《商法》

null商法商法吕春燕 2007/03 本讲义仅供教学使用 请勿复制传播教学要点教学要点1.任课教师：吕春燕 副教授 电话：62789759 e-mail：Luchy@sem.tsinghua.edu.cn 2.课程内容:见教学大纲 3.使用教材: （1）《商法》（第二版） 范健 高等教育出版社 北京大学出版社 《经济法律原理与实务》吕春燕 清华大学出版社 （2）近期《最高人民法院公报》 4.课程讨论区: 编号：3044 帐号：s044 密码：pt6433教师教师简历1982~1989 北京大学法律系读本科、硕士 1989.7~9 最高人民检察院工作 干部 1989.9~1993.1 北京市科学学研究中心 研究实习员、助理研究员 1993.1至今 清华大学经济管理学院讲师、副教授 主要讲授《商法》、《金融法》、《国际经济法》、《法学概论》课程，并承担相关的研究工作。选读书目：选读书目：（1）魏振瀛主编，《民法》（面向 21 世纪课程教材），北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000。 （2）王利明主编，《民法》（ 21世纪法学系列教材），北京：中国人民大学出版社，2000。 （3）郝刚著，《商法概论》，北京：中国人民大学出版社，2002。 （4）吴兴光主编、黄丽萍副主编，《国际商法》，广州：中山大学出版社，2003。..（5）Zhu Yikun（朱羿锟），《Chin`s Commercial Law Edition》[中国商法（英文版）]，Beijing Law Press 2003（法律出版社 2003/08）。 （6）罗杰·勒鲁瓦·米勒等：《汤姆森商法教程》（第五版），北京：中国时代经济出版社，2003。 （7）金勇军，《公司法总论——法律、经营、管制与管理决策》，北京：高等教育出版社，2004。 （8）宁向东，《公司治理理论》，北京：中国发展出版社，2005。 （9）李建伟，《公司制度、公司治理与公司管理：法律在公司管理中的地位和作用》，北京：人民法院出版社，2005。 引言引言我们处在一个充满民主、科学和法治气息的经济时代。 那些踏入商界的人会发现，他们要服从数不清的法律和政府规定。 现代管理活动是在遵循规则、权责、效益等理念基础上，通过协调组织内、外部关系来实现具体经济社会目标的自觉过程。 效益是管理目标，规则是管理依据，权责是管理手段。 法律是显性、刚性的规则。在一国规则体系中，法律占据主控地位，是政府管理社会各项事务的重要工具。..基本的法律常识，对于那些憧憬着在商界取得成功的人士来说，即使不是至关重要的，起码也是有益无害的。 对于想在商界有所建树的人来说，没有一定的法律常识和商事法律知识是万万不行的，法律尤其是商法是当代社会商人手中的一柄利剑。 对于想在商界有所建树的人来说，当今时代对他们需要拥有的基本法律原理和商法知识提出了很高的要求。..法律条款会随时代而变化，但法律的精神和其基本的原则却是相对稳定的——而这，正是我们需要通过课程的学习要了解的东西。 本课程不是系统地传授法学的专业知识，而是使学生了解商务运作的法律环境，主要是企业行为所必需的民商法实务。 为此，我们《商法》课程的目的，在于提高法律素养、熟悉商务运作的法律环境。让同学们对商法的基本原理有一个清晰完整的概念。具体教学目标——具体教学目标—— （1）熟悉商务运作的法律环境； （2）了解基本的民商法法律制度； （3）能解决企业常见的法律问； （4）提高自身的法律意识和素养。