文献??.. ??.. 致谢 引 言 引 言 一研究背景 年月九届全国人大二次会议通过宪法修正案,对《宪法》进行了第三 次修正,明确在《宪法》第五条增加了一款,条款说明:“中华人民共和国实 行 依法治国,建设社会主义法治国家。这是我国首次以国家根本大法的形式公 开 表明,中国将建设社会主义法治国家。 依法治国已经是当前我们治国方略中的重要组成部分,法制现代化的思想 也已经深入人心。中国传统法律文化以其独有的文化价值,在我们法制现代化 的今天仍具有重要的借鉴意义。传统法律文化是人民大众几千年来关于法律实 践活动的总和,在显性层面上它包括民众的法律实践活动和历朝历代的法律制 度、法律设旋等;在隐性层面上它包括民众的法律意识和法律信仰等。中国传 统法律文化以儒家思想为主要内容,同时也吸纳了法家、道家、墨家等学派的 法律思想,在数千年的历史演变过程中形成了自身独有的特点:以“礼法合一 为其外在的表现形式,把社会的和谐作为人们追求的最高价值目标。传统法律 文化虽然是中华民族几千年法律活动积淀的产物,但是这样的历史文化并没有 因其是过去的东西而失去了现实的意义,相反,它却以自己特有的方式影响着 中国现代法制地建设。从一定意义上讲,中国现代法制建设也是一个对传统法 律文化批判地继承过程。但我们也应该辩证地看待,传统法律文化中也有阻碍 法制化进程的内容,我们要坚决抛弃这些思想。 目前,在对待中国传统法律文化的问题上,主要有三种不同的观点:第一 种观点是“全盘西化”,也就是某些比较“极端’’学者的观点。持这种观点的人 认为中国传统文化己经过时了,失去了旺盛的生命力。因此,中华民族必须在 现有的经济基础上,按照西方法制建设的模式重新改造自己的生活方式;第二 种观点是“立足传统”。他们认为传统文化包括法律文化,非但没有过时,而且 几千年来传统法律文化的价值和精神在以后更长的时间罩影响着中国的法制建 设,现在仍然具有深厚的思想根基和顽强的生命力。这样,中华民族不是同自 己古老的文明传统决裂,而是要恢复和光大中国文化的传统;第三种观点是“扬 弃创新”,也就属于一些赞同马克思主义的学者的观点。他们认为中国传统文化引 言 产生于古代社会,在整体上已经过时了,所以必须批判地改造,以实现中华文 明的进一步复兴。 这三种不同的观点,反映了不同背景的人对传统法律文化的不同看法,也 反映了在现代法制建设道路上的不同选择和追求。其中第三种观点即“扬弃创 新论”符合马克思主义的辩证法,反映了~种求真务实的精神。可是在“扬弃 创新的过程中,究竟要怎么做具体怎么实践还要继续进行探索,还有许 多有待解决的问题。例如,传统法律文化中,究竟有哪些内容或成分是过时的、 僵死的东西,它们如何阻碍中国现代化的;而哪些内容或成分具有普遍的、现 代的借鉴价值,在今天的法制建设中又是如何来促进法制现代化建设的等,这 些都是亟待解决的理论课题。正是基于这些问题,本文对传统法律文化做一些 研究。 二研究现状 自从世纪年代以来,社会上对法律文化的研究在中国学术界就已经开 始了。从现有的研究进度看,目前我国学术界对于中国传统法律文化的研究是 比较多的,也涌现出大量的著作。其中有: 主要论述传统法律文化主要特征以及社会成因分析的如沈宗灵的《法理 学》。他在书中指出,中国传统法律文化是从西周时期开始的,经过几千年的发 展,到封建社会末期最为完备。以“德主刑辅”为核心内容的儒家文化占据了 传统法律文化的主要部分。它是在中国特有的自给自足自然经济基础上产生的, 不同于其他山地民族所形成的法律文化。 主要论述了传统法律文化与法制现代化的关联的如赵震江、付子堂合著的 《现代法理学》。他们在书中提出,对于中国的法制建设来说,中国传统法律文 化中既有促进其发展的积极方面,也有阻碍其发展的消极影响。积极因素是应 该加以借鉴、吸收、创造性转化,因为它们是当前法制建设的基础所在,有利 于丰富和发展当代中国社会主义法律文化。当然对于消极的方面,我们要坚决 的摒弃,他们的存在始终是阻碍现代法制建设的。 主要论述传统法律文化与西方法律文化差异的如那淑伟《关于中西法律文 化的比较研究》一文,把中国传统法律文化与西方法律文化的差异进行了对比, 指出“摒弃传统文化中既有的阻碍人类进步的沉渣与糟粕,吸收传统文化中推 引 言 进历史前行的结晶与精华,与此同时,汲取西方发达国家法文化中的精粹与营 养,是我国建立社会主义法律制度、建设社会主义法治国家所必须的。” 在这些著作中,这些专业学者所持有的观点我都是赞同的,但专家学者们 的研究主要集中在以下几个方面:一、探讨传统法律文化的社会成因及特征; 二、分析传统法律文化与当代法制建设的关联;三、论述传统法律文化在现代 法制中的意义;四、比较中国传统法律文化与西方传统法律文化的差异。 