电大公司法分析及案例

电大公司法及案例 商法网上教学活动文本(2005.5.17) 2005-05-19 王志远:同学们，大家好～今天我和大家一起上一节商法的课。在这节课里我主要想与大家一块讨论几个案例，用案例学习商法。由于只有一个半小时的时间，我们就把注意力集中到公司法这块。 王志远:国家加入世贸组织以后，市场经济是一步一步往前发展。从数据统计上来说，04年就比03年进出口的贸易数据增长了不少。市场经济发达以后，我们就应当了解一下有关经济和法有关方面的知识。因为做生意的人多了，就要成立组织、公司等，这就需要我们了解有关公司法的知识。如果涉及到公司这部分，它可能就有一系列的问题，比如说公司设立、出资、发行、转让等这都是公司经营中要遇到的问题。 再有公司的法人治理结构，公司内部是什么样的结构，他们都有什么权利，如何运作等这都有一定的规章制度，你不能够对他限制太严格了，也不能给无限的权利。如果没有合理的制约，它就会损害到股东的利意，损害到社会的利益等。再这里我们商法还要涉及到公司的上市、公司发行债券等问题。成立一个公司，如果是私人的公司你与社会的关系比较小，如果公司上市了，变成了公众性的公司了，这种情况下，你的公司就要对社会担负起更大的责任。债券也是，如果你的公司发行债券了，让社会上的人都买你的债券，人家为什么要购买你的债券呢,实际上是人家花钱买你的证书，他们为什么要买呢,这时你得告诉他们，你的公司是什么样的公司，你的结营情况是什么样的。从国家角度来说也要规定哪些公司可以发行债券，而哪些不能发行债券。公司在经营状况中发生一些变化。在正常情况下，为了业务一个公司分成两个公司了，这就是分立。当然有两个类似的公司也可以合并成一个公司，这时它的竞争能力就强了这就是公司的合并了。当然，有些从性质来讲不是相同的，但是产品的上游和下游，这两个公司也有必要合并起来成立一个比较大的公司，这也属于公司的合并。 我们还应当了解总公司、分公司、母公司、子公司等情况。总公司和分公司看起来是两个公司，但法律来讲是一个法人，如果公司公要出现问题，作为总公司就要为分公司承担一部分或全部的责任。母公司和子公司实际上来讲是两个公司，只不过母公司掌握了子公司的一定数量的股份(出资里占了比较大的份额)，这时母公司在一般情况下可以支配子公司的工作，从法律意义上来讲这是两个公司。再涉及到解散和清算，这是说公司如果在正常情况下可能经营到了结尾了，公司成立的时候章程约定我们要做什么项目，为了这个项目成立公司了，项目完成以后公司就要解散了，这时我们就要进行清算了。公司法里还有一章破产法，这里也有清算，是说公司不能经营了，出了问题了，我们要用一种特殊的方式解决这个问题，就是集体偿还债务。如果要说公司法里解散和清算是按照正常情况死亡的话，破产法是得了不治之症而死亡的。 投资人如何开办公司。这取决国家于对投资者的准入制度。公司设立制度的发展，经历了从特许主义、许可主义到准则主义的变化。 关于法人的设立原则，不同国家和地区在不同历史阶段对不同类型的法人，甚至对同一类型的法人的设立所采取的原则也不完全一致。因此，法人的设立原则并不是单一的，一成不变的，它因法人 的类型不同以及时代的演变而有所差别，概括起来，法人的设立原则有如下几种: 1、放任主义。 放任主义也称自由设立主义，是指:法人的设立完全听凭当事人的自由，国家不加以干涉或限制。 2、特许主义。 特许主义是指:法人的设立需要有专门的法令或国家的特别许可。在特许主义下设立的法人称为“特许法人”。 3、行政许可主义。 行政许可主义又称为核准主义，是指:法人设立时除了应符合法律规定的条件外，还要经过行政主管部门的批准。 4、准则主义。 准则主义也称为登记主义，是指:由法律规定法人的条件。法人设立时，如果其章程具备规定的要件，无须主管部门批准，就可以直接向登记机关登记，法人即告成立。 5、严格准则主义。 严格准则主义是指:法人设立时，除了具备法律规定的要件外，还必须符合法律中明确规定的其他一些限制性条款。 6、强制主义。 强制主义也称为命令主义，是指:国家对于设立法人，实行强制设立，就是在一定行业或一定条件下，必须设立某种法人。 我国法人的设立，对于不同类型的法人采取不同的设立原则，传统上对于企业法人，一律采用行政许可主义。在《中华人民共和国公司法》等法律颁布后，开始有所区别对待: 1、对于有限责任公司的设立主要采用严格准则主义。 2、对于股份有限公司和其他非公司法人的设立仍采用行政许可主义。 3、对于机关法人的设立采用强制设立主义。 4、对于事业单位法人和社会团体法人的设立，根据民法通则第50条第2款的规定，分别采用两种不同的原则: (1)不需要办理法人登记的，其设立采用特许主义。 (2)需要办理法人登记的，因其一般要经过主管部门审查同意，其设立采用的是行政许可主义。 如果投资人在如何开办公司，准入市场方面，享有平等的权利，从社会角度看，才做到效率最高、成本最低。 如果要设立一个公司，首先要给公司起一个好名字，就象给自己的孩子起名子一样。咱们讲这样一件事: 1、公司名称 案情简介 “长鸿食品进出口有限责任公司”在海淀区工商管理局登记后，于2002年4月1日，新张剪彩开业。