刑法与伦理道德的关系

刑法与伦理道德的关系 【摘 要】：在谈及法律之时我们“不仅要知其所然，更要知其所以然”，这就需要我们透过具体的法律条文去挖掘其背后所隐藏的更高的“法”，刑法作为社会的保障法、底线法，对维持国家的政治生活稳定、保障市民社会的井然有序、保护国民人身权利有着不可替代的重要作用，其立法、司法等过程都是在法定的条件下实施的，但究其本源却着实离不开隐藏在其背后的社会伦理道德的基础作用。刑法规范的确立和刑法理论的发展都不是凭空而起，而是有着深厚的社会历史、文化、伦理道德根基的。刑法作为重要的部门之一，其与伦理道德的关系非常密切，可谓是“剪不断，理还乱”。我们在发现刑罚残酷性的同时，也应该体味到具体法条中的法意人情。本文将在前人研究的基础上，通过比较的方法，跨越历史维度，对两者的关系进行分析，以期得出比较合理的结论。 【关键词】：刑法理论 刑法规范 伦理道德 法律与伦理道德之间有深刻的历史渊源，自从法律产生之后两者的关系经历的几个不同的历史阶段（混同——分离——有机融合），但从纵向上来看两者有着极深的血缘关系——法律源于伦理道德，从横向上来看，两者犹如恋爱中的情人——分分合合，纠缠不清。刑法作为重要的部门之一，并且由其自身所固有的特点所决定，其与伦理道德的关系更为密切，可谓是“剪不断，理还乱”，本文将在前人研究的基础上，通过比较的方法，跨越历史维度，对两者的关系进行分析，以期得出比较合理的结论。 一、基本概念的界定 （一）伦理道德的界定 1、何谓道德 道德这一概念，是一个本土性概念，在中国很早就有，但起初“道”和“德”是分开使用的，在道家看来“道”是天地万物的最高本源，而“德”是天地万物体现这一最高本源而形成的各自本性；儒家“道”与“德”也是分开讲的，“志于道，据于德，依于仁，游于艺”， 即道、德、仁、艺是四个层次，道处于最高的层次，德则是道的原则的具体体现，南宋朱熹在《论语集注》中对道和德有有明确的解释“道则人伦日用之间所当行者是也”，“德则行道而有得于心者也”，这里的道是指处事做人的原则，德指人们内心的情感和信念，是人们按照道的原则去做而形成的思想品质或思想境界。 我国古代各家还有其他关于道德的论述，例如“故学致乎礼而止矣，夫是之谓道德之极”，“顺理而不失之谓道，道德定而民有轨矣”“寂漠无为者，天地之平而道德之至”等等。现在我们所说的“道德”是作为一个词组使用的，是一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范。道德往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用。归纳起来，道德具有五个方面的主要功能：认识功能 、调节功能 、教育功能 、评价功能、平衡功能等等。由以上论断我们可以看出，中国人所讲之道德一直就包含了两层含义：一是道德是行为准则，二是道德的准则应当在实际行为上得到体现，既包括外在的善行也包括内在的养成。 在西方，“道德”一词源于拉丁文Moralis，这一词的复数Mores指风俗习惯，单数指个人性格、品性等意思，引申意也有道德规则和规范、行为品质和善恶的评价等含义。 从上所述我们发现，中西方关于道德理解差异不是很大，“道德”不仅用于调整人与人之间的关系，规范人们的行为，也指个人的品质、善恶评价、个人养成和思想境界等。归纳起来，所谓道德是指，以善恶评价为标准，依靠社会舆论、传统习俗以及人们内心信念来调整人与人之间、人与社会之间关系的行为规范的总和。 2、何谓伦理 伦理，在今天社会通常意义上是指一定社会的基本人际关系的规范及其相应的道德原则。我国古代“伦理”通常不做一个词使用，许慎在《说文解字》中解释到，“伦辈也，从人，仑声，一曰道也”，也即伦有代代相传的人们之间的伦常及辈分的群、类、序的关系的意思，这些关系本身便构成了人类社会自然存在最常见的伦常规则。