另外从其他一些资料中,我们也可以了解到,在对待中国传统法律文化的 态度上,人们存在着矛盾与分歧的:一种态度是肯定传统法律文化在现代法制 中的作用,认为传统法律文化依然有其存在的现实合理性:另一种态度是认为 传统法律文化与现代法制基本精神上是相对立的,中国的法制现代化必须靠移 植西方法律来完成。但是更多的学者对中国传统法律文化采取了批判的、客观 的态度,传统法律文化中有值得借鉴的内容也有要坚决摒弃的部分。在谈到传 统法律文化对现代法制的影响,有什么借鉴意义具体到哪些内容可以借鉴 怎么样借鉴目前尚未有较明确的研究成果。因此,传统法律文化对现代法制 的影响这一课题,在目前中国学术界的研究尚属薄弱环节,这也是我选这一课 题作为毕业论文的理由所在。 三研究意义 随着我国社会主义现代化事业的发展,法制现代化已不仅仅是停留在学术 上的理论问题,更是一个现实的问题。因此,研究我国传统法律文化和法制现 代化的关系不仅具有重要的理论意义,对法制建设的实践活动也有参考和指导 意义。本文从中国社会主义法制现代化建设的时代要求出发,尽量全面收集和 系统整理国内外关于中国传统法律文化与法制现代化的主要研究成果,了解法 制现代化的具体进程,力图对中国传统法律文化的现代价值做出客观、公正的 。把其中有重要价值和借鉴意义的内容发掘出来,对现在进行的法制现代 化建设有一定的指导作用。具体说来:就是根据当前法制现代化的需要,分析 中国传统法律文化在当代法制现代化进程中的积极作用,指出传统法律文化为 法制现代化提供丰富的文化资源;发掘传统法律文化中可利用、可供参考借鉴 的积极因素,结合当代社会的实际情况,以更有效地促进法制现代化的进程; 在以上内容的基础之上,找到一条传统法律文化创造性转化的科学途径。引 言 四研究方法 / 一历史研究法。即从历史的角度来看待传统法律文化。它要求我们将传 统法律文化放在社会文化的历史演进过程中来加以观察和分析,放在当时中国 具体的社会环境中来分析。产生这样的文化特点,要紧密结合当时的社会发 展 情况,找出其产生的基础和根源所在,任何文化因为历史条件的限制都有其局 一 限性的一面。 二文献分析法。过去的时间,对中国传统法律文化的研究早已引起各界 的重视,也已出现了不少的研究成果。本文在对以往研究成果进行整理、分析 的基础上,充分理解他人的思路,结合自己的理解最终得出自己的结论。此外, 更重要的还是对中国古代法学文献进行考证,以期获得第一手资料,从中找寻 中国传统法律文化的最原始的内容所在。 三系统分析法。系统分析法是现代科学研究重要的方法之一。用系统分 析方法研究传统法律文化,首先要求把传统法律文化当作是传统文化和传统社 会的一个重要的子系统,它与社会其他政治、经济等子系统之间存在着密不可 分的关系;其次,要看到传统法律文化也是一个体系,具有其内在的结构,有 其一定的历史继承性。对传统法律文化地研究要系统化,而不是简单的断章取 义。 五创新点 本文根据马克思主义理论的指导,试图将中国传统法律文化中的合理因素 进行转化,将国外法律文化中的合理成分“中国化。通过对中国传统法律文化 地收集、整理和分析,发掘其中有利于我国法制现代化建设的内容。特别是其 中德主刑辅、德法兼治的治国方略,以及传统法律文化中的民本思想。对我们 今天提出的以德治国,依法治国的思想具有重要的借鉴意义。这一思想不仅是 对中国传统法律文化地继承,更重要的是对中西方法律文化的创新,是在特定 历史时代赋予了传统法律文化中“德法共治”思想新的内涵,以更好地适应现 代社会发展的需要。 中国传统法律文化的科学内涵 中国传统法律文化对法制现代化的影响 社会发展的浪潮在不断地向前推进。在这一过程中,社会各个方面包括政 治、经济、文化等领域都发生了巨大的变化。市场经济的日益完善和发展是经 济领域显著的特点。在政治法律领域里,“依法治国和“以德治国’’的治国思 想已经深入人心,这与转型时期社会发展的需要也是相适应的,这样一场深刻 的法制革命也是必要的、及时的。但是,我们应该清醒地意识到,影响法制改 革的不利因素有许许多多,每一次法制变革的过程都是漫长的,任务是艰巨的。 首先我们应该承认的是,中国传统社会遗留下来的法律观念不管其思想是落后 还是先进,仍旧深刻地影响着今天中国的民众。在今天的社会中,忽视或是轻 视法律,不信任法律,甚至害怕法律的现象还存在。一些地区,特别是一些欠 发达的地区,人们的内心深处仍存在着“权大于法的观念,这些观念不同程 度地影响着人们的思维方式和行为方式。 社会环境也是今非昔比,而植根于古代社会环境中的传统法律文化在当今 社会环境中有很多不协调的方面。随着市场经济地不断发展,西方法律文化影 响地日渐深入,“依法治国”的观念也越来越被人们所接受。