教学大纲教学大纲专题一、导论：企业的法律环境和商法 专题二、市场主体法：公司法 专题三、市场交易法：法 专题四、知识产权法：专利法与商标法 专题五、权利救济法：仲裁法与民事诉讼法 学时安排学时安排总学时: 16周次32学时 具体分配: 导论----------------2周次4学时 公司法-------------6周次10学时 合同法-------------6周次12学时 知识产权法-------1周次2学时 权利救济法-------1周次2学时主要网站：主要网站：（1）中国法院网：www.chinacourt.org （2）中国仲裁网：www.china-arbitration.com （3）中国知识产权网：www.cnipr.cn （4）中国法律资源网：www.lawbase.com.cn （5）中国民商法律网：www.civillaw.com.cn 课程的基本要求课程的基本要求1.课上：考勤（10%） 2.课下：讨论小组 3.作业：个人作业+小组作业（30%） 4.考试：期末考试——试卷（60%）专题一 导论：企业的法律环境和商法专题一 导论：企业的法律环境和商法一、市场经济是法治经济 二、企业的法律环境构成 三、企业法律环境的层次分析 四、学习商法的目的 五、商法概述一、市场经济是法治经济一、市场经济是法治经济现代市场经济是以独立自主的经济人（企业与个人）为主体的自由交易经济，但它本身不能“自我维持”，现代市场经济作为一种有效运作的条件是法治，法治是建立现代市场经济的基础。 法治（Rule of law）的定义，通说认为包含两层含义： 一是有良好的法律； 二是该法律得到了实现。 ..法治的两个作用—— （1）约束政府的行为，指政府对经济活动的任意干预； （2）约束经济人（企业和个人）行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。 维护市场自由-----效率 市场自由包括财产自由、交易自由、投资与营业自由 维护市场秩序-----公平  二、企业的法律环境构成  二、企业的法律环境构成 1．企业内部关系构成要素 2．企业外部关系构成要素 （1）企业内部利益相关者 （2）企业的外部利益相关者 . . .股东债权人客户供应商消费者 关联 公司 雇员企业社区环保组织福利 机构 NGO等 媒体政府、国际组织宗教 团体政治利 益团体政党工会、行业 协会竞争 对手劳务工1.企业内部关系构成要素1.企业内部关系构成要素企业的定义： 企业是依法设立的、以营利为目的、自主从事经济活动的社会组织。 企业的特征：企业的分类企业的分类按照不同的，可以对企业作出不同的分类。比如按照其所属行业、产值规模、出资人及其承担责任的方式等进行分类。 其中最具法律意义的分类，是依企业的组织性质分为：个人独资企业； 合伙企业； 公司 在此意义上，企业是公司的上位概念。我国对企业的法律分类我国对企业的法律分类自然人企业—— 个人独资企业 个人合伙企业 法人企业—— 公司公司企业的内部法律关系公司企业的内部法律关系股东（大）会——权力机构 董事会\监事会—业务执行机构与业务执行机构的监督机构 高管——业务执行机构的代理人 公司内部的层级： 总公司与分公司 公司内部的职能机构和事业部 介于市场与企业之间的法律环境： 企业集团与关联企业（公司）企业集团（公司集团） 实例1：中国中信集团公司（CITIC GROUP）企业集团（公司集团） 实例1：中国中信集团公司（CITIC GROUP）为国际化大型跨国企业集团，拥有44家子公司（银行）。 境内全资子公司近30家，其中3家集团公司： 中信控股有限责任公司（全资子公司） 中信实业银行* 中信信托投资有限责任公司* 中信国安集团公司（全资子公司） 中信网络有限公司（全资子公司） 中信华东（集团）有限公司 中信华南（集团）有限公司 中信深圳（集团）有限公司 中信房地产有限公司 中信天津工业发展公司 中信汽车公司 中信出版社..中信技术公司 中信兴业投资有限责任公司 中信国际商贸有限公司 中信贸易公司 中信金属公司 中信建设有限责任公司 国华国际工程承包公司 中信国际合作公司 中信秦皇岛有限公司 武汉建筑设计院 中国市政工程中南设计研究院 中信旅游总公司 中国国际经济咨询公司 中信资产管理有限公司* ..