美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（上）

美国法重述：徘徊于法典法与判例法之间（上） 美国合同法重述:徘徊于法典法与判例法之间,上, 一、问题之缘起 尽管美国法向来隶属判例法传统～但随着近年商业交易对法律确定性和可预见性的要求～美国也陆续通过了一系列制定法。与此同时～在判例法和制定法之外～美国的私法领域中还存在着一种叫做《法律重述》,下文简称重述,、不是制定法但却有些类似于制定法的法律文件。说其不是制定法是因为重述不是国会等立法机关通过的法律文件,说其类似于制定法～是因为重述是在人们要求普通法法典化的呼声中出台的。[1]由于重述在适用上有相当的权威性～它通常都被视为美国‚法律的渊源之一?。[2] 从内容上来看～由美国法律研究院,American Law Institute～简称ALI,制定的法律重述现在已经达到13种之多～包括代理法重述,agency,、冲突法重述,conflict of laws,、合同法重述,contracts,、裁判法重述,judgments,、财产法重述,property,、返还法重述,restitution,、证券法重述,security,、侵权法重述,torts,、信托法重述,trusts,、对外关系法重述,foreign relations law of US,、律师管理法重述,The Law Governing Lawyers,、保证法重述,suretyship and guaranty,和不公平竞争法重述,unfair competition,～涵盖了除家庭和继承法之外的美国私法的全部重要领域。不同种类重述的地位和作用当然也有差别。美 国法律界普遍认为:在全部的10余种法律重述中～‚《合同法重述》不仅是最好的一部‘重述’～而且也一直是最伟大的法学成就之一。?[3]更有学者认为～美国法律研究院的《第一次合同法重述》、《统一商法典》,尤其是第一条,章,和第二条,章,,和《第二次合同法重述》对《统一商法典》的吸收是整个20世纪合同法的最为重要的里程碑,landmarks,。[4] 由于重述内容的高质量和它对法律职业的冲击～美国大学第一年所开设的合同法课程一般都将《合同法重述》作为重要的讨论主题。[5]法学学术界和实务界对重述也同样保持了此种高度的关注。在重述通过之后～美国合同法的几乎所有著述和案例都不可避免地引述《合同法重述》～或加以评论～或用以加强说明力。[6]同时～法官和律师等从事实务工作的人也同样离不开《合同法重述》～因为《合同法重述》已经成为一种权威的规则～即在法官发生困惑或无所适从时～为其提供决疑之道。 鉴于重述在美国乃至世界都据有如此重要的地位～又如此深刻地嵌入到了美国人的生活之中～于是～我们便禁不住产生如下疑问:美国为什么会出现重述这种法律渊源,重述的性质到底是什么,它与作为法典法的《统一商法典》,UCC,有何区别～在适用上有何关联,本文试图从美国法自身变迁与演进的角度对上述疑问做出一种回答～相信笔者的此种努力会助益中国的英美法研究。同时～对此种类似于制 定法的《合同法重述》的历史和现实解读～或许会为中国的民法法典化工作带来些微灵感和启迪～果如此～则幸莫大焉: 二、《合同法重述》的思想渊源:普通法法典化思潮 ,一,英国普通法法典化思潮之兴衰 1、英国普通法法典化思想的兴起 英国在议会万能、议会至上这一点上～从昔日至今未曾有变。因此～我们似乎应当很容易得出以下结论:即英国的制定法或法典法的地位和效力都应当远远高于以判例为基础的普通法和衡平法～也就是说～制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。但是～在英美～该结论只是得到理论上的承认～在实践中很难得到完全的遵循。因此～现今的英国法和美国法虽然受到了一些制定法的侵扰～但这些制定法却始终没有撼动英美强大的判例法传统的主导地位。 当然～从今天的眼光看来～虽然英美诸国一直以来都严格坚持判例法传统～虽然大陆法才是法典化的故乡～但‚实际上～在普通法法圈内～也有卷帙浩繁的制定法～不言而喻也有法典。不仅如此～甚至‚codification?,法典编纂,一语本身～就是英国人边沁创造的。?[7]英美法‚非法典化?的现实不应否定英国曾经对普通法法典化做 出过艰苦的努力。事实上～培根,Francis Bacon～1561-1626,、黑尔,Matthew Hale～1609-1676,、边沁,Jeremy Bentham～1748-1832,和奥斯丁,John Austin～1790-1859,等一大批著名的法律人逐步孕育了改革普通法、实现普通法法典化的思想～并使得英国最终掀起了普通法法典化的高潮。 