但是这种法制思想 并不牢固,并没有真正地融入到人们的意识当中,需要我们继续将“依然治国 系统化,理论化。在今天中国这样的一个环境下,中国的法制建设要想卓有成 效,我们必须重新审视传统法律文化的价值。在清楚地认识到传统法律文化中 消极因素的同时,更重要的是赋予其积极因素以时代价值,为时代所用。 中国传统法律文化的科学内涵 中国传统法律文化的内容非常丰富。长期以来,我国这种礼法相融合的法律 文化特点贯穿在人们的现实生活当中,对人们思想观念、思维方式和行为特点 地影响也是极其深远的。首先我们要把法律文化这个最基本的概念了解清楚。 .法律文化 对于“法律文化”,我们可以把它作为“大文化概念下的一部分来理解,中国传统法律文化的科学内涵 它相对于政治文化,民族文化等概念来说出现的比较晚。“法律文化作为一个 新的概念在我国的产生以及理解都有极其复杂的背景和原因,不同学者理解的 侧重点也是不同的。 国外学者对“法律文化的研究也开始于不同的时期,总体来说要比中国 的研究早一些。苏联的学者是从年开始对“法律文化”这一问题进行研究 的。美国哈佛大学教授弗里德曼是在年开始第一次使用“法律文化”这一 概念。当时他所说的“法律文化只是笼统地指代一些与法律有关的现象。 年,日本的法学工作者也满腔热情地积极投身于法学研究这一领域。而在我国, 首先对“法律文化”进行讲述的是孙国华先生,在年月为中央电视大学所 写的讲义《法学基础理论》一书中,他第一次对“法律文化问题进行了解释。 由于在思维方式、民族习惯以及语言表述等方面的巨大差异,不同民族、不同 地域的人们对同一事物,特别是在一些文化概念上,对同一名词的理解都存在 着很大的差异。事实上,我国的法律研究也借鉴了许多国外的研究成果,但是 我国的“法律文化是在对传统文化的继承和发展中延续下来的,因此也就不 可避免的带有浓厚的中国传统文化的色彩。 孙国华先生把“法律文化归属到社会精神文明的范畴,它反映了法律作 为一种社会调整器的存在,它体现了历史积累起来的有价值的法律思想、经验 和有关法的制定、运用等技术层面上的东西,在当今社会有很大的应用价值。 孙国华先生所说的法律文化具体指的是与法律有关的经验,是一个比较具体的 关于法律内容的研究,也就是我们今天说的法律文化的显性层面,还没有或是 说较少的上升到法的价值层面上来。这毕竟是“法律文化概念被第一次明确 提出时的理解,难免在理解上有一些局限性了。但是这至少为我们以后研究法 律文化提供了一个明确的方向和思路,为以后的研究开拓了一个较为清晰的领 域。 郑成良教授对法律文化的理解,一个很明显的特征就是把法律文化定义在 人们的现实生活中。他认为,法律文化就是社会上大众群体对法律认识的一种 较为普遍的生活状态、生活习惯。这种状态或是习惯都与法律有关系,也是现 实法律秩序的一个组成部分。它可以具体地表现为人们关于法律的实际行为如 立法活动,执法活动,也可以表现为人们关于法律的一种心理状态或是某种希 望和追求如你希望通过立法来达到社会的公平等。我认为这些都是对法律文 化最直观的解释,它给我们呈现的“法律文化”是在现实生活中能看得见的甚 中国传统法律文化的科学内涵 至是能摸得着的东西,使我们更加形象,更加直观地了解什么是法律文化。 但我还是更认同武树臣先生的观点,他把法律文化放到了人类文化的大框 架里面进行解释。“它是社会上层建筑中有关法律习惯、法律思想、法律制度、 法律设施等一系列法律活动及其成果的总和。”这是对以往法律文化的一种提炼 一和凝结,也是对未来法律发展的一种趋势的把握。他认为“法律文化是人类法 律实践活动及其成果的总和。法律文化由法律思想、法律规范、法律设施和法 律艺术组成。”他把关于法律活动的指导思想、活动本身,以及实施法律活动的 技巧和成果都列入了法律文化的概念之中。我认为,这是对法律文化一个比较 全面地、系统地阐述。 当然其他学者对法律文化也有着独到的见解,这里就不一一阐述了。在笔 者看来,他们在基本观点方面都是一致的,都把法律文化看做是关于法律现象 的综合体现。它包括内在和外在的,包括制度层面的和观念层面的等等。综上 所述,我认为“法律文化就是在一定的社会经济基础上,一个民族在长期的共 同生活中所形成的、相对稳定的与法律有关的理论体系。具体的就是说人类在 法律实践过程中所形成的法律制度、法律规范和法律机构的总和,同时也包括 一个国家或一个民族对法律所持有的思想观念、感情模式和价值观念的总和。” .中国传统法律文化与中国传统文化 我国传统文化是在中国古代特定的社会历史条件下形成和发展起来的,它 的博大精深不言而喻。中国传统法律文化也是伴随着中国传统文化的产生而产 生的。