“错误出生”之过错判断及请求权基础——厉燕、董勇与淮安市第一人民医院优生优育权纠纷案

“错误出生”之过错判断及请求权基础——厉燕、董勇与淮安市第一人民医院优生优育权纠纷案 “错误出生”之过错判断及请求权基础——厉燕、董勇与淮安市第一人民医院优生优育 权纠纷案 ? 判例评析? “错误出 《判例与研究》 2009年第2期 STUDYOFCASES No.2.2009 生”之过错判断及请求权基础 —— 厉燕,董勇-9淮安市第一人民医院优生优育权纠纷案? o滕威 [摘要]在”错误出生”引起的人身损害赔偿案中,基于患者对医师的充分信赖及对医师 医师便具有了对患者的高度注意义务,若医师疏于注意而违反该义务,则其 的特殊职业要求, 具有法律上的过错.所以应将是否履行高度注意义务作为医师有无过错的判断标准.受害的 也可以侵权责任为请求权基础,要求侵害人承担赔偿 当事人既可以违约责任为请求权基础. 责任. [基本案情] 原告厉燕,董勇系夫妻关系.2005年9月3日,原告厉燕到被告淮安市第一人民医院 (以下简称”市一院”)进行孕期检查.其B超检查印象为:单活胎,晚期妊娠.2005年9月 6日,原告厉燕又到市妇幼保健院进行B超检查,B超印象为:”胎儿右上肢畸形?建议进 一 步检查”.原告厉燕立即到被告市一院进行复查,被告市一院当日彩超检查结论为”未 见胎儿发育异常”.2005年9月8日原告厉燕在被告市一院进行数字成像检查印象为:腹 部立位片未见异常,核磁共振成像(MRI)检查印象为,胎儿未见明显异常2005年11月23 日,原告厉燕在市妇幼保健院顺产一右上肢畸形女儿,后取名董姝婷. 2005年l2月26日,原告厉燕持2005年9月8日市一院MRI检查结果到南京军区 总医院会诊,会诊意见为:胎儿MRI提示右上肢发育畸形.2007年3月30日,南京医科 大学司法鉴定所作出南医鉴[2007]书审字第7号《司法鉴定书》,该鉴定书的审查意见 为:市一院的超声,MRT报告内容的表达过于肯定,对厉燕未再进一步排除胎儿畸形有一 定影响.对此,被告市一院认为该司法鉴定书对本案事实认定不清,其内容自相矛盾.存 在明显逻辑错误.遂于2007年4月20日申请重新鉴定.苏州大学司法鉴定所于2007年 ?参见汀苏省淮安市淮阴区人民法院(2007)淮民一初宁第1261号民事判决一和江苏省淮安市巾级人民法院 (2008)淮中民一终字第0172号民事调解书. 29 《判例与研究)2009年第2期”错误出生”之过错判断及请求权基础 8月15日作出了苏大司鉴所[2007】临意字第607号法医学意见书,认为市一院对孕妇厉 燕的检查行为本身并没有违反医疗操作常规,其行为(包括影像学报告行为)不存在明显 过错或过失,但针对本案具体情况,医院方应告知影像学检查结果对排除胎儿畸形的不 确定性.如果医院进行了说明,则医院不存在这方面的缺陷或瑕疵,错误生产与医院方的 行为不存在任何关系;如果没有告知,医院在本案的医疗行为中存在一定瑕疵.对孕妇错 误生产产生了一定的影响. 两原告认为,根据《母婴保健法》的,产前检查的重要目的之一是为了筛选胎儿, 被告在进行检查时应谨慎对待,充分考虑优生优育对父母的重要性.在市妇幼保健院的 产前检查已表明胎儿发育异常的前提下,被告更应履行高度注意义务.但被告极端不负 责任,敷衍了事.特别是2005年9月8日的核磁共振检查,本来已显示胎儿右上肢发育 畸形,被告却告知原告,胎儿”四肢未见明显异常”,被告的这一过错行为导致原告丧失了 终止妊娠,生产正常子女的机会,给原告造成了巨大的精神损害及经济损失.