2002年6月1日，位于马路对面的“长鸿饮食进出口有限责任公司”也新张开业。他是在西城区工商局登记。 两公司为名称发生争议，都坚持自己是有理的。 长鸿食品进出口有限责任公司认为:自己先在工商行政管理部门登记，先开业。长鸿饮食进出口有限责任公司与自己公司名称近似，经营类似的产品，侵犯了自己的利益。 长鸿饮食进出口有限责任公司认为:两个公司虽然近在咫尺，但是属于不同的行政机关管辖，没有侵犯对方的权益。 本案参考结论 长鸿饮食进出口有限责任公司的名称专用权，应当受到保护。 参考理论分析 公司名称是一个公司特定人格的表示，是一个公司区别与他公司的重要标志。 一、关于公司名称，在我国基本上采用“有限制的自由主义原则”与“真实原则”。“有限制的自由主义原则”是指:在不违反法律之规定的前提下，公司可以根据自己的意志选择自己的名称。“真实原则”是指:公司选择的名称，必须与经营的内容、经营的范围、承担的责任一致，不是他人产生误解，也保护了社会利益。 《企业名称登记管理规定》第十一条规定:“企业应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。” 在《企业名称登记管理规定》第十二条中还规定:“企业应当根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中标明组织形式。所标明的组织形式必须明确易懂。” 这些规定也适用于公司。 二、关于公司名称之组成。 首先，看一看我国的有关规定。《企业名称登记管理规定》有关规定如下: “第六条 企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。 确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。 第七条 企业名称应当由以下部分依次组成:字号(或者商号，下同)、行业或者经营特点、组织形式。 企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市，下同)或者市(包括州，下同)或者县(包括市辖区，下同)行政区划名称。等等，具体内容大家看教材。 2、公司登记 案情简介 永利建筑材料有限责任公司、红叶服装有限责任公司、恒意兴煤炭有限责任公司决定共同组建屏北市建材有限责任公司。永利建筑材料有限责任公司以专有技术出资，作价20万元，红叶服装有限责任公司出资现金15万元，恒意兴煤炭有限责任公司出资10万元。屏北市建材有限责任公司拟聘任谭春担任公司的总经理，年薪5万元。谭春与其他三家股东约定，用年薪作为出资，作为一家股东。三家股东委托谭春办理公司登记事宜。 工商行政管理局驳回申请。 问:是否可以驳回,为什么, 本案参考结论 工商行政管理局驳回申请是合法的。 1、出资不符合法律规定。 2、专有技术作价20万元，不合法。 3、在《中华人民共和国公司法》中，没有规定可以用劳务出资。 参考理论分析 工商行政管理局驳回申请是合法的。 1、出资不符合法律规定。 《中华人民共和国公司法》第二十三条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记 的全体股东实缴的出资额。 有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额: (一)以生产经营为主的公司人民币五十万元; (二)以商品批发为主的公司人民币五十万元; (三)以商业零售为主的公司人民币三十万元; (四)科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。 特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。” 结合本案，出资总额至少应该达到50万元。虽然在已经有的出资中，包括现金25万元，年薪5万元，专有技术作价20万元，看起来已经达到法定要求，但是，其中是有问题的。实际合法部分达不到50万元。 2、专有技术作价20万元，不合法。 《中华人民共和国公司法》第二十四条规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。 以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。” 《公司登记管理若干问题的规定》第十一条规定:“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20,的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。 股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。” 结合本案，专有技术作价20万元，显然超出法律规定。 3、在《中华人民共和国公司法》中，没有规定可以用劳务出资。 谭春与其他三家股东约定，用年薪作为出资，实际是用劳务出资，作为一家股东，是不可以的。 3、发起人违反约定 案情简介 2003年7月2日，天地房地产开发有限责任公司与绿色饮食有限责任公司共同发起设立红塔饮料 有限责任公司。