境内控股公司：6家 中信证券股份有限公司（上市公司）* 渤海铝业有限公司 中国中海直总公司 信诚人寿保险有限公司* 新力能源开发公司 中信网络科技股份有限公司..香港地区和境外全资子公司：6家 中信（香港）集团有限公司——中信国际金融控股公司* 中信澳大利亚公司 中信林业（新西兰）公司 中信美国钢铁公司 中信加拿大公司 西林公司（美国） 港澳地区控股公司：2家 中信国际金融控股有限公司（上市公司） 澳门水泥厂..中信系统上市公司：6家 中信泰富有限公司 中信国安信息产业股份有限公司 中信海洋直升机股份有限公司 中信资源控股有限公司 中信21世纪有限公司 亚洲卫星控股有限公司 境外代表处： 日本东京、美国纽约、欧洲鹿特丹3家实例2：中国工艺美术（集团）公司（CHINA NATIONNAL ARTS & CRAFTS GROUP）实例2：中国工艺美术（集团）公司（CHINA NATIONNAL ARTS & CRAFTS GROUP）中国工艺美术（集团）公司的全资子公司： 中拓国际科贸集团公司：有13家子公司 北京东方高迈资源科技开发公司 中国轻工建设工程公司 中工美国际展览有限责任公司 中国工艺美术品展览公司 北京中跃旅游产品公司：拥有全资、控股、参股企业8家 中国工艺美术（集团）公司的控股子公司： 北京百盛商业有限责任公司：在乌鲁木齐、太原、北京学院路设有分店 中金科技股份有限责任公司：拥有一个控股子公司，两个分公司，一个海外子公司 北京天禹房地产开发有限责任公司 中金招标有限责任公司 中博世金科贸有限公司 中国装饰有限责任公司 海外子公司： 美国来特公司 中工美国际（香港）公司 代管和社团单位： 中国工艺美术馆 中国工艺美术协会 中国玩具协会..中国工艺美术（集团）公司孙公司： 中工美进出口有限责任公司 北京开发区必达信进出口有限责任公司 北京艺宝首饰公司 北京中工美国际货物运输代理有限责任公司 北京万联通经济技术合作信息咨询有限责任公司 中工美（上海）进出口有限责任公司 中工美（浙江）进出口有限责任公司 中工美（江苏）进出口有限责任公司 中工美（广州）进出口有限责任公司 中工美凯地进出口有限责任公司 武汉中工美进出口有限责任公司 上海中高进出口有限责任公司 深圳艺华投资发展有限公司 ————以上13家为中拓国际科贸集团公司的子公司..中国工艺美术（集团）公司孙公司： 北京中泰万达技术开发中心 云南文山共和矿业开发有限公司 云南麻栗坡百艺矿业有限公司 北京高迈致远信息有限公司 北京澎达安全系统有限公司 陕西省潼关县金恒有色金属冶炼有限责任公司 余姚舜奇有色金属公司 余姚三诚有色金属公司 ————以上8家为北京东方高迈资源科技开发公司的子公司 中国工艺美术（集团）公司孙公司： 中国轻工建设工程公司为中国工艺美术（集团）公司的全资子公司，下设 六个工程分公司、机电设备厂、技工学校和培训中心，分别驻于北京、天 津、河北廊坊、秦皇岛等市。定义定义企业集团是指以一个势力雄厚的企业为核心，通过股权控制或者合同安排，把若干个法人企业联结在一起，形成以母子公司为主体、具有多层次结构的组织形态。 企业集团是一种法人的联合形式，而企业集团不是一个法人。 企业集团的特征：企业集团的特征：（1）由多个法人组成，但它本身不具有法人资格。 （2）具有多种联结纽带，包括股权参与或协议安排。 （3）分为多层次组织。无论是纵向持股形成的企业集团，还是企业间横向持股形成的企业集团，从持股关系和持股比例来分，可分为母公司、子公司、孙公司、关联公司等层次。集团公司（企业）集团公司（企业）集团公司是一个独立的法人企业，是企业集团中的核心企业，是企业集团的投资、决策中心。具有法人地位。 