它的历史划分时期可以说是从夏商时期到清末,中国典型的农业社会下 形成的法律文化。它的出现及形成是在夏商和春秋战国时期,这一时期在法 制 起源上长期有着“始于兵”、“师出以律川妇等说法。这表明最早的法是脱胎于军 事活动中的军法,这也是最初的法律。法律在汉代也取得了很大的发展,“历代 一律,皆以汉九章为宗,至唐始集其成”妇。以《九章律》为代表的汉朝法律的 形成,不仅在中国法律的发展史上有承前启后的作用,也标志着中国封建法律 制度的确立。到了隋唐逐渐发展成熟并达到完善的地步,这个时期国家注重用 法律的手段来调整社会关系,刑事、民事、经济、立法等等构成了比较完整的 ‘删易?师》 《叫史.刑法忠》中国传统法律文化的科学内涵 法律体系。其中的《开皇律》和《唐律疏议》最具有代表性。隋唐时期的法律 文化就像一座取之不尽的文化宝库,成为中华法系的一个标志。 以“礼法融合”为主要特征的中国传统法律文化,正是在我国传统文化的 大背景下孕育而生,它是我国传统文化不可或缺的一部分。它主要是融合了儒 家“礼制和法家“法制等法律思想。从这一点上甚至可以说,中国传统法 律文化占我国传统文化的主要部分,甚至其他的文化都是依附于传统的法律文 化存在的。由于古代中国是典型的农业国家,人们的主要活动就是从事农业生 产,其他的一些经济活动几乎是空白的,这就注定了中国传统文化主要是在农 业生产实践中产生的。传统法律文化的产生又是在以“礼为核心的文化基础 上演化而来的,“礼又是农业社会中最主要的规范方式。这样一来,“礼法 所规定的既是传统法律文化的主要内容,又是中国传统文化的主要内容,而其 他的一些政治文化和经济文化都是由“礼法”衍生出来的。在其他的一些政治 经济等文化中都能找到传统法律文化的影子,它们之间没有明显的划分界限。 可以说以“礼法为主要内容的传统法律文化占据了中国传统文化的绝大部分, 除了它们的外延有明显的区别以外,其所包含的内容是一致的,这就是中国传 统法律文化与传统文化的关系。 .中国传统法律文化的主要特征及其社会成因 中国传统的政治思想以儒家思想为主体,在今后几千年的发展中,又融合 了法家、道家以及佛家的思想,最终形成了以“礼制为核心的、独特的法律 文化。其中“礼法合一是中国传统法律文化发展中的主要内容,追求社会的 和谐在传统社会中处于核心地位,是中国法律文化从传统到现代的一条主线, 这也是我国法律文化的一个独特之处。中国传统法律文化在数千年的历史发展 过程中形成了自身独特的特征:它是以“天人合一”、“内圣外王为其理论和 思想的基础,宣扬“三纲五常”的伦理道德,并在社会上形成了“刑不上大夫、 礼不下庶人”的等级特权思想,这与主张自由、民主、平等的西方法律思想是 截然不同的。 ..中国传统法律文化的主要特征 ...“权力至上突出中国传统法律文化的科学内涵 “权力至上”是公法文化中一个重要的特点。我们这里所说的公法文化产 生的基础主要就是自然经济。自然经济是一种自给自足的、相对封闭的经济形 态。在这种相对封闭的生产环境下,就决定了调整其社会关系的必须是民众都 遵从的严格的等级制度,在当时传统封建社会具体的来说就是封建家长制度。 大到国家,社会秩序的正常运行就是要依靠政府严格的控制,调整其社会关系 的方式就是有明显的上下级区分的行政命令,上令下行。公法文化总体上要 求 是权力至上,一切以权力为中心,以秩序稳定为首要的目标,等级思想有明确 的规定为基本特点的。从以上的分析中我们可以看出,公法文化实质上是一种 农业自然经济法律文化。相对与公法文化的私法文化来说,其更多强调的是个 体权利的获得,个体自由的发展,它要求社会或是国家能给予民众更多的是自 由的环境,而不是简单的约定俗成的规定。 中国同其他西方国家一样也经历了原始社会,奴隶社会,封建社会及资本 主义萌芽这样一个社会演变的过程,但是在法律发展道路的选择上是截然不同 的。我国封建社会相当长的一段时期都是在自然经济状态下,农业是社会生活 的重要部门,是社会发展和人们生存的基础,粮食的生产更是基础中的基础。 中国历代封建统治者都是从追求社会稳定的角度出发,把农业放在重要的地位, 想方设法把民众稳定在一定的地域范围之内。并且强烈排斥商品经济的发展, 从客观上就限制了人们活动的范围。这样做的结果就是使小农经济越来越巩固, 商品经济根本无法得到发展。经济基础决定上层建筑,与此相适应,中国封建 社会实行的高度中央集权的君主专制政体和家长制的社会组织结构也就营运而 生了。这样的经济基础,这样的政治体制,使得中国传统法律文化总体上呈现 出极端国家主义的公法文化,而私法文化的发展就相对落后了。 ...“礼法结合完备 孟德斯鸠认为,中国自始至终就是一个家国一体的国家,“国”只是一个更 大规模的“家”,这样一种家国同构的社会结构决定了中国的风俗、习惯、法律 等等一切社会约束的几乎是同一个东西。