伦常是一种实然状态，规则是一种应然状态，如“三纲五常”；“理，治玉也”原指玉石上的纹路，意指依照玉本身的纹路来琢玉，引申出事物应当的规律规则，后又引申为按照伦常规则来治理、协调社会生活和人际关系。在西方，“伦理”一词源于希腊文Ethos，指风尚、习俗、德性等。现在伦理通常指人与人以及人与自然的关系和处理这些关系的规则。 伦理是最为稳定、最为持久、最为基本的那部分社会道德。人们对某一事物的道德评断会有分歧，但人与人大致相同的基本需要决定了在歧异的道德观念中，有一个内容一致、持续稳定的关于是非善恶的看法，即伦理。伦理是处理人与人之间相互关系应当遵循的基本道理或准则，是终极意义上的善和价值本身。因此，现在就使用习惯上来说，人们更多的将道德指向实际的道德行为和个人与他人、个人与集体、个人与社会以及人与自然之间的道德关系，将伦理指向群体的道德行为和关系以及关于各种道德行为和道德关系的道理和理论。 3、关于伦理学 伦理学又称为道德哲学，是中国学者借用日本的译法，从英语中翻译过来的，关于其概念的界定五花八门，在此不详细介绍，只借其最有有代表性的概念，即伦理学是人类传承下来的一门对全部人类道德现象进行系统的、理论的概括和总结的学问，是研究人类道德生活的学科。在伦理学内部又分为元伦理学、描述伦理学和规范伦理学，其中规范伦理学内部又有三大分支：以实际功效和利益为标准的，强调感性的功利伦理学；强调道德自律，认为道德评价的根据在于动机，具有理性主义的道义伦理学；以及主要研究做人所应具有的品格、品德的美德伦理学。其中功利伦理学和道义伦理学与刑法关系比较密切，具体问题将在下文论述。 （二）研究类型的界定 边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。从本专题的研究对象和研究方法来看，研究对象与伦理学有很大一部分的重复性，研究方法则是主要采用对比分析的方法，因此我们可以讲本专题归类到边缘法学，从目前所出版的专著和教材来看，也偏向于将本专题研究的内容归类到边缘刑法学。 二、法与伦理道德的关系简述 （一）法与伦理道德的区别 1、两者所产生的背景不同。伦理道德是在原始规范的基础上产生的，最早表现为禁忌、风俗、礼仪，法律是在道德作为一种规范的基础上产生的，是社会矛盾尖锐化，而伦理道德已无力对现实社会关系调整的情况下产生的结果。伦理道德产生于社会观念中并存在于人们的信念里，是自发的，法律是国家制定或认可的，并以特定的形式表现出来。 2、两者的表现形式不同。伦理道德一般不以特定的形式表现出来，它存在于社会公共生活中，通过口头或者行为的影响世代相传，而法律则必须以特定的形式——文字（制定法或者习惯法）表现出来。 3、两者的内容不完全相同。法律是对伦理道德所调整的内容中关涉国家统治根基和社会重要秩序的部分进行调整，所以法律所调整的内容要小于伦理道德。 4、两者的实施方式不同。伦理道德主要靠人们自觉遵守，其次靠舆论的强制，内心信念的约束等；法律的实施则需要国家强制力来保障。 5、违反两者的后果不同。违反伦理道德有两种结果一是惩罚，二是自我良心的谴责和社会舆论的压力，而违反法律的后果一般是对行为人进行惩罚。 （二）法与伦理道德联系 1、从两者存在的状态上来看，主要有三种形态：道德所禁止或许可的，也是法律所禁止或许可的，此种情况，法律与伦理道德混同；道德上不许可但法律上是许可的；道德是许可的但法律是不许可的。 2、从两者调整的方式看，都是社会调控的形式，且在调整范围上有着广泛的共同领域。它们皆因人类的社会需求而生，均是为了维持社会共同体的存在而对人的行为作出调整的调控方式。从调整范围上看，道德调整的领域囊括一切社会关系，大凡需要法律调整的社会关系几乎同时需要道德来调整。 3、从两者的性质上看，都是行为规范。它们均是关于人们具有社会效用的行为应当如何的规范，皆有指引和评价的功能。法与道德都通过规范描述来指示人们应当做什么或禁止什么；当人们作出一定行为之后，它们又皆是通过规范所确定的标准对行为作出相应评价。 