由于企业集团的主要联结纽带是产权关系，所以，作为企业集团的核心企业的集团公司又称为母公司。 作为独立法人的集团公司有董事会、监事会、总经理等法人机关。这些法人机关是公司集团的投资、决策、执行中心，故又被称为公司集团总部。关联企业（关联公司）关联企业（关联公司）广义上：指与其他公司存在股权或契约基础上的从属关系或共同隶属于某一企业，又具有独立法律地位的公司。 狭义上：仅指相互之间或单向之间存在参股关系但未达到控股标准，或相互之间存在产权以外的战略联系，如契约联系的关系。这样，关联公司成为与母、子公司相并列的一个概念。2005年《公司法》关于关联关系的定义2005年《公司法》关于关联关系的定义《公司法》第217条： “本法下列用语的含义： …… 　　（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。” ..企业集团与关联公司（企业）关系是介于企业与市场之间的法律环境。指的是企业集团内部母子公司与关联公司之间的法律关系。 它们主要受公司（企业）组织法及金融监管法的调整，其核心是母子公司与关联公司之间的契约性法律关系。企业内部法律关系的调整企业内部法律关系的调整企业内部的法律关系主要由企业组织法调整。 除企业经营管理层上下级之间的关系外，其他主体之间的关系表现为平等的契约性法律关系。这些主体都是企业经营所需的各类生产要素的所有者、提供者。 2．企业外部关系构成要素2．企业外部关系构成要素（1）企业内部利益相关者 企业与股东的关系 股东与股东的关系 企业与债权人的关系 企业与金融界 企业与业务伙伴（主要指供应商与客户，他们是企业产品的上游与下游） 企业与消费者的关系 企业与雇员的关系..企业与诸多主体之间的关系表现为平等主体之间的契约性法律关系，主要由各类私法规范（包括民商法、经济法）调整，如合同法、公司法、消费者权益保护法、竞争法等。（2）企业的外部利益相关者（2）企业的外部利益相关者企业与政党、政治利益团体 企业与政府（包括外国政府）、国际组织 企业与媒体 企业与劳务工 企业与工会组织、行会组织 企业与竞争对手 企业与社区、环保组织、宗教团体、福利机构、NGO等 ..企业与外部利益相关者的关系，主要表现为企业的社会责任。 企业与外部利益相关者之间的法律关系主要表现为各类不平等法律关系，主要由宪法、行政法、经济法等公法的调整。 三、企业法律环境的层次分析三、企业法律环境的层次分析 政府 ∣ 债权人 —— 企业 —— 消费者 ∣ 雇员..政府与企业之间是纵向的经济关系，是服从和命令的关系，企业与雇员之间是劳动合同关系，主要由经济法等公法调整。 企业与债权人、企业与消费者之间是横向经济关系，这是一种平等的合作关系，主要由民商法等私法调整。白重恩：保护投资者利益是公司治理核心 发布时间：2005-05-27 Mailto:webmstr@em.tsinghua.edu.cn  白重恩：保护投资者利益是公司治理核心 发布时间：2005-05-27 Mailto:webmstr@em.tsinghua.edu.cn  公司治理的目的是什么？对这个问题，人们并没有共识。 一种观点是，公司治理的主要目的是保护投资者的利益，保证他们能得到足够的回报，从而调动他们的投资积极性。这种观点在英美比较流行。 另一种观点是，除了投资者，一个公司还有其它利益相关者，包括雇员、顾客、供应商和公司所在的社区，公司治理机制也应该保护这些利益相关者的利益，只有这样公司才能长期持续发展。这种观点在欧洲大陆比较流行。 公司治理的理念不同，也带来了机制的不同。比如在德国，为了保护公司雇员的利益，雇员代表在公司治理中起着重要的作用，相当于英美公司董事会的公司监督委员会必须包含雇员代表。 为什么英美公司治理体系中把对投资者的保护放在中心位置？原因是相对于公司的其它利益相关者，投资者特别是小投资者处于弱势。