请求权基础方法案例研习｜LEGAL学理

请求权基础方法案例研习｜LEGAL学理请求权基础方法案例研习——以“玻璃娃娃案”中未成年人的责任能力为考察重点作者：吴香香（法学博士，外交学院副教授，邮箱：wxxiang2009@163.com）*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场*【本文原载于《中德私法研究》第10卷，此次发布有调整。本文撰写得到“教育部人文社会科学研究青年基金项目——请求权基础探寻方法：展开民法的公因式”资助（项目批准号：12YJC820113），是该课题的阶段性研究成果】一、案情与问题下午1时40分许，大雨如注。丙高中的体育老师决定，将甲所在班级的体育课改到学校地下室。甲同学罹患先天成骨不全症（20周岁），靠轮椅行动。因学校指定照顾甲的同学请假，乙同学（16周岁）好意主动要求协助甲下楼梯（楼梯未安装无障碍设施），甲表示同意。乙抱负甲下楼时，因地板湿滑而跌倒，两人一起摔下楼梯，致甲颅骨破裂、四肢多处骨折。受伤之初甲意志清醒，多次请求不要对乙进行责罚。晚8时20分，甲因颅内大量出血不治身亡。经查，抢救费用由甲父母支付，乙无自己的财产。[1]现甲父母请求乙与乙父母承担侵权责任，是否存在相应的请求权基础？[2]二、请求权基础预选本案中，甲已经死亡，甲父母可能的侵权请求权在逻辑上可由两部分组成，一是继承自甲的请求权，二是甲父母自身的请求权。根据《继承法》第3条第7项与“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的”第3条之规定，可继承的请求权仅限于财产性请求权。就本案而言，抢救费用由其父母支付，甲本人未遭受财产损害；至于甲在死亡前因遭受精神损害而生之请求权，根据“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第18条第2款之规定，原则上不得继承，除非赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向法院起诉，本案显然不存在上述例外情形，甲之精神损害赔偿纵使成立也不得继承，况且甲曾多次表示不要对乙进行责罚，此可视作赔偿请求之放弃。既然甲无财产损害，精神损害又无可继承，自不必再考量甲父母继承自甲的请求权，仅须检视甲父母自身的侵权请求权。根据《侵权责任法》第18条第1款之规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”本案中，乙同学16周岁，属限制行为能力人。关于非完全行为能力人致害的侵权责任，《侵权责任法》第32条为基本请求权基础：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。法律未经解释无法适用，《侵权责任法》第32条的解释结果将直接影响本案的处理，故在正面讨论本案之前，须对此法条先作梳理。（一）通行解释对于《侵权责任法》第32条，通行的解释是，未成年人致害他人时，存在所谓“责任主体与行为主体相分离”的现象，即，被监护人的加害行为构成侵权时，责任承担主体是监护人。具体而言：首先，被监护人不必为自己的侵权行为承担责任，监护人系其责任承担人，此意味着被监护人无责任能力；其次，当被监护人拥有财产时，“财产能力”补足责任能力，责任改由被监护人自己承担，监护人仅在财产不足时代承“补充责任”；再次，尽到监护职责不构成监护人的免责事由，而只是减责事由。[3]至于如何判断被监护人行为是否充分侵权的构成要件，大致存在两种理解。一以人大法工委为代表，被监护人侵权行为之构成与完全行为能力人适用相同的标准，如果完全行为能力人为相同行为无须承担责任，被监护人的行为就不构成侵权。[4]由此推断，在人大法工委看来，在过错的判断上被监护人与完全行为能力人别无二致。