4、从两者的价值取向上看，都追求一定的价值目标，因而皆有价值导向功能。二者都具有与生俱来的价值目标，均通过自身的评价作用影响人的价值观念，从而对人的行为和观念进行价值引导。 三、刑法理论与伦理道德的关系 刑法理论问题主要是关于刑法的总论问题，主要有以下几个方面：刑法的性质和机能、关于犯罪的基本理论（主要包括犯罪构成、刑事责任、犯罪预防理论等）、关于刑罚的基本理论（主要包括刑罚的根据、刑罚的执行等）。 （一）刑法的性质、机能与伦理道德的关系 1、刑法的性质与伦理道德的关系 关于刑法的性质，不同学者的观点尽管不一样，但都强调刑法制裁手段的严酷性和保护法益的广泛性，以及其他法律的保障性等，所以刑法很多时候被称为“保障法”、“底线法”。由于刑法的以上特性，尤其是其制裁手段的严厉性上，要求刑法的启用需要有严格的程序规制和社会认可的正当性，所以有学者就提出了“刑法是最具伦理性的法律”这一命题，并从其调整对象的广泛性、法定性、整体性，调整手段的强制性和调整方式的暴力性等方面进行论证。我认为这一命题是值得肯定的，回归到历史的角度来看刑法的性质，我国古代封建刑法完全是维持封建伦理道德秩序的产物，这一时期的刑法与伦理道德是混同的，从我国现行刑法来看，除了政治犯或曰法定犯不能完全用伦理道德秩序进行解释外，其他的自然犯则完全包含于伦理道德的评价范围之内，如果对犯罪行为的惩罚是违背现行伦理道德观念的，那么，也就当然的违背了刑法的性质，也就当然的失去其存在的价值。 刑法具有谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性。刑法的谦抑性要求刑法的立法者应当少用或者不用刑罚，有效的预防和控制犯罪，在下面三种情况下动用刑罚是符合刑法的谦抑性：无效果、不可替代、太昂贵。 与刑法的谦抑性相近，但又有所区别的，学者任喜荣提出了“刑法的容忍性”这一概念，即通过社会伦理道德秩序和国民的道德感情的容忍程度来确定刑法的适用，这一概念的提出对刑法和伦理道德之间的关系做了很恰当的描述，但是这一概念必须有一个前提条件的限制，以避免产生民主的暴政，法国大革命时期的刑法就是一个教训，虽然符合了大众的道德容忍程度，但却导致了血流成河的社会恐怖。 2、刑法的机能和伦理道德的关系 关于刑法的机能，一般认为刑法有以下三种机能：行为规制、法益保护和人权保障机能，但我个人认为刑法最重要的机能就是人权保障机能，我国历史上的刑法向来是重刑主义，主张刑法的恐吓作用，个人的权利很难得到有效的保障，其中很重要的原因在于社会伦理道德对犯罪行为的容忍性。在日常生活中我们经常会遇到这种情况，小偷偷东西是罪不至死的，但是一旦其失手被抓后经常会被打的半死，这就反映出社会伦理道德秩序对这种犯罪行为的不能容忍性，固然就会导致刑罚的严酷性，从现行刑法规定的盗窃罪也可以看到，其入罪标准是很低的。当然此处也是为了保护法益，但其背后所反映出的是伦理道德在刑法机能取舍之时的作用和影响。 关于法益的保护机能，从“法益”的内涵出发，我们可以发掘到法益乃是整个社会所共同关注的，对人们的日常生活有重大影响的权利或利益，如人身自由的权利、财产自由的权利等；从功利伦理学的角度来看就是整个社会所追求的、社会发展和个人发展的最大的效益。抛开伦理道德的外在要求不讲，对这些法益进行刑法规制，也是刑法内在伦理性的必然要求，如果连最基本的法益（生命、财产）都不保护的话，刑法作为保障法也真是徒有虚名了。 关于行为规制机能，我认为这一机能是所有法律所共有的机能，其所反映出的伦理性也是很明显的，在上面关于法与伦理道德存在的状态中我们已经进行过简要的论述，此处不再赘言。 （二）犯罪基本理论与伦理道德的关系 犯罪的基本理论包括犯罪的本质、概念、犯罪的构成理论、行为理论、犯罪的预防理论等，新旧两派关于这些问题存在很大的争议，争议的焦点是刑罚的对象是行为还是行为人，刑罚的目的是报应还是预防等。