双方发起人订立了发起人协议，在协议中详细约定了出资、机构设置等《中华人民共和国公司法》规定的事宜，同时约定公司筹备与注册登记由天地房地产开发有限责任公司负责。同年8月15日，绿色饮食有限责任公司依约将105万元投资款汇入天地房地产公司帐户。此后双方制定了公司章程，设置了董事会机构，并召开了会议。 上述工作完成之后，房地产公司一直未按约定进行公司注册登记，到2006年10月，已超过约定注册时间近2年，公司仍未注册，公司业务亦因此未开展。此时，绿色饮食有限责任公司方面因业务变化，要求抽回出资。双方发生争执。 绿色饮食有限责任公司诉至法院，以对方违约为由，要求天地房地产公司退回投资款。天地房地产公司则称:双方签订协议，缴纳出资款，制定了章程，成立了董事会，虽未按约定履行注册登记手续，但新公司在实质上已合法成立。绿色饮食有限责任公司在新公司成立后要求抽回投资，违反法律规定，请求法院判决驳回原告的诉讼要求。 法院经审理认为:天地房地产公司与绿色饮食有限责任公司订立的设立红塔饮料有限责任公司的协议合法有效，双方本应依照约定，全部履行自己的义务。但是，依约负责办理公司注册登记的天地房地产公司未办理注册登记，致使红塔饮料有限责任公司无法开展业务。因此，天地房地产公司应当返还对方的投资款。 至于天地房地产公司所称新公司已成立不允许抽回出资，与本案事实不符，因为红塔饮料有限责任公司尚未按法律规定进行注册登记，因而公司尚未成立。最后法院判决天地房地产公司返还绿色饮食有限责任公司投资款105万元。 本案参考结论 就本案来说，某房地产公司未依约履行申请注册登记的义务，已构成违约。 绿色饮食有限责任公司因天地房地产公司迟延履行发起人协议，并认为实际履行无益，请求解除合同，返回投资款，符合法律规定，因而其诉讼请求得到法院的支持。 参考理论分析 在公司未登记前，发起人一方违约，他方可行使解除权。合同法赋予合同法事人一方在另一方迟延履行时享有合同解除权，可以参考中华人民共和国合同法第九十四条规定。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。” 本案涉及公司设立中发起人的法律责任问题。 有限责任公司成立须具备实质要件和形式要件。实质要件包括: (1)股东人数符合法律规定人数; (2)股东出资达到法定资本最低限额; (3)股东共同制定公司章程; (4)有公司名称，并建立符合有限责任公司要求的组织机构; (5)有固定的生产经营场年和必要的生产经营条件。 除上述实质要件外，有限公司成立须具备形式要件，主要指进行公司注册登记，领取法人营业执照。 有关于出资规定，《中华人民共和国公司法》第三十四条规定:“股东在公司登记后，不得抽回出资。” 根据该规定，股东在公司登记后，不得抽回出资。从本案案情来看，由于红塔饮料有限责任公司并未履行注册登记程序，因而尚未成立。股东由于特殊的原因，可以在公司登记之前抽回自己的出资。 4、募集设立股份公司 案情简介 2003年4月1日，G市煤炭(集团)有限责任公司、某手工艺品进出口有限责任公司、某百汇商厦、长鸿食品进出口有限责任公司、六月雪冷冻机械有限责任公司、永利建筑材料有限责任公司等六家公司商议成立一家股份有限责任公司。 其中，G市煤炭(集团)有限责任公司与某手工艺品进出口有限责任公司是中国公司。某百汇商厦与长鸿食品进出口有限责任公司是中外合资公司。六月雪冷冻机械有限责任公司与永利建筑材料有限责任公司外国公司。 他们采用募集设立的方式成立公司。总资本额为1200万元，发起人认购500万元，其他700万元公开向社会募集。 在此期间，发起人成立了筹备委员会，向宏远有限责任公司租赁了办公楼，委托宏远有限责任公司购买了办公家具。 首先起草了公司章程、招股书，募集相应股份后，召开创立大会。但是在大会上，却决议公司不成立。 应该注意的问题是: 1、认购与募集资金是否合法, 2、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司150万元，如何处理, 3、已经募集到的700万元如何处理, 4、公司设立过程中，还发生了14000元的费用，如何处理, 5、向银行借的5万元借款，如何处理, 6、六家发起人的身份是否合法, 本案参考结论 公司不能成立时，发起人对已经发生的债务、费用、利息承担连带责任。 参考理论分析 1、认购与募集资金是否合法, 《中华人民共和国公司法》第八十三条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。”在这个案例中，公司的股份总数是1200万元，发起人已经认购了500万元，超过了35%。是符合法律规定的。 2、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司150万元，如何处理, 公司在依法设立登记之前，不具有法人资格，没有相应的权利能力与行为能力。公司的发起人，要代表设立中的公司，进行一些筹备工作。如果最后公司顺利成立了，发起人的为设立公司进行的活动所产生的权利义务，就应该由成立以后的公司承担。