另一则以最高法院为代表，“对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人，并不根据其年龄或认知能力或者是否具有责任能力加以区分，统一的由监护人承担其行为所造成的损害赔偿责任”。[5]此等理解的结果是，判断被监护人行为是否构成侵权时，奉行相当于无过错责任的原则。本文认为，上述通行解释至少存在以下问题：首先，侵权行为构成中过错与责任能力之关系含混。人大法工委以完全行为能力人为被监护人侵权构成的参照系，似乎认为，被监护人虽无责任能力，但可能具有如同完全行为能力人般的过错。[6]然而，责任能力是理性能力的体现，过错则是“应理性而未理性”的状态，过错以责任能力为前提，无责任能力者无所谓过错。因而，以完全行为能力人标准判断被监护人的行为是否构成“侵权”，实质不是否定被监护人的责任能力，而是将他们与完全行为能力人等同视之。最高法院不以过错作为判断被监护人侵权的要件，虽可避免出现“否认责任能力却承认过错”之矛盾，但此举仅仅是将过错因素从侵权行为的构成要件中抽出。如此，由于要件的减少，被监护人的加害行为反而更容易构成侵权，其法律地位比完全行为能力人更为不利，因为即使完全行为能力人，无过错亦不成立侵权。其次，导致“有财产”的被监护人为监护人的不当行为负责。若监护人未尽监护职责，且被监护人有财产，则被监护人须为监护人的行为负责，而且被监护人责任优先于监护人。监护的根本价值在于为被监护人提供保护，使其在“尝试与错误”中成长，[7]不因未成年时期的错误行为而丧失“对未来的权利”。[8]而在此规则之下，反倒是被监护人用自己的财产保护监护人，不仅容易纵容监护人怠于履行监护职责，[9]而且可能因财产减少而对被监护人的生活产生不利影响。更有甚者，可能诱发监护人恶意利用有财产的被监护人实施侵权的道德危险行为。再次，可能导致过分限制“无财产”的被监护人之行动自由。在通行解释脉络下，“无财产”的被监护人致害不必承担责任，此类被监护人看似享有更周全的保护，然而问题在于：如果需要根据不同类型的被监护人提供程度不同的保护，应以“有无财产”抑或“有无理性能力”作为区分标准？况且，弃责任能力而代之以财产标准，对于无财产的被监护人其实未必更为有利：在责任能力进路下，若有责任能力的被监护人尽到同龄人应尽的注意，即使致人损害也因无过失而不成立侵权，监护人责任同样因缺乏监护过失而无从成立。但在财产标准进路下，上述情形并不能排除监护人责任。此无异于变相提高监护义务的标准，可能导致监护人为避免责任风险，过分限制有理性能力之被监护人的行动自由。复次，监护人的法律地位扭曲。一方面，相对于被监护人而言，监护人仅承担“补充责任”，与保护被监护人的一般法律理念相悖，监护人的法律地位过于优越。另一方面，即使监护人尽到监护职责，也不能免除责任，无过错归责的制度安排对监护人又过于严苛。此外，人大法工委关于不规定责任能力的理由也显示了对监护人责任的误读，认为“如果规定责任能力，就涉及没有责任能力的行为人造成他人损害的，监护人是否需要承担责任”，[10]而监护人责任应是对自己未尽监护职责的自己责任，与被监护人有无责任能力无关。最后，也是最重要的，不承认有识别能力之被监护人的责任能力在一般法理上无法成立。法律行为能力与责任能力同属广义行为能力（Handlungsf?higkeit），实质都是理性能力的体现：法律行为能力是积极利用理性能力为自己设计法律生活，而责任能力是对“应理性而未理性”所为之加害行为负责的前提。在我国法的语境下，限制行为能力人所从事的法律行为，如果与其年龄、智力、精神健康状况相适应，《民法通则》第12条第1款前半句与《合同法》第47条第1款均承认其效力，即限制行为能力人的法律行为能力有个案考量的空间。反之，对于限制行为能力人所为的加害行为之法律后果，却完全不将年龄、智力、精神健康状况作为考量因素，存在评价矛盾。[11]就限制行为能力人而言，没有理由在认可其积极理性能力有所限制的同时，却一概否认其消极理性能力，或走向另一极端，将其消极理性能力与成年人等量齐观。