故要求被告 市一院赔偿因其过错行为致原告厉燕丧失终止妊娠机会而造成的损失,包括精神损害抚 慰金12万元,残疾器具费41.7648万元,安装假肢后磨合期发生的护理费2.3103万元, 因抚养残疾子女而负担的抚养费26.1205万元以及残疾赔偿金16.9008万元.合计人民 币99.0964万元. [裁判要旨] 淮安市淮阴区人民法院审理后认为,产前检查的重要原因之一是为了筛选胎儿.医 院方应充分考虑优生优育对年轻父母的重要陛.影像学检查并不能保证发现所有的畸形 胎儿.其检查结果对排除胎儿畸形具有不确定性,医院方应将此如实告知被检查者.如果 没有告知,医院在本案的医疗行为中存在一定瑕疵,对孕妇错误生产产生了一定的影响, 本案被告市一院并未提供证据证明其已就这种不确定性告知了原告厉燕,董勇.故被告 市一院在本案的医疗行为中存在一定的过错,对孕妇错误生产产生了一定的影响,被告 市一院应当承担相应的民事责任.原告厉燕错误产出右上肢畸形女儿,显然会给两原告 造成巨大的痛苦,其精神损害是客观存在的,而且具有长期性,故两原告要求被告赔偿精 神抚慰金.法院应予支持.其给付金额,应当根据被告市一院的过错程度,承担责任的经 济能力以及造成的损害后果,当地的平均生活水平等因素来综合确定,判处被告赔偿原 告精神抚慰金为8万元. 关于原告厉燕,董勇的诉讼主体资格问题.法院认为根据有关规定,”赔偿权利人”是 指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人,依法由受害人承担扶养义 务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属.原告厉燕,董勇要求被告市一院赔偿残疾器具 费,护理费,抚养费,残疾赔偿金等损失的赔偿权利人,应是残疾者本人,而并非残疾者的 父母,故原告厉燕,董勇要求被告市一院赔偿残疾器具费,护理费,抚养费,残疾赔偿金等 损失的诉讼请求不能成立. 宣判后.原,被告双方均不服,向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉.二审法院审 查后,将本案的案由改为”优生优育权纠纷”,并主持双方调解,最后以市一院一次性补偿 厉燕,董勇7万元达成调解. 30 《判例与研究》2009年第2期”错误出生”之过错判断及请求权基础 [法理评析] 这是一起”错误出生”引起的人身损害赔偿案.”错误出生”(WomgfulBirth)是英美法 上的概念,是指生下缺陷儿的双亲提起的诉讼.这种情况是孕妇担心胎儿有疾病,请医师 诊查,医师检查失误而告以胎儿健康,致未堕胎而生下患残疾的小孩.?由于近些年来在 母婴保健中胎儿筛选,产检技术的广泛应用,孕妇为了保证生产出健康的婴儿,会定期进 行产前检查.基于此,自1995年《中华人民共和国母婴保健法》实施以后,有关这方面的 诉讼案件时有发生.但各法院裁判的结果又往往不同.我国至今也未就这样的纠纷案件 进行统一命名,有的法院称为”产前误诊纠纷”,有的称为”产前保健服务合同纠纷”,还有 的称为”侵犯健康生育选择权纠纷”.?本案的案由也是从一审的”人身损害赔偿纠纷”改 为”优生优育权纠纷”.本案的审理,折射出了在审判实践中必须加以明确的比如关于医 师注意义务的标准,错误出生的请求权基础,错误出生的诉讼主体资格等问题. 一 ,应将是否履行高度注意义务作为医师有无过错的判断标准 医疗行为虽然是一种对人的生命或者健康伴有一定危险性甚至破坏性的行为,但其 又是指示健康或帮助恢复健康的行为,故在通常情况下,并不视其为侵权行为.然而,基 于患者对医师的充分信赖及对医师的特殊职业要求,便产生了医师对于患者的高度注意 义务和忠实义务,医师若疏于注意而违反义务,则其具有法律上的过错.