雇员的利益受到伤害时可以离开公司，尽管雇员会因此遭受损失，但一般情况下这种损失是可承受的，而雇员的离开对公司也会造成损失，特别是对其他雇员产生负面影响，因而公司一般并不愿意伤害雇员的利益。顾客与供应商的情况和雇员的情况相类似。投资者则不同，他们一次投入大量金钱，当他们发现自己的利益受损害时，已为时过晚。公司控制人则可以从侵犯投资者利益中得到大量好处。因此，投资者和公司控制人之间存在重大利益冲突，投资者的利益只有通过公司治理机制来保护。 如上所述，处理好公司和雇员、顾客、供应商等的关系，对公司的赢利很重要；公司的其他一些战略目标也很重要。所以，公司不仅应该追求财务指标，也应该追求一些非财务战略指标，包括顾客、雇员和供应商的满意度，和其他企业的策略联盟，企业文化等。问题是这些指标是否应该在公司治理中受到和保护投资者利益一样的重视。 追求非财务指标与追求财务指标、保护投资者利益之间有一个区别。关于前者，公司控制人与投资者之间没有根本的冲突。处理好公司和雇员、顾客、供应商等的关系，改善公司内部的运行效率，建立有利的竞争地位等措施对公司控制人和投资者都有好处。一种担心是，尽管非财务战略指标对长期赢利有影响，但和短期赢利可能有冲突，因而如果公司控制人很短视，可能会过度追求短期赢利而忽视非财务战略指标。 这种担心是讨论不同公司治理体系优劣的一个焦点。上世纪80年代及90年代初，很多对英美公司治理制度的指责，都集中在批评这种制度鼓励短期行为。但近年对公司治理的讨论又集中在投资者保护上。这反映了大部分公司治理的重大问题体现在对投资者利益的侵犯，而不是对非财务战略目标的忽视。 给予非财务战略指标更多的重视，对董事会也提出更高的要求。因为某些非财务战略指标比较难以量化，董事会成员需要有能力和精力对这些指标的完成加以判断。对于执行董事来说，这是可能的；但独立董事不参与公司的日常运行，很难对某些指标做出判断。 在中国这样的新兴市场经济中，对投资者利益侵犯问题可能比在成熟市场经济中更严重。在我们的很多企业中，“掏空”问题比经营不善问题更严重。所以，我们的公司治理机制对保护投资者利益的重视程度，应该比在成熟市场经济中更大。 　　  本网站内容未经书面文字授权，不得转载。 四、学习商法的目的 ——提高追求经营稳定、事前防范法律风险的知识、能力与技巧 四、学习商法的目的 ——提高追求经营稳定、事前防范法律风险的知识、能力与技巧在今后一个相当长的时期内，抛却西方入的各种“先进”的管理战略、治理理念、执行措施不论，“合法合规”的要求不仅将是我国市场经济和企业管理的一个基本出发点，也将是我国企业管理务必遵循的一个基本原则，同时也是提升我国公司管理水平的一项最艰巨的任务。..“合法合规”的公司管理在市场发育与法治基础良好的国家已经不成问题，但对于现阶段的我国公司管理而言，却是一个尚未解决的基本问题。 而要很好地解决这一问题，将需要一个较长时期的努力。 公司管理的“合法合规”要求在我国的重要性与紧迫性，随着我国资本市场的进一步开放与经济进一步融入世界市场，并在境外法制规则与市场运作秩序的近距离比较中逐步展现无遗。五、商法概述五、商法概述1.补充背景知识 2.商法的一些基本概念 1.补充背景知识 1.补充背景知识（1）世界上的法系 （2）对法律的检索和使用（1）世界上的法系（1）世界上的法系国内法与国际法 虽然《商法》课程的重点在于中国的商法，但日益增长的商人们早已把交易延伸到别的国家。在这种情形下，其他国家的法律和国家与国家之间的国际条约就会对中国商人产生约束力和发生影响。 因此，那些追求商业生涯的人应该了解全球法律环境。国内法国内法国内法是特定国家的法律。国内法是千差万别，因为每个国家法律反映的是该国文化的独一无二的利益、风俗、行为和价值观。 虽然法律和法律制度在各国间确实存在差异，但也存在广泛的相似性。 