曾做过大法官的著名思想家培根于1614年最早提出了‚编辑和修正英国法?的思想～他提议应自觉认识整理普通法和使其体系化的必要性,从制定法中剔除落后于时代的规定,并在必要时进行修改立法。其后～海尔爵士在美普通法法典化意愿逐步高涨的背景下～写下了《普通法的历史》和《有关法律修正或改变的考察》～提出了实现法典化的许多具体提案。[8]但在英国～对普通法进行最为激烈的抨击并最为明确地提出对普通法全面法典化的人是边沁。边沁对立法,法典化,的实际影响可谓十分巨大～以致于只有‚亚当〃斯密和他的门徒们对商业的影响能与之相比。?[9]同时～边沁是一位功利主义思想家～因此～其对普通法弱点的攻击也是建立在功利主义这种‚非历史的合理主义思想?基础之上。边沁认为: 普通法是随着历史而发展、藐视一切合理性原则、依靠处心积虑的拟制和同义反复之类的技巧性法律技术运作、混乱而无立足点的法律。法的混乱导致审判的迟延和不公正,而法的不确定性被法官和律师滥用以维护其权力和聚敛财富～带给当事人却只能是毁灭。遵循先 例原则也对法官们有利～它们不是在发现法律、而是在创造法律～于是遵循先例原则便成为侵害立法权的工具。因此～应该废除普通法、制定人人都可以理解的法典,这样就无需专门的法律家～从而就可以实现人人皆为法律家,Everyone’s Own Lawyer,的理想。[10] 由于自己的法典化建议在英国没有得到其所预期的强烈响应～于是边沁便索性向俄罗斯和美国自我推荐～为他们制定法典～以实现自己的法典化思想和伟大抱负。在1811年到1817年间～他接连写信给麦迪逊总统、各州州长和‚几位美利坚合众国的公民?～提议为美国起草一部完整的法典～并告诫他们:‚关闭我们的口岸以抵制普通法～就像我们预防瘟疫那样。?[11]当然～边沁的法典化建议最终也被婉言谢绝。但是～法国大革命和拿破仑战争的发生,当然～更为直接的因素则是伴随战争而传播于欧洲大陆的《法国民法典》的影响,改变了英国人对普通法法典化的态度～人们对法典化的思想呼声不再冷眼旁观～而是积极地参与讨论、作出呼应～普通法法典化思潮在19世纪变得逐步热烈。而在此时～曾经被冷落一旁的边沁及其批判普通法、实现普通法法典化的思想和建议～重新获得人们的认可和关注～成为他们主张改革普通法、实现法典化的坚实的思想后盾。随着普通法法典化思潮的逐步高涨～人们普遍对法典化充满了期待～期望法典化会为他们带来公正、幸福和全新的生活面貌。 2、英国普通法法典化思想的衰退 但是～遗憾的是～英国的上述普通法法典化思潮并没有导致普通法的全面法典化。相反～在经过法典化思潮渲染下的一系列法律改革和法典编纂之后～英国19世纪的法典编纂只在特定商业领域实现了法典化～如1882年《汇票法》、1890年《合伙法》、1893年《货物买卖法》和1906年《海事保险法》等‚法典化制定法?的通过。除了商法～在家庭法、继承法、合同法和侵权法等方面～19世纪的英国没有进行任何有效的法典编纂～其法典化经过多次的流产而以失败告终。 当然～普通法法典化失败的原因有多种。其中主要的原因都可以从英国法与大陆法相异的历史传统中得出。第一～在欧洲大陆～由于没有统一的中央集权王国～地方性法律相当分散～所以就必须通过法典化来实现民族和法律的统一需要。[12]但是统一的、中央集权的英格兰封建王国却逐步造就了统一的英国法律,一元化的普通法,～于是～英国就根本没有必要通过法典编纂来实现法律和国家的统一问题。第二～欧洲大陆法典的制定,尤其是《法国民法典》,在整体上是来自于自然法的法典编纂思想～其思想和概念是18世纪启蒙运动的自然法的产儿～[13]是‚人文主义指导下的自然法运动的直接产物?。[14]但是～作为近代大陆法法典化理论基础的自然法思想～却在英国受到怀疑～被视为过于抽象或十分危险的思想～因为他曾经是法国大革命的原动力～甚至导致了恐怖的雅各宾专政。没有对自然法 的这一法典编纂基础的认同～普通法的法典化自然成为一种泡影。第三～大陆法之法典化的另一个重要目的在于法律的通俗化和平民化,如《法国民法典》通俗易懂的平民化语言风格等,。但是在英国～普通法法典化受到了法律职业者的强烈抵制～他们害怕法律的平民化。该抵制运动十分类似于当年英国坚决抵制罗马法入侵的情形～而且抵制运动中最为有力的主张者也甚为相同～那就是垄断英国法学教育的‚Inns of Court?,四大律师学院～或译律师公会或协会,培养出来的法律家们。