镬,在本案中,判断 医师有无过错成为关键之一,而要判断医师有无过错,其标准就得掌握好.一个是医师的 业务水平标准,一个是对患者的注意程度标准.本案在处理时,法官所掌握的过错标准类 似于日本在处理医疗纠纷时所采用的”最善的注意义务”标准.这是日本医事法中对医师 的一般的注意义务要求.本案中的被告市一院为三级乙等医院,应首先肯定医师的技术 标准.在市妇幼保健院的产前检查已表明胎儿发育异常的前提下.被告市一院的医师在 当时的医疗设备及技术范嗣内应当能够诊断出胎儿发育的状态优劣,但被告没有履行自 己的注意义务.特别是2005年9月8日的核磁共振检查,本来已显示胎儿右上肢发育畸 形,被告却告知原告,胎儿”四肢未见明显异常”.这可以清楚地说明,被告市一院的医师 对原告厉燕的产前检查是不谨慎的,存在着怠于履行高度注意义务或疏于注意的过错. 应当对该行为的后果承担民事责任 本案还引申出了关于医院履行告知义务的方式问题.由于医方和孕父母双方对医学 知识掌握的非对称性,孕父母基于对医师这一高度技术性,专门性的职业产生的信赖而 不得不在很大程度上将自己的身体,健康,生命托付给医师.即孕父母不得不赋予医师等 专家很大的自由裁量空问,对应的也使得医师负有高度注意义务和忠实义务.?其中的高 度注意义务即包括了将医疗过程中的信息告知孕父母并取得其承诺的告知义务.而告知 ?金福海,鄙冰雪:《错误出生损害赔偿问题探讨》,载《法学论坛}2006年第6期. ?沈成良,谭申生,陈围平:《错误出生的法律问题探讨》,载《中国医院管理》第25卷第6期(总第287期). ?最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选:(2004年民事专辑)》(总第48辑),人民法院出版社 2005年版,第214页. ?程啸:《论医疗损害民事纠纷中医疗者的义务》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第21卷),金桥文化出版(香港) 有限公司2001年版.第719页 31 《判例与研究~2009年第2期”错误出生”之过错判断及请求权基础 应当选择适当的时机和方式,并应以书面形式向孕妇或其家属签订告知书.”一旦医疗纠 纷被诉诸法院,医疗机构若无法举证证明自己已尽到了告知义务,或无法提供患方的书 面签字,就要承担败诉后果.”产前检查的重要原因之一是为了筛选胎儿.医院方应充分 考虑优生优育对年轻父母的重要性.虽然影像学检查并不能保证所有的畸形胎儿都能被 发现,即医院对孕妇的产前检查结果对排除胎儿畸形具有一定的不确定性,但本案被告 市一院并术提供证据证明其已就这种不确定性告知了两原告.从这方面来说.被告市一 院也应当对原告方承担相应的责任. 二,”错误出生”的请求权基础应为违约之诉与侵权之诉的竞合 所谓请求权基础,通俗地讲就是当事人依据何种法律主张何种权利.不同的请 求权基础会产生不同的请求权.审判实践中,出现”错误出生”的情形后,有的以医院违约 为由提起违约之诉,有的则以医院侵权为由提起侵权之诉,也有的以侵权为由提起”错误 生命”之诉,等等.而不论原告以哪种请求权为基础,大多数法院都会支持原告的部分诉 讼请求.因此,笔者认为,”错误出生”之诉,应属于违约责任与侵权责任之竞合之诉,当事 人有选择有利于自己权益实现的路径选择权. (一)当事人可以违约责任为请求权基础 “错误出生”关系属于医院在履行医疗合同过程中发生的关系.孕妇为确定胎儿是否 健康而到医院作产前检查,交纳了医疗费用,医院对其进行检查.