本段以新旧两派关于刑罚目的的争论为切入点，展开讨论犯罪理论与伦理道德的关系。 1、关于犯罪的本质，学者有不同的观点，主要有权利侵害说、自由本质说、法益侵害说、义务违反说和阶级斗争说等，各种观点 都能自圆其说。但从更深层次上来说，“犯罪现象”是自在的不需要论证的，但真正称其为“犯罪”则是人类进入文明社会，刑法规范产生之后的事情，在此之前，我们现在所称的犯罪行为可能只是对自然法则的违反，然后则是对人类伦理道德秩序的违反，只是这种违反人类伦理道德秩序的行为到了刑法出现后，才被规定为犯罪。所以，我认为犯罪的本质，从最基本的意义上来看是对人类社会伦理道德秩序的违反，当然此处的伦理道德秩序应做广义的理解，包括政治道德秩序。 2、关于犯罪的概念有三种立法例，一是形式主义，一是实质主义，一是混合主义。先从实质主义模式分析，即从犯罪的社会伦理属性或者社会伦理属性和 法律属性相结合的角度对犯罪下定义，其中比较有代表的如边沁认为“犯罪就是给社会造成的痛苦大于快乐的邪恶行为”，这一概念的界定完全是依据功利伦理学的要求所作出的。混合主义则是实质主义和形式主义的相结合，我国采用此种模式，再强调犯罪法律属性的同时也附带强调犯罪的伦理属性。虽然形式主义的定义是严格按照法律的规定对犯罪行为进行界定，但刑法本身所具有的伦理性使得“犯罪”很难逃脱伦理道德束缚而不食人间烟火。 通过对犯罪概念的立法模式的分析我们发现，犯罪与社会伦理道德秩序有着密切的关系，我们不能说是伦理道德决定了犯罪的具体内容，但伦理道德对犯罪的圈的划定有着重要的影响，我们不能奢求用刑法来使人们的道德素质变得更好，这是不现实的也是没必要的。因为刑法是“恶”人的行为规范，刑法的任务不是让人变得更好，而是不让人变得更坏。 3、关于不作为入罪的伦理性反思。我们通常所说的行为是指积极的作为，不作为行为只有在特定的条件下才有入罪的可能，如有先行行为、有法定义务等。我们从一个案例对之进行讨论 ，夫妻之间有相互扶助的义务是我国婚姻法的明确规定，本案中夫可以说是在有能力却又未尽到扶助的义务，其对至妻死亡结果应当负刑事责任，这是不做为犯罪的经典案例之一。在此案中，与其说是对夫刑法的评价，不如说是对其道德的拷问。尽管夫的不作为符合（间接）故意杀人罪的犯罪构成，对其进行刑法评价的法律价值要远远小于社会伦理价值，将其投入监狱更多的是一种道德的考虑。所以我认为，对于不作为犯罪应该采取审慎的态度，否则将会造成犯罪圈的扩大，造成刑罚资源的浪费。 4、关于见危不救入刑的反思。见危不救是明显的不作为，见危施救则是一种高尚的道德，但是纵观古今中外，见危不救在法律中则是频频出现，《睡虎地秦墓竹简》中《法律问答》记载：“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，为当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”《唐律疏议》卷27《杂律》篇规定“见火起不告救”：“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等(罚之)。”卷28《捕亡》篇规定“道路行人不助捕罪人”：“诸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力所能助之而不助者，杖八十，势不得助者，勿论。”另有“邻里被强盗”的规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百;闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”《德国刑法典》第323条C项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《法国刑法典》第223-6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。” 