因为在他们看来～如果继受罗马法或实行法典化～他们的知识将从此失去价值。[15]他们不愿意看到他们所熟悉的探究法律的技术被法典弄得一文不值。 ,二,、兰代尔,Langdell,的‚法律科学化?观念与美国的法典化思想 在英国抨击判例法、主张法典化的思想感染之下～同时也为了适应美国的商业发展对更加确定的交易规则的需要～1837年～美国最高法院大法官约瑟夫〃斯托里,Joseph Story,代表一个委员会向马萨诸塞州政府提出一份关于普通法法典化的报告。该委员会受命考虑‚制定一部成文的、系统的马萨诸塞普通法法典的可行性和适宜性?。但斯托里法官在报告中认为～一部包罗万象的法典是‚绝对有害且无效果的～因而是不足取的?。尽管斯托里否认整个合同法的法典化～但他同时认为～合同法的某些实体领域～如代理、信托、担保、保证、 汇票、期票、保险和合伙等商事领域～可以作为合同法典化的主题。也就是说～他们只赞成商事契约,合同,的法典化。[16]当然～斯托里时代普通,合同,法法典化规划流产的一个主要原因～是法律科学化,体系化,观念和合同法一般理论的缺失。 但从19世纪下半叶开始～法律是一门科学的观念便已经在美国流行。人们普遍认为～法律和物理、数学等科学一样～其根本的原理是可知的。[17]认法律为一门科学～就意味着承认法律原理的可知性～也就是可以通过对法律原理、法律规则和制度的梳理和设计来展现对法律的认知～并进而以这些设计出来的明确的、‚概念化?的规则和制度代替那些普通法中的一直处于模糊状态的实体规则和推理。在这一思想运动中～奥斯丁这位分析法学派的代表人物被认为是英国法律科学化的奠基人～他要求他的追随者采取几何学家们所成功应用的方法来研究法律。[18]而哈佛大学法学院的首任院长、美国合同法始祖兰代尔教授则被认为是美国的法律科学化和概念法学派的杰出代表。[19]正是兰代尔的法律科学化观念和概念主义法学思想～为美国合同法的理论化、体系化和后来的法典化奠定了充分的思想基础～做出了卓越的贡献。 首先～在‚法律是一门科学?的思想和信念启迪下～兰代尔通过其名著《合同案例》一书～不仅第一次发现了合同法这一‚法学新大陆?～而且揭示了合同的一般原理、原则和学说。但兰代尔对合同理论的发 现和揭示～‚绝不是判例法持续发展的自然结果～也不是其发明者在大脑中凭空制造出来的,而是利用了新旧判例,～事实上～它标志着对过去～甚至对不久以前的过去的强烈突破。?[20]合同法一般原理的形成意义重大～因为它促成了合同法理论和规则的体系化、系统化,在美国～合同法一般原理的系统化主要是由兰代尔的继承者霍姆斯和威灵斯顿完成的,～并使得美国合同法法典化成为可能。 而当合同的一般理论和规则越来越体现出杂乱而模糊的判例法所不具有的诸多优越性时～人们希望通过对合同一般原理法典化来达致判断的明确和简约～就成为一种必然的诉求。尤其是那些金融家、工业家和投资家～都迫切需要司法判决的预见性和稳定性。[21]于是～在法律科学化和合同原理一般化思潮的启发和鼓舞之下～19世纪后半期的美国又开始酝酿普通法法典化思想的新高潮。在此法典化运动中的主要活动家是费尔德,David Dudley Field,。费尔德通过为纽约州担纲起草《民事诉讼法典》、《刑法典》、《民法典》和《政治法典》而在美国引领法典编纂高潮。但这些法典中最重要的《民法典》的否决～标志着费尔德实现美国法典化的努力从总体上说失败了。当然～法典化运动还是颇有收获的。纽约州通过了《民事诉讼法典》和《刑法典》,以加利福尼亚为首的5个州采用了《民法典》和《政治法典》,美国统一州法全国委员会1896年通过了所有州采纳的《流通票据法》～并在英国1893年《英国货物买卖法》的影响下～通过了由威灵斯顿起草的《统一买卖法》,Uniform Sales Act,。该法典被30多个 州采纳～并成为后来《统一商法典》买卖篇的主体～其甚至被描绘成‚美国第一部完全意义上的普通法法典?[22]。尽管以上有关普通法法典化的思潮并没有直接导致美国《合同法重述》的起草和诞生～但是这是对英美历来的判例法传统提出的挑战～要求其必须作出一定的回应和调整～这便为《合同法重述》等多种法律的重述提供了思想上的前提～或者说为重述的诞生埋下了伏笔。 三、《第一次合同法重述》:寻求法律的确定性与灵活性的平衡 ,一,《合同法重述》的诞生:法律确定性之诱惑 如上所述～普通法的法典化运动意在解决判例法的复杂性、矛盾性所带来的弊端～从而为社会提供一种可预期的、具有确定性的制度。‚确定性?在英美法这个历来坚持判例法的法系内掀起了不小的波澜。高度赞成法律确定性的学派是以兰代尔为首的概念主义法学派和法律科学学派。