因此两者之问属于医疗 合同关系,所以医生有义务基于合同的约定,严格按照医疗规范对孕妇及胎儿进行检查. 如果应当检查出胎儿有缺陷而未能查出,致使缺陷儿被生出,则医院就违反了合同的约 定,应当承担违约损害赔偿责任.针对本案,若原告提起违约之诉,法院就会认为被告医 院在为孕妇做B超,CR及MRI(核磁共振)检查时,由于疏忽大意,未仔细观察,因而未能 发现右手缺如的右臂畸形胎儿,应认定属于未能正确履行合同,应当承担一定的责任,这 在性质上应当属于违约责任.基于这种特殊的违约责任,原告完全可以适当获得因此而 造成的精神损害赔偿.鉴于新生儿残疾是胎儿在发育过程中自发形成的,与被告医院的 检查行为本身没有因果关系,故被告不应当承担残疾者生活补助费等与残疾有关的费 用. (二)当事人可以侵权责任为请求权基础 以侵权为请求权提起的诉讼,必须符合侵权责任的构成要件.通说认为,要符合四个 要件,即行为人的行为具有违法性,行为人的行为导致了损害后果的发生,违法行为与损 害后果之间具有因果关系,行为人在主观上具有过错.根据我国《产前诊断技术管理办 法》的有关规定,在发现胎儿异常的情况下,主治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出 现的结果以及进一步处理意见,以书面形式明确告知孕妇,由孕妇夫妻双方自行选择处 理.并签署知情同意书.冈此医生有进行产前诊断和将产前诊断结果以及进一步的 处理意见告知孕妇的义务.若违反了该义务,则其行为具有违法性. ?薛贵滨,林健:《错误生命之诉的法例——兼论父母的知情权》,载《法律适用}2006年第1O期(总第247 期). 32 《判例与研究)2oo9年第2期”错误出生”之过错判断及请求权基础 损害事实,是指一定的行为造成受害人的人身权利,财产权利或者其他合法权益受 到侵害,并造成财产利益或者非财产利益的损失或损害的客观结果.在错误出生中,损害 事实并不是指胎儿本身的疾病,而是有疾病胎儿的出生.孕妇生出有缺陷的婴儿,显然要 比生出健康婴儿花费更多的医疗费,教育费以及更多的精力,并会产生极大的精神痛苦, 对于婴儿的父母来说,这就是一种损害事实.? 关于因果关系,在错误出生案件中,正是由于医生在已知胎儿可能有缺陷的情况下, 没有认真地作出判断,并提出终止妊娠的医学建议,导致了肢体缺陷的胎儿被生出.而胎 儿之父母因缺陷婴儿的出生受到了精神上的损害和财产上的损失.因此,医生的不谨慎, 不严格履行法定义务的行为,与缺陷儿的出生之间存在因果关系.当然,在”错误出生”的 因果关系认定中,同样适用举证责任倒置,即由医院承担自己的行为与损害事实之间不 具有因果关系的举证责任,否则便推定其具有因果关系.关于本案中医师的主观过错问 题,前文已经评述,这里不再重复.综合以上分析,可以得出这样一个结论,有关”错误出 生”的损害赔偿问题,受害人完全可以将侵权责任作为自己请求权的基础. 三,关于”错误出生”的原告及损害赔偿范围 “错误出生”之诉与”错误生命”之诉,是我国司法实践中的新型案件,除了包含着伦 理价值的判断之外,还引申出许多法律问题.在美国,错误受孕的事件中,母亲因生产或 堕胎所受之身心痛苦,医疗费用,以及因此减少之薪水,均为损害.?但关于小孩之抚养 费.则大部分州都不允许.法国法认为,对父母而言,生下正常小孩且未有损失则否定损 害赔偿请求权.因为养育和教育费用一般都由父母负担,除非出生的小孩是残疾儿,不得 向医疗提供者求偿,也不得请求精神损害赔偿.德国法则与英美法国仅考虑侵权行为法 不同,其肯定因医生过失而生出缺陷儿的父母,得依债务不履行请求该医师赔偿抚养此 缺陷儿比一般婴儿多出的额外费用,包括财务与劳力之付出.