我国的法律体系（法律部门）我国的法律体系（法律部门）（1）宪法 （2）行政法 （3）民商法 （4）经济法 （5）刑法 （6）社会法 （7）诉讼法与仲裁法我国的法律渊源我国的法律渊源宪法 法律（包括立法和司法解释） 行政法规、政府部门规章 地方性法规（民族自治条例） 国际条约 法系的概念与世界上的法系法系的概念与世界上的法系五大法系：中国、印度、伊斯兰、大陆、英美法系。 中国、印度、伊斯兰主要是指古代或中世纪中国、印度、伊斯兰各国的法律，其中印度法和伊斯兰法是和宗教规范密切结合在一起的，这三个法系对后世资产阶级法律的影响是微不足道的。 对资产阶级法律影响最大的，或更确切地说，随着资本主义的产生和发展而形成的是大陆法系和英美法系。..基本上，当今世界上有两种法律制度： 一种是英美为代表的普通法（判例法法系） 另一种是以欧洲大陆为代表的成文法系（制定法法系）。 一般而言，那些曾经是大布列颠殖民地的国家保持了英国普通法的传统。 成文法系，则在绝大多数欧洲大陆国家和曾作为欧洲大陆国家殖民地的拉丁美洲、非洲和亚洲国家盛行。日本和南非也是成文法系，在穆斯林主导的伊斯兰国家也发现了成文法系的组成要素。 在美国路易斯安那州，由于曾是法国殖民地的关系，也有部分是成文法系，波多黎各、魁北克和苏格兰同样也有成文法系元素的特征。 大陆法系（Continental law system）大陆法系（Continental law system）又称罗马法系、民法法系、成文法系。 19世纪初开始。 欧洲大陆大部分国家。以法、德为代表。 罗马法为基础。1804年《法国民法典》、1896年《德国民法典》为传统。 受影响地区：主要曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚、中国等。 ..在成文法系中，法律的基本来源是成文法典，成文法典又主要以民法典为代表。 判例没有司法约束力，虽然在成文法系中，法官通常也参考以前的判决作为法律指导的渊源，但是他们不受判例约束。 英美法系（Anglo-American law system）英美法系（Anglo-American law system）又称普通法系、英国法系、不成文法系、判例法法系。 自中世纪至资本主义时期的英国。 以英国法律为传统，即英国普通法（common law）为代表。 受影响的地区包括作过英国殖民地、附属国的国家和地区，包括美国、印度、巴基斯坦、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰、加拿大、中国香港等。 两大法系的比较两大法系的比较（1）法律方法论上的差别。 （2）判例的不同作用和地位。 （3）法典化程度不同。 （4）诉讼程序上的差别——纠问式与对抗式。法官、律师的作用不同，证据规则不同。 （5）法官的产生方式和权限的不同。 （6）法律分类、法律术语和法学教育上的差别。（2）对法律的检索和使用（2）对法律的检索和使用法律确立了商人（主要是企业）在从事商务活动中的权利和责任，判例提供了精确的真实生活的例证，说明法院是怎样解释和应用这些法律。 为了帮助大家课程学习和今后检索法律和判例，简要介绍如下：查询法律和行政法规查询法律和行政法规全国人大及其常委会通过的法律，通常收集在定期出版的《法律汇编》中，按部门法的分类方式编排。 也可以通过各类政府或商业等网站查询：如找法律网Find Law.cn 关于判例关于判例中国各级人民法院的判例，主要的热点判例刊登在定期出版的《中华人民共和国最高人民法院公报》中。 也可以通过网址http//fygb.chinajournal.net.cn查询判例。 如何阅读和理解判例如何阅读和理解判例一、首部 1.标题（诉讼性质、诉讼当事人） 2.摘要 3.受诉法院、诉讼参加人情况、审级和判决文号 4.