该学派主张～法律是可知的和可明确表述的～因此主张对法律确定性的要求～并认为达致该要求的手段主要是法典化。以上有关英国和美国诸多法律人对普通法法典化所作的努力就是对法律的确定性执著追求的体现～他们坚信:带来法律确定性的法典化将会助益人类生活和社会发展。法典化运动的确真真切切地展现了法律确定性的巨大诱惑力。美国法律研究院及其各种法律重述的诞生就是这种寻求法律确定性努力的延续～它们都是在法的‚确定性诱惑?之 下诞生的产品。威灵斯顿起草合同法重述也是基于对法律可知性和确定性的确信～并在霍菲尔德的分析主义法学基础上对法律规则进行的理性设计。据说～科宾之所以被吸收进重述委员会的重要原因之一就是他对霍菲尔德的法律思想比较了解。[23]比较有利于重述对法律确定性追求的实现。 对法律进行重述的计划首先于1922年3月诞生了。刘易斯,William Draper Lewis ,向鲁特,Elihu Root,提交了一个计划～其目的‚在于创造一个能对法律进行有序重述的组织,即后来成立的美国法律研究院——引者注,……以澄清并尽可能简化我们所称的美国普通法?[24]。因为～根据当时的法律报告～美国法存在着不确定性,uncertainty,与复杂性,complexity,两大固有缺陷～而导致此种缺陷的原因则主要有三个:法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见,缺乏对普通法的系统发展,缺乏对法律术语的精确使用。[25]而在美国法律研究院看来～克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平,确定性与简洁性,的方法就在于通过法律的重述来‚澄清和简化法律(clarification and simplification of the law)?。‚澄清和简化法律是一个写进美国法律研究院章程的目标～并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯,Charles Evans Hughes,和威灵斯顿,Samuel Williston,的强调。?[26]总之～美国法律研究院旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性～形成一套容易接受的的规则体。[27]从而追求法律的确定性～并实现社会正义。 美国法律研究院是由精选出来的执业律师、法官和大学教授组成～其会员目前已超过几千人～性质上属于一个民间学术团体组织。其在1923年2月成立并获得卡内基公司,Carnegie Corporation,捐款之后～就马上开始从事法律重述工作。‚针对截止当时干预较少的领域,契约、代理、国际私法、侵权行为、财产权、保证、准契约等各种法的领域,～尽可能准确地重述美国共同法的体系和各种协调最佳的解决。?[28]最终～一共有十种法律重述诞生。[29]其中～《合同法重述》是最早开始的重述之一～也是最好的一部‚重述?。因为～《合同法重述》算是一群杰出的法学教授经过十年潜心的研究、分析和辩论而得出的最终产品。[30]它由威灵斯顿担任报告人,或陈述人,,Reporter,并负责准备草案,科宾担纲特别顾问,Special Adviser,并担任‚救济?一章的报告人。[31]科宾和威灵斯顿等人都是当时法学界最有学识、也最有影响力的学者～他们的地位和权威性直接造就了《合同法重述》的崇高权威。[32] 美国法律研究院一直以自己曾奉献出《合同法重述》等多种重述和曾负责《统一商法典》的起草而自豪不已～也奠定了其在美国法律界的崇高地位。《第一次合同法重述》总共602条～涉及到了合同法的全部重要内容～是关于合同法的权威解读。 ,二,《合同法重述》的诞生:法律确定性之困惑与法律灵活性之 诉求 在当今社会～法律的确定性为人们所向往～并成为一种不折不扣的诱惑。普通法法典化建议之目的就在于追求法律的此种确定性～尤其在商业交易日益繁多而复杂的年代～商人们对法律确定性和后果可预期性的要求就成为以法典化来追求法律之确定性的主要动力。但是～问题就在于～大陆法系的法典模式在英美国家似乎有些‚水土不服?～受到了一些质疑和抵制～在英美的现实生活中遇到了,理性主义的终结式的,确定性困惑的问题:1、确定性是否可能,2、确定性是否可欲, 1、确定性困惑之一:确定性是否可能, 法律的确定性历来是法学领域极具争议的重大问题,great question,～这一问题在英美法系和大陆法系是有不同的判断的。