如果最后公司没有成立，应该由发起人承担。有多个发起人时，发起人对已经发生的债务、费用、利息承担连带责任。 《中华人民共和国公司法》对此有具体规定。在第九十七条规定:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任: (一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任; (二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任; (三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。” 接合本案，发起人对已经募集到的700万元股款，要反还给原主，并附加银行利息。对在公司设 立过程中，还发生的14000元的费用，负责反还。反还向银行借的5万元借款加利息。 6、六家发起人的身份是合法的。 《中华人民共和国公司法》第七十五条规定:“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。” 结合本案，在六家发起人中，有两家是中国的公司，两家合资公司，也是中国公司，已经超过半数。 5、有限责任公司设立、转让。 案情简介 2002年4月1日，嘉利通有限责任公司、琼州市炼油厂、扬帆造纸有限责任公司、万达电脑有限责任公司，圣雅诗移动电话有限责任公司五公司商议共同投资建立宏意电磁灶有限责任公司，总投资额为10000万元。 琼州市炼油厂以旧的厂房、设备折价2100万元; 扬帆造纸有限责任公司出资2500万元、万达电脑有限责任公司出资800万元、圣雅诗移动电话有限责任公司出资2500万元。 嘉利通有限责任公司以其拥有的生产改造技术折价2100万元。 五方约定，在6月1日前资金到位，由嘉利通有限责任公司负责办理公司登记手续。 到5月10日，嘉利通有限责任公司、琼州市炼油厂、扬帆造纸有限责任公司、圣雅诗移动电话有限责任公司按照合同规定办理了出资手续和财产权转移手续。万达电脑有限责任公司提出，因资金困难，要求退出。 万达电脑有限责任公司退出后，嘉利通有限责任公司与琼州市炼油厂各承担400万元出资，公司还是成立了。 公司成立1年以后，扬帆造纸有限责任公司提出自己公司改造缺乏资金，要求抽回自己的出资。条件是愿意赔偿其他股东的经济损失各50万元。 嘉利通有限责任公司不同意。说:如果扬帆造纸有限责任公司抽回自己的出资，嘉利通有限责任公司将自己所有的股权，全部转让给华夏有限责任公司。 对于嘉利通有限责任公司的转让要求，琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司不同意。琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司要求在同等条件下，优先购买嘉利通有限责任公司的股权。 有人提出: 1、在宏意电磁灶有限责任公司成立过程中，有不符合法律的规定的地方。 2、万达电脑有限责任公司与扬帆造纸有限责任公司提出，因资金困难，要求退出。不能够同意。 3、嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，是不可以的。 请对此提出你自己的意见。 本案参考结论 1、股东琼州市炼油厂用工业产权出资，其出资不符合法律的规定，应予调整。 2、万达电脑有限责任公司要求退出，可以接受。 3、公司成立后，扬帆造纸有限责任公司要求退出公司，是不可以的。 4、嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，必须经超过全体股东的半数同意才有效。 5、如果琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司不同意，应该自己购买。 参考理论分析 1、股东琼州市炼油厂用工业产权出资，比例已超过20%，因此，其出资不符合法律的规定，应予调整。 《中华人民共和国公司法》第二十四条规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。 以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。” 《公司登记管理若干问题的规定》第十一条规定:“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20,的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。 股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。” 2、万达电脑有限责任公司提出，因资金困难，要求退出可以接受。但应赔偿其他发起人的损失。万达电脑有限责任公司要求退出A公司，是在公司成立以前，几家发起人之间是合同的关系，中途退出是违约行为，应该赔偿其他发起人的损失。 3、公司成立后，扬帆造纸有限责任公司提出，因资金困难，要求退出公司，是不可以的。即使愿意赔偿其他股东的经济损失，这个要求也不可以接受。