“他们的风俗代表他们的法律,而他们 的礼仪代表他们的风俗。”?把原本属于礼节的内容引入到法律的制定中。把家 和国合为一体进行研究是中国传统文化中的一大特色,说到中国的传统法律文 化就不得不说“礼法文化”。中国古代最早的“礼”是原始社会祭祀的一种宗教 】法盂德斯鸠.论法的精神.北京:商务印书馆,. 中国传统法律文化的科学内涵 仪式,随着社会的发展,“礼包含的内容越来越多,涉及到生活中的方方面面。 由于“礼的主要功能在于“别贵贱、“序尊卑’’,确定了“尊尊、亲亲、长长、 男女有别的宗法等级秩序。“礼规定了什么等级的人在什么样的场合或是什 么样的人面前怎么做,这样就有了一定的约束功能,因此受到统治者的青睐。 经过长期的演变,“礼’’就由原来单纯的风俗习惯演变成了规范人与人之间行为 规范,人人必须遵循,“礼’’就逐渐有了法律的作用,后来就以国家制度的形式 规定下来便有了强制性。可以这样说,“礼”是法的核心内容,法只是“礼”的 外在表现形式。 早在奴隶制时期,统治阶级就有意识的利用血缘和族群之间的关系来逐步 确定家长在族群中至高无上的地位。到了封建社会,特别是西汉以后,董仲舒 提出了“罢黜百家,独尊儒术,以“礼法结合为主要内容的儒家思想成为了 封建社会的主导思想,使封建法典儒家化。从此以后,儒家的“礼制思想便 成为了我国封建时期的正统思想。“礼”所包含的封建伦理道德,即在社会生活 中人们必须遵守的一般道德规范,也慢慢地渗透到封建社会各个国家机关的立 法和司法活动中,法的本质也就变成了礼。到了隋、唐时期,随着封建法典的 日趋完善,引礼入律的封建法制已经趋于完备,可以说礼与法的结合已经是相 当地完美,达到合二为一的境界。最后一部“一准乎礼的《唐律疏议》的问 世,宣告了立法融合的完成。从本质上来说,作为法本质的“礼就成为了封 建统治阶级维护统治秩序的有力工具,而真正有强制力的法律公正的思想就 被 大大地削弱了。古代中国的礼与法就是这样的浑然一体,礼法交融,互为补充, 但“礼是优先于法的。 . ...“专制主义”强盛 传统法律文化的另一个主要的内容就是集权主义,最典型的表现就是“外 儒内法、“德主刑辅。因为,社会上只是单纯地依靠道德的感化肯定是不能维 持社会的正常运行,相伴随的就是辅以刑惩。封建统治者一贯强调的,百姓应 遵守的冠冕堂皇的“礼节”也不过是统治者愚弄百姓的一种手段而已,其根本 目的还是加强专制统治,巩固其统治的地位。汉武帝时,廷尉杜周在回答“不 循三尺之法,专以人主意指为狱”时就说,“三尺法安在哉前主所是著为律, 后主所是疏为令。当时为是,何古之法乎。?这便是当时封建权与法的真实写 ‘汉书?札周传》 中国传统法律文化的科学内涵 照。 统治阶级以此强化了自己的统治地位,建立高度集权的专制职能。为了巩 固这种特权的存在以及延续,在国家制定的各种条款中都明确的确定和保护家、 国中“家长在家族中拥有的各种特权。这种制度延伸到国家层面上来,作为 封建国家“家长”的皇帝就有对其统治领域内一切事物的决定权。从另一方面 来说,家族内部制定的并得到国家承认的“家规”和“族规来约束家族内部 成员,这些作为国家法律的重要补充。这样自下而上的各种形式的规定巩固了 家长和皇帝的地位,使专制统治更加牢固。孔子说,不教而诛,乃苛政也。在 这样专制的社会背景下形成的法律文化必将是畸形的发展,这样的社会现实就 导致古代中国的法律呈现出刑罚突出的显著特征。与此相对应的是其他部门法 得不到发展,甚至是缺失,很明显的例子就是民商法在封建社会不够发达。 ..中国传统法律文化的社会成因 任何传统的形成都有特定的基础,都是在人们长期的、稳定的行为方式上 形成的,中国独特的法律文化的形成也有其固有的自然原因和社会原因。 ...自给自足的生产方式 首先从地理位置上看,我国的古代文明主要起源于黄河、长江流域,这一 地域与外界几乎是隔离的。西北是一望无际的荒漠,南边是崇山峻岭,而东边 厩临的则是大海,总体看来是一个相对封闭的地域。人们世世代代生活在这样 一个相对狭小的土地上,相对封闭的农耕环境决定了我国古代必定是自给自足 的小农经济。其主要形式是农业和家庭手工业的结合,即“男耕女织”。它生 产 规模小,内容简单,主要是为了解决吃饭穿衣的问题。正如《汉书?食货志》所 说:一夫不耕,或受之饥;一妇不织,或受之寒。川?一定地域内民众自己生产 的农产品供自己消费,这就大大的降低了因为需要而进行的商品交换。日出而 作,日落而息已经成为人们长期日常生活中的一般模式。人们的生活更多的依 赖自己生产的产品,使得小农经济形态极其的稳定。人与人之间交往的不频繁, 商品经济因此也不发达,导致作为调整社会经济关系的法的产生严重滞后。