大陆法的法典基本上都是建立在对法律的确定性的信仰基础上的,而英美法虽然也在普通法的法典化过程中受到了法律确定性的强大诱惑～但是长久的历史传统又不得不让他们再次认真地思考法律确定性的可能程度。在美国～先后有两位伟大的大法官――霍姆斯和卡多佐――对此作出过经典的论述。霍姆斯提出了‚确定性的幻觉?的概念～认为我们的学者、法官及其法庭判决意见几乎总是承认一个假定～即存在能够而且必须以演绎方法教条式地加以应用的规则和学说～从 而足以达致确定性。但实际上～那些由饱学的法官和法学博士们建造的规则、学说和定义并不一致。[33]法律的确定性只是一种无法把握的幻觉。 卡多佐也以其丰富的法律职业经历和深邃的法律思维～对于法律确定性也做出过同样精彩论断: 在担任法官的最初几年里～我发现在我航行的大海上没有任何航迹～为此我烦恼不已～因为我所寻求的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益时～我感到万分压抑和沮丧。我试图到达陆地～到达有固定且确定规则的坚实的陆地～到达正义的乐园～在那里司法将以比它在我迟疑不决的心灵和良知中苍白的且微弱的反射更为简单明了且更加威严的方式宣告其自身。我感到要是‚和布朗宁的《帕拉塞尔萨斯》中的航海者在一起～真正的天堂就总是在远方。?随着岁月的流逝～随着我越来越多地反思司法过程的性质～我已经变得甘心于这种不确定性了～因为我已经渐渐理解它是不可避免的。司法过程的最高境界并非发现法律～而是创造法律:所有的怀疑和担忧～希望和畏惧都是内心的折磨、死亡的悲恸和出生的痛苦的组成部分～在此～那些曾经服务于自己时代的原则死亡了～而新的原则则诞生了。[34] 可见～美国法学界在现实主义法学的立场下～给法典化的热潮浇了冷水。他们对法典化所依仗的法律确定性的信仰进行了无情的批 判。从而使法律的确定性成为一种不确定的困惑～阻断了法典化的根基。 2、确定性困惑之二:法典化的确定性是否可欲,——寻求确定性与灵活性的平衡 一般说来～大陆法的法典体例和英美普通法的法典化思潮都是为寻求一种法律规则和社会生活秩序的确定性。但是～英美法无法克服自身历史传统的强大惯性～其在漫长的历史中形成了以司法为中心、高度体察和回应现实的富有弹性的法律制度。该制度虽然不可避免地缺乏法典化的那种高度确定性～但却适应了英美国家的经济和社会发展～并事实上型塑了人民的思维习惯。在英美～法典法,制定法,只是对判例所揭示的各种原则加以明确化或修正的解决方法～其在一定历史阶段甚至被视为‚异物?。[35]因此～如果进行法典化的暴风骤雨式的法律传统变革～不仅无法为人民所接受～而且极有可能引发大的社会动荡。 况且～法典化在一定程度上就是僵化和教条化的代名词。教条化的法律条文和制度虽然最大限度的保证了法律的稳定性～但却在相当程度上丧失了法律的灵活性和回应性。而在法律的确定性是一种幻觉、不确定性是一种常态的时候～法律的灵活性就成为普通法的灵魂所在。因此～英美法对法律确定性的追求是有限度的～即以不丧失法律 的灵活性为前提。正如美国学者丹尼尔所说: 虽然将确定性被作为美国法律研究院,ALI,的目标～但法典化并不被期望～因为在他们看来～法典化将牺牲弹性和灵活性。[36] 于是～在这种为解决判例法的矛盾和不一致、寻求法律的确定性和可预期性但却又怀疑和抵制制定法、害怕制定法的出台会牺牲普通判例法的灵活性的十分矛盾和困惑的倾向驱动之下～美国最终采取了一种较为折衷的解决路线:对合同法等法律进行重述,restate,。也就是说～重述是寻求法律的确定性和灵活性平衡的产物。关于确定性和灵活性两股力量对《合同法重述》诞生之影响的历史图景～杨桢和吉尔默分别作出过精深的描绘。 台湾东吴大学前法学院院长、英美法专家杨桢先生认为～确定性的追求是《合同法重述》诞生的首要动力: 有鉴于法院判例日益增加～且有相互间矛盾不相调和之情形～再加上现代生活经济条件复杂等～使得美国法律日益模糊。彼等更认为～除非一个新的要素出现～有助于法律之明确～否则普通法将会被制定法所取代。而《法律整编》,即法律重述,译者注,即在提供该一必需之因素。[37] ‚合同死亡学派?的旗手格兰特〃吉尔默教授则认为～《合同法重述》是合同法抑制法典化、追求灵活性的必然结果: 尽管绝大多数与契约密切相关的法律领域,主要指商法领域,,引者注,在立法干预之下都实现了法典化～但长期以来契约法本身却仍在抑制法典化,保持灵活性,,引者注,。这就是对为什么我们只有《契约法重述》而没有《统一契约法》的一种解释。