从以上立法例中我们可以看到，见危不救既是一种高尚的道德，也是社会成员的一种必要的特殊的义务，但我国现行刑法并未规定见危不救罪，因此有人大代表在2001年时提议将见危不救纳入刑法的调整范围，关于这一提议产生了激烈的争论，反对者坚持刑法不是实现道德的唯一手段，将见危不救纳入刑法有违刑法谦抑性，支持者则认为作为一项优秀的民族传统，在其式微之时应该用刑法对之进行保护，以此达到良好的社会效果，也是符合刑法的内在伦理性的。我认为在现在经济高速发展，人情关系冷漠，社会缺乏人性关怀的时代背景下，我们应该放下社会主义的架子，通过刑法这一强有力的手段，来规制见危不救行为，倡导良好的社会风气，这是既是社会发展的需要，也是对传统文化传统的继承。 5、排除犯罪性行为理论与伦理道德的关系 排除犯罪行为理论也称为正当行为理论，我国刑法规定中主要有正当防卫和紧急避险两种，作为出罪的条件，两者的根据应该是合乎社会最基本的伦理道德的，而且对这两种行为科处刑罚的价值是负的，是违背国民的基本道德容忍的，也是与刑法的谦抑性背道而驰的。本文讨论的重点是另一种行为，即法令的行为或者命令的行为。比较经典的案例是纽伦堡审判中的德国军官依照上级的命令或者当局的法令，对平民（主要是犹太人）进行屠杀的行为，如果依据实证主义的观点，他们的行为是合法的，但从人类伦理的角度来看，他们的行为时极大的恶行，最终法官引用自然法原则对这些军官科处了刑罚。通过这一案例我们发现，当现实的法律对某些犯罪无能为力之时，刑法的基本原则可以被抛弃，而从人类最进出的伦理道德中寻求求合理的解决方法，纽伦堡审判可以说是完全按照自然法规则进行的，其所依据的法律也是事后制定的，但是没有人批评其违背了刑法的基本原则，由此也可以看出伦理道德之于刑法的基础性作用。 （三）刑罚基本理论与伦理道德的关系 1、关于刑罚目的。新旧两派争论的焦点之一便是刑罚的目的是报应还是预防。旧派认为刑罚的主要目的是报应，从刑罚的起源上来看，主要是为了防止血亲复仇的泛滥，甚至引发部族之间的战争，危机到人类社会的正常生活秩序，所以刑罚的报应主义无论中外都具有普遍性。报应是在报复的基础上发展而来的，随着社会的发展，报应的内容也逐渐人性化、功利化，绝对的报应主义逐渐被人们抛弃，相对的报应主义为社会所接受。新派认为，刑罚不能避免犯罪的发生，已经发生的犯罪也不能改变，所以刑罚的作用在于对犯罪的预防，又包括一般预防和特殊预防，其中特殊预防是针对犯罪人的，通过对犯罪人的教育感化，使之重返社会。 通过对比我们可以发现，无论是报应主义还是预防主义其终极目的都是为了实现社会的公正，实现人类生活秩序的正常化、合理化，它们的最终着眼点都是人。我认为报应主义的伦理基础是实现个人的正义，从最原始的“以眼还眼以牙还牙”的绝对报应，到现在的相对报应，总是以实现个人的正义为前提的，在此基础上来实现整个社会的正义。新派的预防轮则是以社会的整体正义为前提，在社会整体正义的背景下，通过对犯罪人的改造，使之最终能够重归社会，以最小的成本来预防和控制犯罪，从而达到对刑罚适用范围的限制。 2、关于死刑片论。死刑作为最残酷的刑罚，其存在有着深厚的社会传统和文化背景，同时也是社会伦理道德对死刑存在容忍性的表现，尽管世界上很多国家正在倡导或者已经废除了死刑，代之以自由刑，但在我国刑法中尚有大量的死刑的存在，从深层挖掘其原因，乃是我国传统的“杀人者死”这一伦理要求的延续，也是我国民对废除死刑一种道德上的不能容忍的表现，尽管修正案八已经废除了对部分罪行死刑的适用，但死刑在我国刑法体系中将长期存在是不争的事实。随着社会的发展，国民对废除死刑的道德容忍也会有所改变，全部废除死刑的可能性才会存在。 当然，我国现在在死刑适用和执行的过程中，也是采取慎用的态度是，从死刑复核权重新收归最高院和对未成人、怀孕的妇女、年迈者的慎刑规定等都反映出国家对慎用死刑的态度。 