当然，积极与消极理性能力在判断时宜作区别：法律行为是一种正面行为，具有普遍性，为数众多，且应考虑相对人的合理信赖，个案考量不仅不具有可操作性，而且可能助长公权力的恣意，应以抽象标准为主；[12]对于“责任能力”，鉴于其对应人类生活的反面行为，对此行为受害人既无从选择相对人，在和平交往秩序中亦非常态，且一经认定，行为人的责任制裁将随之而来，具有消极不利益性，所以法律宜注重精确性，尽可能采取具体标准。[13]这也是《德国民法典》（第828条）与我国台湾地区“民法”（第187条）所采取的规范模式。[14]综上可见，通行解释并不可取。此不可取，非在文义不通，而在规范意旨违反。民法设置行为能力制度，意在特别保护理性不足的行为能力欠缺之人。依通行解释，行为能力欠缺之人致人损害时，其法律地位或者与完全行为能力人等量齐观，或者甚而较之后者更为不利，显然背离行为能力制度之规范意旨。无行为能力人与限制行为能力人的一体规范，更令这一背离雪上加霜。法律规范并非只有一种解释可能，在行为能力制度规范意旨的导引下，本文试图另辟解释路径，俾使本例乃至同类案例得到合理解决。（二）《侵权责任法》第32条的合理化解释1.第32条第1款第1句的合理化解释首先，就《侵权责任法》第32条第1款第1句的文义而言，仅就监护人责任承担问题作出规定，并未明确否认被监护人的责任能力，将其理解为“未予置评”当不为过。其次，《侵权责任法》第32条第1款第1句之措词“无行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”，与《德国民法典》第832条第1款第1句之措词“依法律规定有义务对未成年人或因精神上或肉体上的状态而需监督者实施监督的人，有义务赔偿需监督者所不法加给第三人的损害”，在表述逻辑上并无实质不同，但《德国民法典》仅将第832条第1款作为监督义务人责任规范，并未涉及责任能力问题，后者为第828条所规定。同理，由《侵权责任法》第32条第1款第1句之监护人责任规范，无法必然得出被监护人不具有责任能力之结论。最后，《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，该项规范将过错责任的承担主体规定为“行为人”，而非“完全行为能力人”，并未将非完全行为能力人排除在过错责任的承担主体之外。故而，对于被监护人是否具有责任能力的判断，仍须诉诸其他规范。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）第148条规定：“（第1款）教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。（第2款）教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。（第3款）教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”由此可以推知：完全行为能力人有责任能力；无行为能力人无责任能力；限制行为能力人有责任能力（但应当限缩解释为仅在有识别能力时具有责任能力）。[15]这意味着，有责任能力的限制行为能力人可依《侵权责任法》第6条第1款承担过错责任。2.第32条第1款第2句的合理化解释《侵权责任法》第32条第1款第2句规定“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任”，对此存在数种解释：其一，附责任减轻事由的无过错责任。[16]其二，混合责任，既不同于过错推定责任，也不同于无过错责任：与前者的不同在于，尽到监护职责虽能减轻责任，而不能免除责任；与后者的不同在于，监护人并非对被监护人的所有致害行为均须负责。[17]其三，以公平责任为补充的过错推定责任。[18]本文认为，监护义务是对侵权法之一般注意义务的具体化，即使没有关于监护人责任的具体规范，仍可由过错责任的一般规范中推导得出。[19]上述规范规定的监护人责任构成过错推定责任，监护人责任减轻的程度应与监护人尽到监护责任的范围相当，应允许将其责任减轻至零。