即 使是一些调整社会关系的法律产生以后,也不会对几千年的法律传统造成本质 地影响,有的也只是表面的调整和一些细枝末节的修改。因此可以说,自给自 足的自然经济是我国封建意识形态形成的最根本原因。 【】‘汉书?食货忠 中国传统法律文化的科学内涵 ...保守顺从的思维习惯 如此封闭的生产环境,如此固定的生产方式,如此稳定的生活习惯,使人 们的思维方式也具有一定的狭隘性和保守性,有一种“我的命,天注定思想 的主导着人们的思维。“普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣这样的天下 “大一统”的思想正是这种心理的真实写照。古代社会的生产力低下,人们的 主要活动就是从事农业生产,农业生产呈现一定的季节性和周期性。在科学知 识还不发达的古代社会,生产经验对农业的生产就显得尤为重要了。这样说来, 有着丰富生产经验和生产经历的老人理所当然的就成为了人们尊崇的对象,逐 渐地演化成为氏族的首领和权力的象征。既然作为权威,其他的人就必须服从 首领的命令,否则就会受到人们的谴责和惩罚,顺从就成为了中国人的又一特 点。但是服从权威的同时也带来了盲从,带来了对于权威的阿谀奉承,察言观 色等一些负面的效应,成为我们民族心理中劣根性的一面。民众只能墨守成规, 按章办事,导致我们的民族从一开始缺乏对原有经验的突破,缺乏创新性,缺 乏个性张扬。 ...家长专制的社会结构 在封闭落后的自然经济环境中,氏族的首领逐渐成为了权力的象征。个人 的权利都是有家长说了算的,个人的利益必须服从家族的利益和国家的利益, 甚至一个人的地位都是从出生就决定了的。在中国的古代社会,任何企图改 变 这种家长制的行为都被视为大逆不道的或是犯上,都要受到惩罚,人们能做的 只能是“遵纪守法、“安分守己,这也就成为了中国古代社会中人们的基本道 德价值取向。以唐朝为例,《唐律》以“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲髓为 立法的指导思想。《唐律疏议》中所规定的“十恶重罪中,都是危害君权、父 权、夫权统治的行为。前三种谋反、谋大逆和谋叛犯罪,只要是在预谋阶段便 构成了犯罪。小家对于大国,族权的稳固对于皇权巩固的重要价值,使家长专 制也就随之得到巩固并发扬光大,使中国传统法律渗透着伦理主义精神。所以, 在中国传统法律文化中,从未产生过“人生而平等、“人是生而自由的这类 追求平等的观念。 ...权力核心的政治模式 家长制确立以后,在氏族内部,家长的特权就淹没了人人平等的精神。在 【’‘诗.小雅.北山》 ‘虎通义》 中国传统法律文化的科学内涵 古代社会,氏族内部有能力有经验的人逐渐成为了氏族的首领。自上而下权力 的集中被确立下来,权力就成为了政治统治的基础。在以权力为核心的社会 制 度下,拥有特权的人总是以自己的政治权力来干预和支配其他方面的利益,有 了权力也就有了一切,政治权力也就成为了人们追逐的对象。秦朝是王权绝对 化的一个朝代,地方的长官由皇帝直接任命,中央机关的官员也是由皇帝直接 任命和罢免。在中国古代社会,每个人的生存和发展离不开家族,离不开国家。 在这样一个环境中,每个人就必须遵守这样的政治模式才能被族群所接受。于 是,就从内到外把个人牢牢地束缚在土地上、家庭中,而权力就是一切活动的 ?’ 一 中心。 综上所述,中国传统法律文化的形成原因是多方面的,最根本的就是自给 自足的经济基础,以及在此基础上形成的一系列政治制度和统治模式,在这样 的社会背景下形成了人们共同认同的法律文化。在具体的方面,中国古代的思 想家从稳定社会秩序,巩固统治阶级的地位的实用角度来研究法律的作用,他 们高度重视从社会特别是民心所向,去制定一些可行的法令,形成了独具特色 的伦理型的中国传统法律文化。 中国传统法律文化的主要内容 .中国传统法律文化的主要内容 .中国传统法律文化的消极因素 ..“德主刑辅”的人治模式 可以说,“人治”模式是中国传统社会治理国家方式中最重要的特征,这还 得从儒家主张以教化为主谈起。他们认为无论人性善恶,以道德教化的力量,’ 收潜移默化之功。陆贾说:“夫法令者所以诛恶,非所以劝善”。汉贤良文学说: “法能刑人而不能使人廉,能杀人而不能使人仁”。乜在他们的思想中,也承认 法治是治理国家的另一种方式。但是在具体的实施过程中,法治只是道德教化 和“礼法必要的补充,法始终是居于从属地位的,它并没有绝对的权威性。 这样做的结果是,法律就慢慢的丧失了强制性。只有当道德不能约束人们的行 为时,不能制止犯罪的发生时,“严酷”的刑罚才会发挥重要的作用。人们自觉 不自觉的就把法律放在社会的一个小角落里,没有被遗忘但也没有被重视。 