四、刑法规范与伦理道德的关系 关于刑法规范，应该从广义上去理解，既包括国家制定的刑法典，也包括立法机关通过立法程序制定的单行刑法和附属刑法。关于刑法规范与伦理道德的关系，我们将从刑法规范的产生（立法）、刑法分则具体条文规定、附属刑法的相关规定为切入点，对之进行论述。 （一）刑法规范的产生、适用、执行与伦理道德的关系 刑法规范的产生主要是指刑法的立法，在邓析写竹刑、子产铸刑鼎之前，我国统治者一直坚持“刑不可知则威不可测”，在此之后这种思想也会时而泛滥，最明显的表现便是法律虚无主义的盛行。在刑法的立法过程中所体现的伦理性主要是程序上的伦理性，即通过法定的立法程序，根据宪法制定刑法，但具体但刑法条文，则更多的是实质上的公平、正义的体现，也即刑法内容的伦理性。刑法的任务之一是保护社会伦理道德秩序的正常运行，因此其产生必定受现实社会中具体的人文环境、伦理道德等要素限制，立法草案提出后需要征求全社会的讨论，参与立法的人大代表也是在其自身道德约束的条件下行使人民赋予其的立法权的。所以，一部可行的刑法典的出现，必定经受了社会伦理道德观念的洗礼，由此再次论证“刑法是最具伦理性的法律”这一命题。 刑法的适用是指法官在司法活动中，针对具体案件适用刑法的过程。在这一过程中法官首先考虑的是案件事实，然后法律条文的具体规定、国家的刑事等，但法官不是机器，对案件的处理是法官发挥能动性的过程，法官判决的过程也是其自由心证的过程。在这些因素中，案件事实和法条是具体的、不变的，其他则是抽象的，极易受社会伦理道德影响的，所以最终的判决结果也是有着深刻的社会伦理道德烙印的。我想现在的法官怎么也不可能写出“移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶” 这样富于人情味儿的的判词的。 在刑罚执行过程中，刑法关于缓刑、减刑、假释、社区矫正等相关规定，体现出的是对人的关怀，犯罪的事实已经不能改正，但犯罪人知错知改还是可以得到社会伦理道德的容忍的，因此给予其改正的机会也是合情理的。 （二）对刑法分则具个别体条文的伦理性反思 案例一：据《广州日报》2005年5月23日报道， 2003年4月，广东韶关的谢云因不满丈夫林强经常酗酒而离婚，儿子和母亲生活。同年12月，二人未办复婚手续又在一起生活。同居后，林强爱酒的毛病虽有所克制，但还是改不了。2005年1月24日，为了不让林强将存款吃喝光，在未征得其同意的情况下，谢云用林强和自己的身份证到银行将林强的11.3万元存款全部取出，并以自己的名义存入另一银行，定期10年，准备留给儿子以后上学用。林强为要回存款而报案。谢云被抓获并以涉嫌盗窃罪被逮捕。 案例二：某局长因涉嫌贪污受贿而被检察机关立案侦察。当检察机关去局长家里搜查时，局长夫人非常配合检察官的工作，将自己所知悉的局长的不法行为尽数告知了检察官，并协助其搜查。但局长夫人也有两条原则:一是不在笔录上签字;二是绝不到法庭作证。由于局长夫人的配合，侦察工作进行得较为顺利。但在法院审理阶段，检察院和法院通知局长夫人出庭作证，该夫人坚决不去。无奈，只得采用强制手段将其带到法庭，但她在法庭上一言不发，拒不作证。随后，检察院将该局长夫人之行为以包庇罪起诉，最终其被判构成包庇罪而入狱。后来，记者采访时，局长夫人说:“我们俩口子平常关系很好，如果是我亲手将他送进监狱，叫我日后如何做人!”在上述案例中，局长夫人在法律与道德之间陷入了两难境地:如果遵照法律的要求出庭证明自己的丈夫犯罪，则明显违背人之常情，于心何忍?如果不出庭作证，就会使自己陷入牢狱之地。最后，她还是选择坚守道德和人情的阵地，宁可身陷牢狱。 这两个案例都表现出现行刑法与“亲亲相隐不为罪”这一古老的法律格言的冲突。我国古代刑律中“亲亲相隐”不为罪的立法原则，来源于儒家。一般认为，同居相隐不为罪的规定是为了维护以仁孝为主要内容的伦理道德关系。