[20]3.《侵权责任法》第32条第2款第1句的合理化解释根据上文“二（二）1”的论证，《侵权责任法》第32条第1款并未规定非完全行为能力人是否具有责任能力——既未肯定亦未否定；“民通意见”第148条则表明：无行为能力人无责任能力、限制行为能力人有责任能力（宜限缩解释为有识别能力时）。因而，有责任能力的限制行为能力人应依《侵权责任法》第6条第1款之规定承担过错责任。如此，第32条第2款第1句之规定“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用”，就只能被理解为相当于《德国民法典》第829条意义上的公平责任，但该公平责任的适用不得仅以被监护人“有财产”为要件。首先，应以该条第1款第2句之“监护人尽到监护职责”为适用前提。原因在于：其一，在文义上相顺承。考虑到《侵权责任法》第32条的表述顺序，第2款第1句紧接在第1款第2句之后，在文义上存在将后者理解为前者之适用前提的可能性。其二，直接确定公平责任的次位性（subsidi?r），不仅明确便宜，也符合比较法上的考量。如此解释，可达致与《德国民法典》第829条相近的规范效果：“以不能从负有监督义务的第三人处获得损害赔偿为限，在第823条至第826条所称情形之一下因第827条、第828条而不对其所引起的损害负责的人，在根据情事，特别是根据当事人的状况，赔偿损害为公平原则所要求，且不剥夺其维持适当生计以及履行法定扶养义务所需金钱的限度内，仍须赔偿损害。”我国台湾地区“民法”第187条第3款之规定也与此类似。被监护人公平责任相对于监护人的过错推定责任具有次位性，[21]仅在监护人尽到监护职责，被害人不得就全部损害向监护人请求赔偿时，才有可能请求被监护人承担公平责任。其次，还应以被监护人之过错责任不成立为适用前提。对于加害人而言，公平责任甚至比无过错责任更为严苛，因为无过错责任尚以具体情形下的特别危险为前提，[22]而公平责任仅以极其抽象的“公平原则”作为责任依据，必须严格限定其适用范围，否则即有可能颠覆过错归责这一基本原则，马克斯·吕梅林（MaxRümelin）甚至将公平责任斥为“立法者的破产宣告”。[23]因而，公平责任仅能作为例外存在，在适用顺位上不仅应劣后于过错责任，也应劣后于无过错责任。基于过错责任相对于公平责任的优先性，在有识别能力的被监护人基于过错承担责任之处，无公平责任适用余地。最后，适用公平责任必须为公平原则所要求。这意味着，即使满足了监护人过错推定责任与被监护人过错责任均不成立的要件，仍不能仅以“有财产”为前提，要求被监护人承担公平责任。因为：其一，在公平责任适用之处，当事人的行为自由即受到限制，不得仅因过错责任不成立即适用公平责任，否则即构成对过错责任所保护的行为自由的过分限制，所以，即使在过错责任失灵且无过错责任也无法成立之处，作为结果责任的公平责任也必须严格限制。[24]其二，《侵权责任法》第24条关于公平责任的一般性规定尚以“实际情况”为考虑因素且须“双方分担损失”，[25]而《侵权责任法》第33条第1款关于完全行为能力人没有过错暂时无意识或失去控制的公平责任，也仅限于“适当补偿”，基于被监护人的特殊保护要求，其法律地位应比上述两项规范的适用情形更优。因此，《侵权责任法》第32条第2款第1句应与《德国民法典》第829条做相同解释，即，仅在监护人的过错推定责任与被监护人的过错责任均不成立，并且“根据情事，特别是根据当事人的状况，赔偿损害为公平原则所要求，且不剥夺其维持适当生计以及履行法定扶养义务所需金钱的限度内”，始得要求被监护人分担损失。[26]综上，《侵权责任法》第32条第2款第1句是被监护人承担公平责任的规范基础，其适用前提有四：其一，该条第1款之监护人过错推定责任不成立；其二，被监护人的过错责任不成立；其三，被监护人有（积极）财产；其四，为公平原则所要求。4.