股东的出资，已经合法地变成了公司法人的 注册资本，不可以抽回，除非公司解散或者破产。但是，股东的出资，可以转让。 4、如果嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，必须经超过全体股东的半数同意才有效。 如果琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司不同意嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，应该自己购买。 《中华人民共和国公司法》第三十五条规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。 股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。 经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。” 6、有限责任公司设立、出资、登记 案情简介 1999年蓝海有限责任公司、宝贝儿婴儿服装有限责任公司和红叶服装有限责任公司准备出资成立一家有限责任公司，生产儿童服装。 三家股东订立了公司章程，并共同出资35万元人民币。其中:蓝海有限责任公司以注册商标专用权作为出资，价值9万元人民币。宝贝儿婴儿服装有限责任公司以机器设备出资，价值为11万元人民币。红叶服装有限责任公司出资15万元人民币。 其后，三个股东决定，各指定一名代表向公司登记机关申请设立登记。 请回答: 1、这家有限责任公司出资额是否符合法定资本之要求, 2、股东是否可以以机器设备、注册商标专用权出资,本案出资存在问题么, 3、股东全部出资后能否由各方指定代表向公司登记机关申请设立登记, 本案参考结论 1、这家有限责任公司出资额不符合法定资本最低限额。 2、股东可以以机器设备、注册商标专用权出资。但是本案出资存在问题。 3、股东全部出资后不能由各方指定代表向公司登记机关申请设立登记。 参考理论分析 1、这家有限责任公司出资额不符合法定资本最低限额。《中华人民共和国公司法》第二十三条规定:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。 有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额: (一)以生产经营为主的公司人民币五十万元; (二)以商品批发为主的公司人民币五十万元; (三)以商业零售为主的公司人民币三十万元; (四)科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。 特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。” 2、股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，但国家对采用高技术成果有特别规定的除外。 《中华人民共和国公司法》第二十四条规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。 以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。” 《公司登记管理若干问题的规定》第十一条规定:“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20,的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。 股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。” 3、股东全部出资后不能由各方指定代表向公司登记机关申请设立登记。股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。 《中华人民共和国公司法》第二十七条规定:“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。 法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。 公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的，不予登记。 公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。” 7、有限责任公司设立、出资、解散等 案情简介 兴隆市兴隆家具有限责任公司、兴隆房地产有限责任公司、兴隆工艺品进出口有限责任公司三家公司经协商决定，共同投资创办一家从事生产经营的有限责任公司，有人提议公司全名为“兴隆市振华股份有限公司”，还有人建议起名为“兴隆市振华实业公司”。(姑且我们叫它A公司) A公司注册资本110万元，其中:兴隆家具有限责任公司出资20万元。兴隆房地产有限责任公司出资15万元，另以实物出资折价18万元。