新中国成立后，我国刑法对亲亲相隐不为罪是持否定态度的。但在当前家庭仍是社会基本细胞，人伦关系仍是人际关系基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍然是一个重大的问题。如果对对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处刑，恐怕也不太符合当前社会的伦理道德。因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应当予以否定，但对于刑罚适用中的伦理因素不能不加以考虑。为了共有的儿子的利益而“偷”走未办复婚手续而同居的前夫的钱，是不是应该被定为盗窃罪?因为前夫报案也只是想要回存款，如果前妻被判刑，这个原本可以破镜重圆的家庭就必定拆散无疑了。法律在这里就没有起到维护家庭和谐的作用。因此，在运用法律尤其是刑法打击犯罪的时候，应当时刻保持谦抑的精神，对于不必要、不必须的事情，应当尽可能多地让道德和舆论去调节。这样的效果可能会更好。不仅在涉及到家庭关系时应当合乎道德和情理，在打击其他犯罪行为时，也应当合乎情理地区分具体情况。例如，对于那些因为找不到工作或者讨不到工钱的打工仔所实施的侵财犯罪，当然应该区别于那些为了追求奢华糜烂生活而进行的侵占犯罪；对于那些因为不懂性病的危害而传播性病的卖淫女，当然应该区别于那些明知自己患有性病但为了追求肉体快感而故意不带安全套的嫖娼者。只有这样，才能真正坚持罪刑一致的基本原则。 案例二中的包庇罪同样与人的本性是相违背的，这一罪名的设立虽然有助于对犯罪的打击，但有违人伦。我国古代只对危及到国家统治稳定的“谋反”、“反叛”、“大逆”等重罪才不适用“亲亲相隐”的原则，对于一般的犯罪行为，如若违反“亲亲相隐”原则，告发者同样要受到刑罚的处罚，虽然这样的规定是为了维护封建伦理道德秩序，但却是非常符合人的本性的，所以我认为对于这一规定，我们可以有扬弃的借鉴，在我国现行刑法规定的范围内，对于亲属包庇的，只对包庇危及国家稳定和危害公共安全的犯罪进行处罚，其他轻罪在其认罪的前提下可以适用缓刑或者免除处罚，以期使刑法更符合人们的伦理道德感情。 案例三：以金赎刑的刑法尴尬。“以金赎刑”在我国历史上很常见，《史记》的作者司马迁就是因为没有钱赎刑而被施以宫刑，而且赎金刑适用的对象也是也是有一定条件的，有时必须是在“八议” 的范围之内。在现行刑法体系中也存在以金赎刑现象，例如交通肇事罪中，负全部或者主要责任的，造成30万元以上损失无能力赔偿的处三年以下有期徒刑或者拘役。有学者认为，刑罚就是给人造成一定的痛苦，所以对于有钱的人对其进行罚钱，以造成其痛苦，而没钱的人对其科处自由刑，以期对之造成一定的痛苦，我不赞同这样的观点。我认为用节省司法资源的观点可以来解释“以金赎刑”存在的合理性问题。刑罚普遍被认为是一种“恶”，刑罚的施加则是“恶”的释放，是对社会资源的消耗，因此只有在其他的手段无效果、太昂贵或者可以替代刑罚之时就尽量少用刑罚，因此这也就为“以金赎刑”的存在提供了相当的可能性。当然，在具体实施的过程中应该对之进行一定的限制，例如只适用于轻罪、主观恶性较小之罪等。 （三）环境刑法的伦理基础 关于环境刑法虽然我国起步较晚，但其立法技术和立法总量上还是很可观的，我的《环境法》的立法技术和立法水平也达到了国际先进水平，这些凸显出国家对环境保护的重视，也是对历史上不重视环境保护所造成的惨痛教训的反思的结果。 但环境刑法在整个社会的确立以及有效的实施则是一条漫长之路，国民对环境保护的重要性认识也不是很充分，有学者分析产生这一结果的原因有二：一是人类伦理学的发展过程中过于偏向对人类社会内部的问题的研究，二是自然犯和法定犯区分的过程中没有将环境犯罪归入自然犯之中。 