《侵权责任法》第32条第2款第2句的合理化解释《侵权责任法》第32条第1款只是关于监护人责任的规范，无关乎被监护人的责任能力，限制行为能力人在个案中若有识别能力则有责任能力，对于自己的过错加害行为根据《侵权责任法》第6条第1款承担过错责任；第2款第1句则规定无责任能力的被监护人之公平责任，相对于监护人的过错推定责任与被监护人的过错责任具有次位性。至此，还未解决的问题是第32条第2款第2句之“不足部分，由监护人赔偿”当如何解释。本文认为，可将其解释为监护人所承担之公平责任。由于监护人作为成年完全行为能力人，在责任能力与过错的判断方面都不享有法律优待，而被监护人之公平责任的正当性恰在于，受害人无从选择相对方，但被监护人享有责任能力与过错方面的法律优待。[27]所以，监护人承担公平责任的条件应当比被监护人更严格，在顺位上应当劣后于第32条第2款第1句的被监护人公平责任。[28]由于被监护人公平责任以“监护人尽到监护职责”为前提，与第1款之监护人的过错推定责任无关，故而，宜将第32条第2款第2句之“不足部分”解释为被监护人所承担公平责任范围内的不足部分，“由监护人赔偿”所指向的则是监护人的公平责任，不仅以被监护人承担公平责任为前提，而且须转介《侵权责任法》第24条之规定，“根据实际情况”确定，且仅“分担损失”。（三）小结归纳上文，被监护人致害，监护人与被监护人的责任形式有四种组合：1.监护人未尽监护职责，被监护人具有责任能力与过错：监护人与被监护人承担连带责任，责任依据分别是《侵权责任法》第32条第1款与第6条第1款。2.监护人未尽监护职责，被监护人不具有责任能力或无过错：监护人单独负责，责任依据是《侵权责任法》第32条第1款。3.监护人尽到监护职责，被监护人具有责任能力与过错：在监护人尽到监护职责的范围内被监护人单独负责，责任依据是《侵权责任法》第6条第1款。4.监护人尽到监护职责，被监护人不具有责任能力或过错：首先，可能（而非必定）由被监护人在监护人不必承担过错推定责任的范围内承担公平责任（《侵权责任法》第32条第2款第1句）；不足部分，可能（而非必定）由监护人承担公平责任（《侵权责任法》第32条第2款第2句）。三、请求权基础探寻本案应予检讨的是甲父母对乙同学与乙父母的侵权请求权。由于乙是限制行为能力人，甲父母对乙同学的请求权基础可能有二：其一，乙同学的过错侵权责任（《侵权责任法》第6条第1款）；其二，乙同学的公平责任（《侵权责任法》第32条第2款第1句）。甲父母对乙父母的请求权基础同样可能有二：其一，乙父母的监护人过错推定责任（《侵权责任法》第32条第1款）；其二，乙父母的监护人公平责任（《侵权责任法》第32条第2款第2句）。由于被监护人的公平责任相对于被监护人的过错责任与监护人的过错推定责任具有次位性，而监护人公平责任在顺位上又劣后于被监护人公平责任。因而，下文的请求权基础探寻顺序为：第一，甲父母对乙同学的过错侵权请求权；第二，甲父母对乙父母的过错推定请求权；第三，甲父母对乙同学的公平责任请求权；第四，甲父母对乙父母的公平责任请求权。对于每一项侵权责任的检讨均可分为两个层次：首先，确认侵权责任是否成立，此回答侵权请求权是否成立。其次，若侵权责任成立，进而确定侵权责任的具体内容，此回答侵权请求权的范围，即侵权责任的范围。若两个层次的要件均满足，再继续检视是否存在权利消灭抗辩与权利阻止抗辩（抗辩权），最终得出裁判结论。（一）甲父母对乙同学的过错侵权请求权假设甲父母可以根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第6条第1款请求乙同学承担侵权责任。《侵权责任法》第18条第1款第1句：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”《侵权责任法》第6条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”上述侵权责任的成立须满足下列要件：其一，甲死亡、请求权人是甲之近亲属；其二，存在乙的加害行为；其三，乙的行为与甲的死亡间具有因果关系；[29]其四，乙的行为具有不法性；[30]其五，乙具有责任能力；其六，乙具有过错。