兴隆工艺品进出口有限责任公司出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及商标使用权出资折价27万元。 兴隆家具有限责任公司受托办理手续，于2002年8月22日到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥当之处并予以纠正，颁发了法人营业执照。 2002年12月，A公司董事长滕紫旺与某美籍华人商人协商，在兴隆市建立一个合资企业。该合资企业注册资本总额240万元，其中:A公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合资方金锚有限责任公司出资130万元。美籍华人商人出资50万元。 三方委托A公司办理报批、登记手续。美籍华人商人按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了A公司帐户。 2003年1月18日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。 至2003年6月，A公司和金锚有限责任公司仍未将出资额缴清，A公司实际交纳10万元，金锚有限责任公司实际交纳15万元。A公司也一直未将美籍华人商人先期汇入的50万元转入合资企业帐户。某美籍华人商人催缴未果，于8月9日提出终止合资合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。 A公司提出:汇入我帐户的50万元因我公司急需用去18万元，现在只剩下32万元。其余部分待3个月后，应该由A公司与金锚有限责任公司各承担9万元补齐。美籍华人商人提出的因终止合同造成12万元损失，由A公司和金锚有限责任公司各承担6万元。金锚有限责任公司不同意承担任何责任。 美籍华人商人诉至法院。 此案经法院审理结案后，兴隆家具有限责任公司、兴隆房地产有限责任公司二个公司鉴于此种情况，提出终止A公司，兴隆工艺品进出口有限责任公司不同意。 2003年10月25日，公司董事会就解散A公司投票表决时，7名董事中4名赞成终止，3名反对。公司遂宣布成立清算组。 A公司董事长滕紫旺认为，2003年10月25日A公司董事会作出的关于终止公司的决议是无效的。 2003年10月30日，滕紫旺参加某市贸易订货会遇一极好交易机会，以A公司名义与戊公司签 订一份购销合同，戊公司按约定于11月20日将预付定金11万元汇至A公司。后得知A公司无力交货，立即提出终止合同，要求赔偿损失。 试问: 1、结合本案，如何给公司命名，给公司命名时注意什么, 2、组建A公司，出资有何不妥, 3、美籍华人商人提出因终止合同造成12万元损失，该损失应由谁承担, 4、2003年10月30日董事长滕紫旺与戊公司签订的合同是否有效, 5、如A公司最终解散，其财产的清偿顺序任何, 6、2003年10月25日A公司董事会作出的关于终止公司的决议是否有效, 7、A公司、金锚有限责任公司与美籍华人商人对合资公司的出资有无不符合法律之处, 8、对美籍华人商人先期汇入而被动用的15万元款项，应由谁负责偿还, 9、A公司无力履行其与戊公司签订的购销合同，是否应向戊公司双倍返还定金22万元, 本案参考结论 1、正确的名称应该是“兴隆市振华实业有限公司” 2、组建A公司，以知识产权出资超过20%。 3、现美籍华人商人提出因终止合同造成12万元损失，该损失应由A公司和金锚有限责任公司按比例承担。 4、2003年10月30日董事长滕紫旺与戊公司签订的合同应为无效合同。 5、如A公司最终解散，其财产的清偿顺序应该是:清算费用、职工工资和劳动保险费用、公司所欠税款、公司债务。 6、2003年10月25日A公司董事会作出的关于解散公司的决议是有效的。 7、A公司、金锚有限责任公司与美籍华人商人对合资公司的出资不符合法律之处:A公司出资60万元，超过了其净资产110万元的50%，美籍华人商人出资低于合资企业注册资本的25%。 8、对美籍华人商人先期汇入而被动用的15万元款项，应由A公司负责偿还。 9、如A公司无力履行其与戊公司签订的购销合同，应向戊公司双倍返还定金22万元。 参考理论分析 1、正确的名称应该是“兴隆市振华实业有限公司” 《公司登记管理若干问题的规定》的第八条规定:“设立公司，申请人应当向有名称核准管辖权的登记机关申请名称预先核准。 预先核准的公司名称中反映的行业未被有关部门批准时，公司名称由原名称核准机关重新核定，或者由申请人重新申请名称预先核准。” 《公司登记管理若干问题的规定》的第九条规定:“‘有限责任公司’可以简称‘有限公司’。 公司不得称‘总公司’、‘集团公司’。对于符合企业集团条件的，其核心企业可以登记为‘集团有限公司’、‘集团有限责任公司’或者‘集团股份有限公司’”。 2、组建A公司，以知识产权出资超过20%。 《中华人民共和国公司法》第二十四条规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。 以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。” 