关于婴儿的请求权,法院先 检验侵权理论,认为侵权行为法旨在保护人性尊严,但医师并未负有防止无价值生命出 生之一般义务.何况法院亦不准任何人判断他人生命之价值.未成功地防止他人出生或 过失地使他人出生并未侵害《德国民法典》第823条所保护的利益,虽然生而残疾,仍非 损害. 在我国,也出现了类似的案情,但处理结果却有所不同的案例.例如,在高绍安主编 的《中国最新医疗纠纷典型判例评析》一书中的倪某某,涂某某诉高邮市妇幼保健所生育 残疾儿童赔偿案,法院就认为:医院与孕妇之间构成保健合同,被告医院未正确履行合 同,应承担违约责任.法院未支持原告提出的残疾赔偿金及残疾者生活补助费诉求,但支 ?金福海,邵冰雪:《错误出生损害赔偿问题探讨》,载《法学论坛))2006年第6期. ?美国第,个错误出生案件(GleitmanvCosgrove)中,法院判决认为:”珍视生命的公共政策要求我们否定错误出 生诉讼.孩子的生存权权利比父母不受精神和财产损害的权利来得更为重要.并且前者排除了后者”.但驳回原告请 求的原因是基于无法计算出损害赔偿的数额.法院从生命至高无上的角度出发,否认了错误出生案件.引发了有残疾 的婴儿能否视为给父母造成的损害,会不会有损于人格尊严的讨论.同时仅因技术上的无法计算而否定损害赔偿的 观点也遭到很大的质疑.1978年BeckervSchwartz案件中”不当出生”诉讼.法院肯定了生育自南权利,判决孩子父母 可以就孩子出生造成的特别损害获得赔偿.转引自汤建平,李丹,王启辉:《”错误出生”之诉与”错误生命”之诉辨析》, 载《南京医科大学学报(社会科学版)))2008年第1期(总第30期). 33 《判例与研究)2009年第2期”错误出生”之过错判断及请求权基础 持了精神损失赔偿请求;再比如2004年11月16日的《人民法院报》刊载的案例中,原告 在医院剖腹产下一个”左上肢缺如”的女婴,女婴父母以被告侵犯其”健康生育选择权”为 由,向福建漳州市人民法院提起诉讼,一审法院否认残疾儿的出生与医疗行为之间存在 因果关系,认定不构成侵权.二审法院则认为存在因果关系,符合侵权责任的构成要件, 判决被告医院承担原告夫妇的医疗费,残疾者生活补助费,女婴残疾用具费及精神损害 赔偿金. 由此可见.各国法律关于”错误出生”的规定差异较大,而我国的法律也未能提供规 范统一的裁判标准.实质上,此类案件主要涉及到的问题还是婴儿出生是否属于损害以 及特殊抚养义务能否单独抽离的问题.笔者认为:婴儿的残疾本身并不是医师的过失引 起的,而且残疾儿与健康儿之间的价值根本不能用金钱来衡量.为了维护缺陷婴儿的尊 严,不应当将缺陷婴儿的出生视为一种损害,从而让他人来承担抚养费等.但是,对于确 因医院检查过失而导致”错误出生”的情况.基于父母必然要面对并且必须要接受残疾子 女的现实,任何人都会将其看成是父母所遭受的不幸,父母也必定要承受巨大的精神痛 苦,因此,给予缺陷儿父母以一定的精神损害抚慰金就是必要和合理的.因此,根据我国 侵权法的原则以及司法实践经验,在本案中,淮安市淮阴区人民法院判决被告市一院赔 偿原告厉燕,董勇精神抚慰金8万元是较为正确的.而二审法院基于此将案件调解解决, 效果则更好. 但同时必须指出.在本案中.一审法院根据法律上的”赔偿权利人”是指因侵权行为 或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人,依法由受害人承担扶养义务的被扶养人 以及死亡受害人的近亲属的定义,而赋予残疾儿对残疾器具费,护理费,抚养费,残疾赔 偿金等损失的赔偿请求权,似有值得商榷之处. 34 作者单位:江苏省淮安市淮阴区人民法院