1.甲死亡与近亲属关系本案中，甲死亡、甲父母是其近亲属，第一项要件满足。2.加害行为乙抱负甲下楼的过程中，二人摔下楼梯，存在加害行为，第二项要件满足。3.因果关系此处应检视者为责任成立因果关系，分为条件性与相当性两个层次：（1）条件性，即若无此行为即无此结果。本案中，若无乙抱负甲下楼的行为，甲就不会受伤，也不会因抢救无效而死亡，条件性满足。（2）相当性，即在“最佳观察者”看来，通常有此行为即有此结果，而非难得一有、极为罕见、依据事物通常的发展不可能发生的情形，目的在于排除因果关系较远的事件。[31]检视乙的行为与甲死亡间是否具有“相当性”，首先应注意的是，乙虽然未必知甲为“玻璃娃娃”，但二人为同班同学，乙对于甲的肢体障碍及平时的行动困难非常了解，故基于“最佳观察者”角度需要回答的问题是，一个了解受害人身体障碍与行动不便的人抱负其下楼并摔下楼梯，导致受害人身负重伤甚至死亡是否“难得一有、极为罕见”？本文认为，鉴于甲的身体状况以及乙对此状况的了解，乙抱负甲下楼的过程中摔下楼梯致甲身负重伤继而死亡，应该并非“难得一有、极为罕见、依据事物通常的发展不可能发生的情形”，如果认定相当因果关系成立，应该不至于不公平，第三项要件满足。4.不法性不法性要件的认定基于推定，即若上述三个要件满足便可推定加害行为具有不法性，除非存在不法性阻却事由。对此，本案中应予讨论的事由有二：（1）甲同意乙抱负自己下楼，是否构成“受害人同意”，从而排除不法性。本文认为，甲虽同意乙抱负自己下楼，但此“同意”所表达的是对乙帮助自己下楼的同意，而非对“侵害”的同意，此与病人同意医生为了治疗而伤害自己的身体完全不同，不构成不法性阻却事由。（2）甲受伤后一再请求不要对乙进行责罚，是否可排除不法性。甲请求不要责罚乙的表示，以乙的责任成立为前提，是甲对乙之责任免除的表示，不构成责任成立阶段应检视的不法性阻却事由。据此，可认定乙的行为具有不法性，第四项要件满足。5.责任能力关于乙是否具有责任能力，根据上文“二（二）1”的论证，乙是限制行为能力人，是否具有责任能力，取决于他在此案中是否具有识别能力。对于识别能力的判断，德国一般学理认为，仅须认识到行为的一般危险性，并可意识到行为后果的责任，而不必具体认识到个案情形下的具体危险，也不必具有基于此识别可能而控制行为的能力，后者是过错问题，本文从之。[32]本案中，乙为16周岁，可以合理期待一个正常的16岁未成年人认识到抱负一个残疾人下楼的一般危险，且意识到危险发生的法律后果，因而乙有责任能力，第五项要件满足。6.过错根据过错程度，有故意、重大过失、抽象轻过失、具体轻过失之别。侵权责任成立通常以抽象轻过失为已足，我国台湾学理称之为“疏于尽善良管理人之注意”，[33]《德国民法典》则称“疏于尽在交往中必要的注意”（第276条第2款）。对于过错的判断，采客观标准，就未成年人而言，以“正常发展”的同龄人的“群体典型注意”（GruppentypischeSorgfalt）为标准。[34]但在例外情形下，侵权人可能仅须就具体轻过失或重大过失或故意负责。所以，对于本案而言，首先须确定乙应就何种程度的过错负责，然后再检视乙是否具有此种程度的过错。（1）乙应就何种程度的过错负责本案中，乙出于好意主动要求抱甲下楼，甲同意，如果此“同意”构成“委任”，那么由于在无偿的委任关系中，受托人仅就故意或重大过失负责（《合同法》第406条第1款第2句），且该责任减轻事由可类推于侵权责任，乙仅须就故意或重大过失负责，首先应检讨者即甲乙间是否存在委任契约，或者更明确地说，甲乙的约定构成法律行为还是情谊行为。[35]情谊行为与法律行为的区别在于：行为人是否具有受法律约束之意思。对此应采客观解释，以交易中诚实信用的理性人之理解为标准，[36]同时应尽可能探知行为人的真意。[37]由于情谊行为与法律行为的区分在发生给付障碍时才有意义，[38]因而除了是否无偿之外，判断的关键还在于当事人是否认真考虑过不履行的后果，此外还须考量个案的其他情形。