《公司登记管理若干问题的规定》的第十一条规定:“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20,的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。 股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。” 3、现美籍华人商人提出因终止合同造成12万元损失，该损失应由A公司和金锚有限责任公司按比例承担。 由于A公司与金锚有限责任公司的资金没有按时到位，美籍华人商人决定退出合资企业。对于美籍华人商人退出合资企业，A公司与金锚有限责任公司都有责任，应当按照责任大小，承担赔偿责任。 4、2003年10月30日董事长滕紫旺与戊公司签订的合同不应为无效合同。 从保护善意第三方的原理出发，应该认定该合同有效。 5、如A公司最终解散，其财产的清偿顺序应该是:清算费用、职工工资和劳动保险费用、公司所欠税款、公司债务。 《中华人民共和国企业破产法》(试行)第三十七条规定:“清算组提出破产财产分配，经 债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。 破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿: (一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用; (二)破产企业所欠税款; (三)破产债权。 破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。” 6、2003年10月25日A公司董事会作出的关于终止公司的决议是有效的。但是，董事会的这个决议，还要经过股东会的认可。《中华人民共和国公司法》第三十八条规定:“股东会行使下列职权: (一)决定公司的经营方针和投资计划; (二)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项; (三)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项; (四)审议批准董事会的报告; (五)审议批准监事会或者监事的报告; (六)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案; (七)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案; (八)对公司增加或者减少注册资本作出决议; (九)对发行公司债券作出决议; (十)对股东向股东以外的人转让出资作出决议; (十一)对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议; (十二)修改公司章程。” 其中规定，股东会对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议。解散、清算公司是股东会的权利。 7、A公司、金锚有限责任公司与美籍华人商人对合资公司的出资不符合法律之处:A公司出资60万元，超过了其净资产110万元的50%，美籍华人商人出资低于合资企业注册资本的25%。 《中华人民共和国公司法》第十二条规定:“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资， 并以该出资额为限对所投资公司承担责任。 公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。” 《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条规定:“合营企业的形式为有限责任公司。 在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。 合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。 合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。” 8、对美籍华人商人先期汇入而被动用的15万元款项，是A公司的责任，应由A公司负责偿还。 9、A公司无力履行其与戊公司签订的购销合同，可以向戊公司双倍返还定金22万元。 如果合同属于无效合同，该合同无效为自始无效，不适用定金罚则，双倍返还定金的要求不能获得支持。现在是合同有效，A公司不能履行合同，应当双倍返还定金。 8、董事资格 案情简介 万事达有限责任公司，作为发起人之一，与其他人设立的一家股份有限公司。 为了将来工作方便，从市工商局请一位副局长担任公司董事。公司设监事会，由两名监事组成，其中一个监事由万事达有限责任公司的董事长自己兼任，一个监事由万事达有限责任公司董事会秘书出任，负责日常监事事务。 公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章程草案和其他文件进行整理。