[38] 因此～从总体上说～《合同法重述》是英美法抵制法律确定性的诱惑和普通法法典化的产物～又是对法律灵活性追求的产物～是一种折衷法律确定性和灵活性的选择。虽然加州大学伯克利分校的著名学者詹姆斯〃高德利先生,James Gordley,认为～在20世纪里～法院通过利用《德国民法典》第242条‚诚实信用原则?和138条‚善良风俗原则?等诸多原则而实现所谓的‚向一般条款逃逸?的程序～向世人证明了法典也是具有灵活性的。[39]但法典的这种灵活性的确与英美法的判例法程序传统所具有的高度灵活性不可同日而语。 ,三,重述的性质:介于法典法与判例法之间[40] 1、三种效力不同的文件 通常说来～在美国～提出一种法律规则和法律制度建议的文件主要 有三种～即不具有权威性的论集论著,treatise,和具有权威性的法典和重述。[41]可见～重述在美国被视为一种类似于法典的、具有权威性的法律文件。但尽管如此～重述所具有的权威性还是与制定法和判例法有着较大区别。重述之约束法院的权威性虽然远远高于一般论著的权威～但却没有达到直接约束法院裁判活动的制定法和判例法的权威程度。这是因为～重述体现了威灵斯顿、科宾等杰出报告者的最终观点～这些观点又通过对该领域的权威学者意见的征询、大批专家的广泛同意和美国法律研究院的较高声望的支持的事实～而使重述建立了自己独特的权威。[42]可见～重述的权威主要来自于重述起草人的权威性～而非来自国家立法和司法机关等公共权力的权威性。但不管如何～人们都一直承认～‚重述是具有高度说服力的普通法权威?[43]。 2、重述的根本性质是一种介于法典法与判例法之间的法律文件 重述一方面提供官方的正式规则系统～虽然在较法典较弱的意义上。[44]这些规则大部分是从现实的复杂的案例中总结出来的～具有法律规则的一般性、普遍性和相当权威性。同时～重述在形式上是以抽象表述的规则构成系统的结构～这有些类似于欧洲大陆法中的法典～所以在许多情况下～欧洲大陆的法学家会将他们作为了解美国司法的一个捷径,另一方面～重述也大量依靠案例来说话。其实～重述本身是就是对当时的实在判例法进行抽象和编纂。例如～在重述的基 本条文之后就是评论和说明例,COMMENTS & ILLUSTRATIONS:含评论,Comment,与说明例,Illustration,两部分,、报告者注解,REPORTERS NOTES,、案例援引(Case Citations)等,而说明例和案例援引则主要是通过经典的案例来解析重述条文的运用～可以说是‚以条文形式重新编写的判例法～其大体上是采用判例要旨的方式?[45]。并且较诸于UCC等法典法来说～重述中的案例特别丰富和权威,覆盖面广且广为遵循,～从而使重述部分地具有判例法的性质和特点～有别于一般制定法的运作机理和内涵。因此～重述在性质上是介于法典法和判例法之间的法律文件。 当然～美国《合同法重述》并非世界范围内公认具有重述性质的、合同法一般原理的唯一法律文件～位于罗马的国际统一私法协会,UNIDROIT,于1994年公布的《国际商事合同通则》,the Principles for International Commercial Contracts, 简称PICC,就是与其相同性质的文件～也是一种‚重述?。[46]而后者在比较合同法的研究和国际贸易实务诸领域都占据重要地位并产生了广泛影响。如台湾中正大学谢哲胜先生就认为～‚国际商务契约原则虽不具有拘束力～但其不仅接近现行国际商务惯例～且试图统一崛起中的商法～并作为各国和国际立法中的模范。?[47] 注释: [1]美国法律研究院:《关于建立一个提高法律水平的永久性组织 ,即美国法律研究院,的报告》。American Law Institute, Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute, 1 A.L.I. PROC. pt. 1,23 (1923). [2]王军:《美国合同法》～中国政法大学出版社1996年版～页13。 [3]格兰特•吉尔默:《契约的死亡》～曹士兵等译～载梁慧 星:《为权利而斗争》～中国法制出版社2000年版～页114。 [4]特雷特尔:《二十世纪合同法的几个里程碑》。Sir Guenter Treitel, Some Landmarks of Twentieth Century Contract Law, Clarendon Press, 2002, p3. [5]克劳:《反思确定性,科宾、威利斯顿与合同法重述》。