其实上，环境刑法问题的伦理基础还是深厚，人类在处理人与自然关系经历了崇拜自然——征服自然——和谐相处，现在人们已经逐步认识到环境保护的重要性，因此在解决环境犯罪之时，需要先解决环境刑法的伦理基础问题，在民众心中树立环境刑法的伦理观念，让国民自觉遵守环境刑法的规定，让环境犯罪的自然犯性质建立牢固的社会根基。 五、余论 “只有片面的才是深刻的”，本文由于时间和篇幅问题，对于“刑法基本原则与伦理道德的关系”、“刑罚执行中的具体问题与伦理道德的关系”以及“刑法分则具体条文与伦理道德的关系问题”没有展开论述，关于环境刑法的具体问题也没有进行展开论述，但希望通过本文的一些片段性的思考，来增进本人在刑法学习过程中对刑法一些基本原理的更深的理解，文中观点不免会有偏颇，望老师批评指正。 【参考文献】 著作类： 1.余仕麟：《伦理学要义》，成都：巴蜀书社，2010年版。 2.周中之：《伦理学》，北京：人民出版社，2004年版。 3.余荣根：《寻求法的传统》，北京：群众出版社，2009年版。 4.张武举：《刑法的伦理基础》，北京：法律出版社，2008年版。 5.陈兴良：《走向哲学的刑法学》，北京：法律出版社，1999年版。 6.张光宇：《边缘刑法学 》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年版。 7.黄 立：《刑罚的伦理审视》，北京：人民出版社，2004年版。 8.任喜荣：《伦理刑法及其终结》，长春：吉林人民出版社，2005年版。 9.张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年版。 10.范进学：《法律与道德——社会秩序的规制》，上海：上海大学出版社，2011年版 11.【美】乔治.弗莱彻著：《反思刑法》，邓子滨译，北京：华夏出版社，2008年版。 论文类： 1.樊建民：《刑法的伦理性分析——刑法与伦理关系之探析》，载《河南大学学报》，第50卷第1期。 2.何 涛：《论刑法的伦理基础》，载《法制与社会》，2007年第5期。 3.曾粤兴：《刑法伦理性研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2010年第4期。 4.黄　立：《刑罚的伦理反思》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》，2006年第2期。 5.许常海：《我国刑事立法中的伦理性反思》，载《黄河科技大学学报》，第10卷第1期。 6.刘岭岭、吕　欣：《环境刑法伦理基础之反思》，载《法学论坛》，2009年第5期。 7.逄锦温：《刑法机能的历史考察》，载《福建政法管理干部学院学报》，2003年第4期。 8.徐卫东、李洁等：《刑法的谦抑性在中国——四校刑法学高层论坛》，载《当代法学》，第21卷第1期。 9.芦光、张亚：《英美刑法中的道德痕迹》，载《河南公安高等专科学校学报》，2003年第4期。 10.陈忠林：《“德主刑辅”构建和谐社会》，载《法学杂志》。 � 《论语——述尔》。 � 余仕麟：《伦理学要义》，成都：巴蜀书社，2010年版第3页。 � 无效果是指其他的手段没有效果，不可替代是指刑法不可以用其他的手段去替代，太昂贵是指其他手段的的动用社会成本太高。 � 案例简介：白天，夫妻因琐事发生口角，妻上吊自杀，被邻居劝阻，未遂。晚上，夫妻又争吵，妻又要上吊自杀，夫不管，妻真上吊。妻上吊时夫以知晓，仍出门，归来，妻已亡。 � 李　皛：《见危不救犯罪化之争的伦理学思考》，载《法学研究》，第18卷第2期。 � 冯梦龙：《醒世恒言》第八卷《乔太守乱点鸳鸯谱》 � 即：议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。 � 不重视环境保护的例证很多，古代的楼兰古城的消失、西方国家环境问题所引发的社会问题，以及我国建国后不重视环境保护造成的生态问题，如淮河污染问题、太湖蓝藻污染问题等。 1