如果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见: 股份公司的董事和监事是否有资格限制, 本案参考结论 1、公务员，不能兼任公司董事。 2、股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。 3、公司的董事、经理和财务负责人不能兼任监事。 参考理论分析 1、工商局长是国家公务员，不能兼任公司董事。 《中华人民共和国公司法》第五十八条规定:“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。” 2、根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。 《中华人民共和国公司法》第一百二十四条规定:“股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。 监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。” 3、股份公司的监事有资格限制，公司的董事、经理和财务负责人不能兼任监事。见《中华人民共和国公司法》第一百二十四条之规定。 9、竞业禁止与所得利益 案情简介 2003年夏季，平阳市出现罕见的大雨，雨衣供不应求。殷诗祯是平阳市万方当代商厦的董事兼总经理。殷诗祯以朋友的大十字现代商城的名义从东郢市购进一批总价为10万元的雨衣。殷诗祯将该批雨衣销售给永和贸易有限责任公司，获利2万元。 万方当代商厦董事会得知信息后，认为殷诗祯身为万方当代商厦董事兼总经理，应当忠实履行其职责，有竞业禁止的义务，不得经营与本公司同类的业务。殷诗祯的行为违反了公司法。万方当代商厦董事会做出决议，责成殷诗祯取消合同，并由万方当代商厦将此批雨衣买下。 永和贸易有限责任公司认为，该批雨衣的买卖，是在永和贸易有限责任公司和大十字现代商城之间进行的，与万方当代商厦没有关系，两公司之间签订的合同是双方当事人一致意思的表示，合同内容合法。双方签订的合同是有效的。 殷诗祯作为万方当代商厦董事，经营与万方当代商厦类似业务，属于万方当代商厦的内部事务。万方当代商厦董事会的决议对永和贸易有限责任公司没有效力。 本案参考结论 1、殷诗祯违反竞业禁止义务。 2、殷诗祯所行的商业行为有效。 3、平阳市万方当代商厦追缴殷诗祯的获利，要求其赔偿损失。 参考理论分析 主要的法律关系存在于:万方当代商厦与殷诗祯之间。大十字现代商城与永和贸易有限责任公司 之间。 我们首先讨论清楚几个概念: 什么是竞业禁止, (一)竞业禁止义务的概念: 董事的竞业禁止是由董事的忠实义务源生出来的一项重要义务。所谓的竞业禁止，即竞业行为的禁止，是指具有特定地位的人不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为。因此，公司法中的董事、经理的竞业禁止义务，是指董事、经理有义务不得从事与公司营业范围相同的业务或以其它方式与公司竞争。 德国的《股份公司法》第88条第(1)项规定:“未经监事会许可，董事会成员即不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其它商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部门或某种商业活动。 日本《公司法》第264条第?项规定:“董事为自己或第三者进行属于公司营业范围的交易时，须在董事会公开出示该交易的重要事实，并取得同意。” 《中华人民共和国公司法》第六十一条也规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。” 据此，我们可以归纳出竞业禁止义务是指:“公司的董事、经理不得为自己或他人进行属于公司营业范围之内的行为并不得兼任其他同类业务事业的董事或经理人。若负有竞业禁止义务之人要从事上行为，须取得董事会的许可。” (二)规定竞业禁止义务之原因。 1、一定的权利、义务总是作为一定的法律关系的内容存在的。 2、为什么作出董事竞业禁止义务这样的规定, 规定竞业禁止义务，就是要防止不正当竞争行为的发生，避免使公司的利益受到损害，在市场经济中，竞争能使企业优胜劣汰，法律鼓励和保护公平的竞争，法律也反对不正当的竞争。竞业禁止义务是董事、经理的一项重要义务。 3、《中华人民共和国公司法》对董事、经理的竞业禁止义务有明确的规定。 大家可以看一下公司法的有关规定。 (三)违反竞业禁止义务应该如何处理, 《中华人民共和国公司法》也有公司介入权的规定，比如第六十一条规定了:“董事、经理不得 自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。 从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。” 王志远:现在已经到学期中了，希望大家抓紧时间看书，不要到期末临时抱佛脚，那样对于我们的学习和考试是不利的。今天我们的课就上到这里，同学们再见～