Daniel J. Klau, What Price Certainty? Corbin, Williston and the Restatement of Contract, Boston University Law Review, May 1990, 512. [6]例如～在美国～合同法案例书都普遍采用一种所谓的‚三步分 析法?,a three-step approach,来阐释和分析法律原则:第一步～ 举一个适用‚20世纪中期之前大多数法院都遵循的传统规则?的判 决,第二步～作为对比～举出一个拒绝适用该传统方法、而是支持更 新一些且更具灵活性的案例,第三步～也是最为重要的一步就是～就 是列举《合同法重述》对此问题的规定及其对现实的关照状况。当今 美国最为著名的合同法学家、《第二次合同法重述》的报告人法恩思 沃斯,Farnsworth,教授同样著名的《合同法案例和材料》案例书～ 就是大量适用该三步分析法,模式,的经典著作～该书使得案例的三 步分析法深入人心。参见法恩思沃斯、杨:《合同法案例与材料》。也 参见马格斯、迪克西特:《<第二次合同法重述>与合同法的现 代发展》。See E. Allan Farnsworth & William F. Young, Cases and Materials on Contracts (5th ed. 1995). See also Gregory E. Maggs, Ipse Dixit: The Restatement (second) of Contracts and the Modern Development of Contract Law, George Washington Law Review, March 1998,508. [7] “日”大木雅夫:《比较法》～范愉译～法律出版社1999年版～ 页240。 [8] Teubner, aaO (Anm.10), S. 50ff., S.57f. 参见上注～页 247。 [9] “美”伯纳德•施瓦茨:《美国法律史》～王军译～中国 政法大学出版社1990年版～页83。 [10]劳森:《法典化的进一步反思》。Lawson, Further Reflections on Codification, in Lawson, Selected Essays II: Comparison, 1977, p.90. [11]伯纳德•施瓦茨～见前注9～页83。 [12] “英”R.C.卡内冈:《英国普通法的诞生》～李红海译～中国政法大学出版社2003年版～页14。 [13] “德”K•茨威格特、H•克茨:《比较法总论》～潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译～法律出版社2003年版～页136后。 [14]易继明:《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》～中国政法大学出版社2003年版～页254。 [15]大木雅夫～见前注7～页246。 [16]格兰特•吉尔默～见前注3～页59。 [17]博恩:《美国侵扰法中的理论与法律原则:1850到1920》, 格雷:《兰代尔的传统》,赫夫里希:《法律与几何:从莱布尼茨到兰 代尔的法律科学》。Bone, Normative Theory and Legal Doctrine in American Nuisance Law: 1850 to 1920, 59 S. Cal. L. Rev. 1101, 1113 (1986); Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh. L. Rev. 1, 16 (1983-84); Hoeflich, Law and Geometry: Legal Science from Leibniz to Langdell, 30 Am J. Legal Hist. 95, 96 (1986) [18] Thomas C. Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh. L. Rev. 1, 17 (1983). [19] Daniel J. Klau, supra note 3, at 515. [20]格兰特•吉尔默～见前注3～页65。 [21] K•茨威格特、H•克茨～见前注13～页357。 [22]伯纳德•施瓦茨～见前注9～页156。 [23] Daniel J. Klau, supra note 3, at 521. [24]刘易斯:《美国法律研究院与第一次法律重述的历史》。