[39]就本案而言，一方面，乙出于好意帮助甲，系无偿行为，而且二人约定时并未认真考虑过“给付障碍”的法律后果；另一方面，甲受伤后多次请求不要对乙进行责罚，可探知甲、乙的约定并非法律效果意思的表达，不成立委任契约，而仅是情谊行为。[40]情谊行为一般可排除契约责任，[41]但不排除侵权责任，[42]不过情谊行为侵权仍得根据个案类推适用无偿契约的责任优待，[43]原因在于，有法律拘束意思的无偿法律行为尚且享有责任优待，无法律约束意思的情谊行为更应如此。[44]无偿委任契约与本案中甲、乙间的情谊行为最相类似，因而关于乙的责任承担，得类推适用《合同法》第406条第1款第2句之规定，即乙仅须就故意或重大过失负责。下一步应检讨者，即乙是否具有故意或重大过失。（2）乙是否具有故意或重大过失显然，对于甲的死亡，乙并无故意。重大过失是“特别重大而且在主观上不可恕宥的违反义务行为，其已显著地超出通常的过失程度”。[45]本案中，乙是否具有重大过失应采同龄人标准，乙出于好意主动帮助甲下楼，因地面湿滑且抱负甲在一定程度上视线受阻而摔倒，并非“特别重大而且在主观上不可恕宥的违反义务行为”，而且摔倒时两人同时跌落，并非“已显著地超出通常的过失程度”，不构成重大过失。实际上，即使以成年人的注意标准进行判断，也难以认定乙帮助甲的行为具有重大过失。我国台湾地区对于此案的终审判决中甚至认为乙不具有任何形式的过失。[46]所以，第六项要件不满足。小结：本案中，乙经甲的同意抱负其下楼构成情谊行为，关于乙的责任认定，得类推无偿委任的规则，即受托人仅就故意或重大过失负责（《合同法》第406条第1款第2句），而乙不具有故意或重大过失，甲父母不得根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第6条第1款请求乙同学承担侵权责任。（二）甲父母针对乙父母的监护人过错推定请求权假设甲父母可根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第32条第1款请求乙父母承担侵权责任。《侵权责任法》第18条第1款第1句：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”《侵权责任法》第32条第1款：“无民事行为人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”甲父母是甲的近亲属无疑，因而仅须检讨乙父母是否应对甲的死亡负责，根据上文“二（二）2”的论证，《侵权责任法》第32条第1款的监护人责任为过错推定责任，责任成立要件为二：其一，被监护人不法侵害他人；其二，监护人无法证明已经尽到监护职责。1.被监护人是否不法侵害他人根据上文“三（一）”对甲之侵权责任的分析，乙的行为与甲死亡间存在（责任成立）因果关系，且具有不法性，第一项要件满足。2.监护人是否无法证明尽到监护职责对于乙父母是否尽到监护职责之判断，应以正常的理性监护人在同等情形下应尽的注意为依据，而有责任能力的未成年人，若其行为没有过失，且未受到监护人的不当指示，所涉事件就只是意外事故，监护人责任不成立。[47]本案中，乙的过错责任不成立，换言之，乙在本案中并无不当行为，也没有受到父母的不当指示，难谓乙父母未尽监护职责。[48]据此，可以认定乙父母尽到监护责任，第二项要件不满足。对于监护人尽到监护职责的，《侵权责任法》第32条第1款第2句所规定的法律效果是“可以减轻其侵权责任”，但如上文“二（二）2”所述，如果监护人完全尽到监护职责，则应允许将其责任减轻至零。小结：甲父母不得根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第32条第1款请求乙同学父母承担侵权责任。（三）甲父母针对乙同学的公平责任请求权假设甲父母可根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第32条第2款第1句请求乙同学承担公平责任。