在 我国的传统法律文化中,“德主刑辅一直是一个历史传统,把以教化为主的礼 和德的内容以法律条文的形式规定下来。从表面上看,是“法在起着调节社 会关系的作用,但是实质上仍是以“礼为最高的准则。王亚南先生指出“一 般的社会秩序不是靠法来维持,而是靠宗法、靠纲常,靠下层对上层的绝对服 从来维持。【 人治思想是中国封建社会思想的本质,由于“皇帝这个特殊身份的存在, 其实质的内容就是阻碍和反对确立法律的最高权威性,一切以“皇帝’’为中心。 人治思想在理论上要求以道德高尚的人来治理国家,或者说国家统治者要以自 己的德行来感化百姓。但是这种治理国家的方式中一个致命的要害就是,一旦 统治者的个人品质没有形成人们心目中所向往的那种或者说统治者本人就是道 德败坏,国家的治理就会陷入一片混乱之中。因为作为国家最高统治者的“阜 帝昏庸无能,整个国家的运行都会受到严重的影响,但这时并没有制度能对 统治者的行为进行有效的控制,从而就很容易导致社会的混乱。更进一步说, 陆贾《新语?尤为》 桓宽《盐铁论?申韩》 王哑南.中国官僚政治研究.中国社会科学版社,. 中国传统法律文化的主要内容 即使“皇帝”的道德品行达到了作为统治者应有的状态,在其做出的行政命令 具体实施过程中,由于不同层次机构中这种特权的存在,又缺乏相应的监督机 制,就会导致腐败的滋生。从一定程度上可以说,今天社会上存在的一些腐败 现象正是这种传统的人治思想遗留下来的。 ..“法自君出”的专制体制 中国传统社会的基本政体形态是君主专制,皇帝处于国家政治结构金字塔 的塔尖。“法令由一统,重要的法律法规的颁布都是以皇帝的名义来颁布的。 可以说,皇帝是法律的制定者也是法律随时行使的执行者,甚至说具体实施哪 条法令都是皇帝说的算。皇帝就处于至高无上的独尊地位,再没有可以与皇权 相对抗的力量的存在。在传统的儒家、法家、墨家的法律文化中都指出,一切 大政方针都由皇帝来决定,法律出自君主,所谓言出法随,口含天宪。皇帝的 威严神圣不可侵犯。皇帝所拥有的特权,超越于法律,并支配着法律,皇帝作 出的命令必须是无条件执行。皇帝不但是最高的立法者,同时也是最高司法权 的掌握者,最主要的还是法律执行的最终决定者。 特别是秦朝建立时,秦始皇就实践韩非的法、术、势三结合的思想,称皇 帝、定皇帝的命令为“制、设郡县等,建立一种“天下之事无小大皆决于上” ‘ ?的君主专制的封建法律制度。从皇权引申到地方官员的特权也是如此,一些地 方官员在自己管辖的范围内也是有特权存在的,只是管辖的范围小点而己,民 众所能作的就只有服从。他们可以因一时之喜怒或立法或废法,历代中国的法 典中从没有约束皇权实质性的条款。著名思想家黄宗羲说过,封建国家的法律 是“一家之法”而非‘‘天下之法,君主“以为天下利害之权皆尽出于我,“使 天下之人不敢自私,不敢自利,以我之大私为天下之大公”。【】 ..“义务本位”的法律观念 在中国古代社会,治国主要依靠的是阜权。皇权的至高无上性也就决定了 法律必然要沦为帛权的附庸,只有那些支持、拥护阜权,甘愿为统治者效力的 思想才会得到统治者的认可。“礼”更多的是规定人们应该做什么,用今天的话 来说就是“礼更注重的是人们的义务,而不是说你有多少权利需要国家给你 《史记.秦始争奉纪》 黄宗羲.驯夷待访录【】.中国传统法律文化的主要内容 维护。在中国古代社会里,这样的权利和义务是明显不对等存在的,是相互分 离的。在中国古代所谓的“礼法之中,更多规定的是人们在日常的生活中应 该做什么,不应该做什么;应该怎么做,而不应该怎么做。在这里,义务成了 “法律”的本位,义务具有首要性,是绝对的。法律就把义务这种应行的思想 以文字的形式规范下来。一旦人们不能很好的履行义务,就会受到“法的惩 罚,义务也就成了人们在社会生活中必须完成的任务。至于权利,随着某种社 会的改变而不断变化,从而缺少了应有的独立性,在法律中变得少有地位。 中国传统社会一直强调的是群体观念,作为个体的人只是群体的一份子。 在这种环境中,个人的主体地位就被群体的主体性所埋没了,个人只有对群体 负责才会被群体所接纳,一旦要求的更多就会遭到群体的抛弃。当然,这时候 个人的权利就无从谈起了。个人利益要服从集体的利益,这本是中华民族的传 统美德,但是一旦过分的夸大集体的利益,就忽视了个人应有的权利。 ..“三权合一’’的运行机制 中国传统法律文化中是公法与私法不分的。作为中国封建社会的最高统治 者的皇帝便是集行政、立法、司法三权于一身的。皇帝拥有最高的司法审判权, 反过来说,法律又保证皇帝对司法权的绝对控制。在《汉书?刑法志》中就说, 秦始皇本人即“专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事,日悬石之 一。