Lewis, History of the American Law Institute and the First Restatement of the Law, Restatement in the Courts 1, 2 (perm. ed. 1945). Quoted from James Gordley, infra note 26, at 145. [25] American Law Institute, supra note 1, at 8. [26]高德利:《欧洲的法典与美国的重述:某些难点》。James Gordley, European Codes and American Restatement: Some Difficulties, Columbia Law Review, January 1981, 145. [27]法恩思沃斯:《合同法》。E.Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law Business, 3rd ed., 1999, p.27. [28]大木雅夫～见前注7～页257。 [29] Farnsworth, supra note 27, at 27. 美国法律研究院现在 的重述已达到13种～具体内容参见本文第一部分。 [30] Daniel J. Klau, supra note 3, at 512. [31] Farnsworth, supra note 27, at 27.科宾和威灵斯顿虽然 存在学术取向的严重分歧,对于对价交易理论和信赖保护的态度,～ 但他们之间却有着良好的合作和深厚的友谊～在美国法学史上被传为 佳话。他们两人一直相互尊重并相互影响。在威灵斯顿于101岁那年 去世时～科宾在纪念他的文章中写道:‚塞缪尔•威灵斯顿对我 来说就像一位兄长……尽管从未在其班上听过课～但他却是我最主要 的合同法老师。?参见科宾:《塞缪尔•威灵斯顿》。See Arthur L. Corbin, Samuel Williston, 76 HARV. L. REV. 1327, 1327 (1963). [32] James Gordley, supra note 26, at 142. [33] “美”A.L.科宾:《科宾论合同,上,》～王卫国等译～中国 大百科全书出版社1997年版～页214。 [34]卡多佐:《司法过程的性质》。B.Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, p. 166. [35]大木雅夫～见前注7～页241。 [36] Daniel J. Klau, supra note 3, at 521. [37]杨桢:《英美契约法论》～北京大学出版社2003年～第3版～ 页92。 [38]与合同密切相关的实现法典化的法律领域主要是指劳动法、 反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。而?合同法抑制 法典化?的判断也是有弗里德曼在其《美国合同法》,1965,中提出 的。参见格兰特•吉尔默～见前注3～页60。 [39] James Gordley, supra note 26, at 145. [40]从以上行文可以看出～本文所称的法典法是在与制定法同等 意义上加以使用的～而并非像大陆法的《拿破仑民法典》等那种法典～ 本文所谓法典法指包含具体法典的全部成文,制定,法的较广的意义～ 也即克茨所说的‚法典化的制定法?。参见K•茨威格特、H•克茨～见前注13～页297。类似观点～亦可参见大木雅夫～见前注7～ 页240。同时～说重述介于法典法和判例法之间并非就其权威性而言 ,因为其权威比法典法和判例法都低,～而是就法的确定性和灵活性 来说～重述是一种中间选择。 [41] James Gordley, supra note 26, at 142. [42] Lewis, supra note 24, at 2. [43] Farnsworth, supra note 27, at 28. [44] James Gordley, supra note 26, at 142. [45]大木雅夫～见前注7～页258。 [46] Farnsworth, supra note 27, at 29. [47]谢哲胜～‚英美法和大陆法的融合?～《国立中正大学法学集 刊》～民国91年第六期,页43。