《侵权责任法》第18条第1款第1句：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”《侵权责任法》第32条第2款第1句：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。”根据上文“二（二）3”的论证，该请求权成立的要件是：其一，被监护人的过错责任不成立；其二，监护人尽到监护职责，过错推定责任不成立；其三，被监护人有（积极）财产；其四，被监护人承担赔偿义务为公平原则所要求。1.由上文“三（一）”的分析可知，乙的过错责任不成立，第一项要件满足。2.由上文“三（二）”的分析可知，乙父母尽到监护职责，过错推定责任不成立，第二项要件满足。3.案情显示乙同学没有（积极）财产，第三项要件不满足，不必再检视第四项要件。小结：甲父母不得根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第32条第2款第1句请求权乙同学承担公平责任。（四）甲父母针对乙父母的公平责任请求权根据上文“二（二）4”的论证，监护人的公平责任是对被监护人公平责任的补充，仅限其“不足部分”（《侵权责任法》第32条第2款第2句），而由上文“三（三）”的论证可知，被监护人乙的公平责任不成立，也就不必再检视乙父母的公平责任。据此，甲父母不得根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第32条第2款第2句请求乙父母承担公平责任。四、结论《侵权责任法》第32条第1款所规定者仅为监护人的过错推定责任，而于被监护人的责任能力未置一词。对于被监护人的责任能力，通过限缩解释“民通意见”第148条可以推知：无行为能力人无责任能力，限制行为能力人的责任能力以识别能力为断。有责任能力的限制行为能力人之过错侵权责任规范为《侵权责任法》第6条第1款。《侵权责任法》第32条第2款第1句关于“有财产”之被监护人的公平责任相对于过错责任具有次位性，以监护人过错推定责任与被监护人过错责任均不成立为适用前提。《侵权责任法》第32条第2款第2句所规定的监护人对不足部分的赔偿责任，也是具有次位性的公平责任，且在顺位上劣后于被监护人的公平责任，仅可针对被监护人承担公平责任后的不足部分。本案属于上文“二（三）”所归纳的被监护人责任与监护人责任组合形式的第四种情形，即被监护人过错责任不成立，且监护人尽到监护职责，其法律后果是，可能（而非必定）由被监护人在监护人尽到监护职责的范围内承担公平责任，不足部分可能（而非必定）由监护人承担公平责任。具体而言：第一，甲父母不得根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第6条第1款请求乙同学承担过错责任。因为乙经甲的同意抱负其下楼构成情谊行为，关于乙的责任认定，得类推无偿委任的规则，即受托人仅就故意过重大过失负责（《合同法》第406条第1款第2句），而乙在本案中不具有故意或重大过失，该请求权不成立。第二，甲父母不得根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第32条第1款请求乙同学父母承担过错推定责任。因为乙在此案中不存在不当行为，可以认定乙父母尽到监护职责，可将其责任减轻至零，该请求权不成立。第三，甲父母不得根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第32条第2款第1句请求权乙同学承担公平责任。虽然乙的过错责任与乙父母的过错推定责任均不成立，但因显示乙没有积极财产，该请求权不成立。第四，甲父母不得根据《侵权责任法》第18条第1款第1句结合第32条第2款第2句请求乙父母承担公平责任。因为监护人公平责任以被监护人公平责任为前提，而乙不必负担公平责任，也就不存在乙父母的公平责任问题，该请求权不成立。综上，甲父母请求乙与乙父母承担侵权责任，缺乏相应的请求权基础。