宋代的皇帝亲自审录囚,宋太祖、太宗率先亲自复审囚犯,京师重大疑 案“多监决之。北宋徽宗经常不依照法律,颁发“御笔手诏’’特旨处分,并要 求大臣服从,否则“以大不公论罪。这种做法破坏了正常的司法程序,加剧了 北宋的灭亡。 在法律的运行机制上,中国传统法律文化表现为司法与行政合为一体,行 政长官兼理司法。从中央到地方都有专门的法律机构来进行法律活动,但是因 为古代社会的政治结构,一些地方官员都可以随时参与到,甚至干涉一些重大 案件的审理和审判过程。这就为人为干涉司法的公正性提供了可能性,而不按 照相应的法律程序来进行。在地方有专职的司法官员,他们是必须向高一级的 行政长官来负责的,只是辅佐行政长官审理案件,并不是独立的行使司法权。 相反,大多数情况下是行政长官亲自审案,使行政与司法职能合二为一。这些 传统的法律执行“程序”在今天的社会也是有所体现的,司法和行政没有完全 ‘汉书?刑法志》 中国传统法律文化的主要内容 的分开,行政干预司法的情况还是时有出现的,这也是今天我们在现代法制建 设过程中需要改革的重点。 .中国传统法律文化的社会价值 社会和谐一直是中国古代哲学家和思想家们共同追求的最高目标,他们主 张以和为贵的思想,中国传统社会基本的价值取向就是追求一个没有纷争的和 谐社会。无论是主张“大一统”思想,还是“无讼是求,调处息争,以及伦理 化的民本思想等等都是追求社会和谐的表现所在,并始终贯穿于中国社会发展 的始终,这也是我们今天社会变革过程中需要高度重视的。因此,今天构建社 会主义和谐社会,需要建立和谐的社会关系,我们仍能从传统的和谐思想中得 到重要的理论启示和借鉴。因而,从这个层面上说,传统的法律文化对如今和 谐社会的建设就具有重要的现实意义。 ..“以德为主的治国思想 道德和法律是两种不同的治国方法。在传统社会里,道德与法律并不是绝 对对立的而是相辅相成的。但是他们的地位是不同的,道德教化一直是处于主 导地位,而法律处于辅助地位,实行德主刑辅的治国理念。孔子在《论语》中 提出的“为政以德的德治思想,其思想渊源来自西周时期的“明德慎罚’’思 想,以及随后的德治资源。后来经过儒家学派其他代表人物的总结和进一步的 升华,形成了一套严密、完整、系统的治国方略,成为中国传统政治文化中极 为重要的组成部分。是这样说的,子日:“为政以德,譬如北辰,居其所而 众星共之”。【】先秦儒家提出了“为政以德”的政治主张,主要的还是要求统治 者和地方的各级官员必须注意自己的言行举止,他们的一举一动就是百姓效仿 的对象,并通过身体力行的方式来影响和感化老百姓,给民众树立一种榜样和 模范。 历史上有许多以德化民的贤吏。《后汉书》中记载“仇览少为书生,选为亭 长,亭人陈元之母告元不孝,览以为教化未至,亲到元家与其母子饮,为陈说 人伦孝行。元深自痛悔,母子相向泣,元于是改行为孝子。【】《后汉书》中还 记载,吴佑为胶东相时,以教化不行为耻,引咎自责。这些都是实行德化的代 【”二军.论语诠释【】.北京:人民教育版社,. ‘后汉书?循吏到传》 中国传统法律文化的主要内容 表。其次还要以德育人,用良好的社会道德来教化普通百姓,通过实际的行动 来要求百姓,而不只是简单的感化。传统法律文化中德政思想是建立在“爱民” 思想的基础上的。孟子也提出了“得乎丘民而为天子,得乎天子为诸侯,得乎 诸侯为大夫,进而得出了“民为贵,社稷次之,君为轻的结论。这些都体 现了儒家以民为本的重民思想。 以孔子为代表的儒家认为德礼与刑罚是相互依存,互补的。只有把两者都 运用好了才能营造一个安定的社会环境。先秦儒家“德治思想中并没有把法 律的位置提很高,但这并不是说就忽视了法律作用的存在,更没有说全部以道 德代替法律。汉朝的刘向说:“教化所恃以为治也;刑法所以助治也。【】司马迁 讲:“夫礼禁未然之前,法施已然之后”【】可见,儒家讲德治与法治的结合有主 次之分,道德是主要的,法治只能是德治的辅助。董仲舒也认为:“天道之大者 在阴阳,阳为德,阴为刑,刑主杀而德主生。“故刑者德之辅,阴者阳之助, 阳者岁之主也。】在他看来,德与刑是矛盾的统一体。虽然以德为主,但是德 也离不开刑,统治者必须将德治与法治结合起来,才能使天下太平。“德主刑辅” 思想的基本精神可以归结为:以德治为主,刑罚为辅;以德去刑,以刑促德。 ..“讼轻和重”的调解思想 无讼成为中华民族在法律上追求的最高境界,其在本质上与传统的“和谐’’ 思想是一脉相承的,“无讼也就是尽可能的减少争端,也是对社会秩序稳定的 一种追求。“无讼”思想在一定程度上节省了诉讼的成本,节约了司法资源,这 也是现代司法所追求的。就从这一点来说,“无讼’’这一传统思想,在今天我们 现代化的过程中也有