案由（案件来源、案由、审判组织、审判方式、到庭当事人、诉讼结果等） 二、事实 1.当事人双方的诉讼主张 2.法院审理认定的事实 3.法院认定事实的证据 三、理由 1.说理 2.引用法律条文 四、判决结果 要针对诉讼请求作出 五、尾部 1.诉讼费用负担办法 2.上诉法院 3.独任审判员或合议庭组成人员署名 4.判决时间 5.书记员署名 《1982年宪法》的人民法院组织系统表《1982年宪法》的人民法院组织系统表普通人民法院 最高人民法院 |---------------------------------------------军事法院等专门人民法院 高级人民法院 （在省、自治区、直辖市设立） |----------------------------- | 中级人民法院 海事法院（在沿海港口城市设立） 　（在省、自治区内按地区设立； 在直辖市内设立； 在省、自治区辖市、自治州内设立） | 基层人民法院 （在县、市、自治县、市辖区内设立）2.商法的基本概念2.商法的基本概念（1）商法的概念 （2）商法的产生 （3）商法的基本原则 （4）商法的体系 （5）商法的渊源（1）商法的概念（1）商法的概念商法是调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系（即商事法律关系）的法律规范的总称。 商法包括商事主体法和商事行为法两大部分。（2）商法的产生（2）商法的产生近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。 主要形式有：城市法、商人同业行会自治规则、商事和海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主和教会颁布的单行法规。（3）商法的基本原则（3）商法的基本原则主体法定原则 公平交易原则 交易安全原则 交易便捷原则 鼓励交易原则..保障交易安全和促进交易发展—— 保障交易安全：公示主义、外观主义、严格主义。 促进交易发展：契约定型化、短时效、客观 规格的统一、权利证券化制度。 （4）商法的体系（4）商法的体系商事主体法：公司法、破产法、个人独资企业法、个人合伙企业法、外商投资企业法等。 商事行为法：合同法、担保法、保险法、海商法、票据法、证券法、信托法、专利法、商标法等。 商事权利救济法：仲裁法和民事诉讼法。学习本章后，你应该能够：学习本章后，你应该能够：1.了解世界上两大法系的差异及其发展趋势 2.掌握公司制企业法律环境的层次分析 3.熟悉公司制企业的法律环境构成 4.了解商法在整个法律体系中的地位和作用 5.掌握商法的基本概念和基础知识 6.会阅读判例第二章 公司法 （2007/03）第二章 公司法 （2007/03）一、公司法概述 二、公司组织规范 三、公司财产制度 四、公司治理中的法律问题 五、股东关系：一场危险的婚约 六、债权人利益保护 一、公司法概述一、公司法概述1.公司法从19世纪~21世纪的发展 2.中国《公司法》的制定和修改 3.公司的概念、特征和种类 4.公司法的概念与原则 1.公司法从19~21世纪的发展 第一个变化：法人股东1.公司法从19~21世纪的发展 第一个变化：法人股东19世纪的公司法，主要是自然人作为股东，20~21世纪的公司法越来越多是以法人公司作为公司股东，就出现了母子公司、集团公司、跨国公司等。 这样的公司，与自然人出资兴办的单一公司不同，必然要出现一些问题，其中最大的问题就是关联交易。关联关系与关联交易关联关系与关联交易第217条　本法下列用语的含义： （一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 　 （二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 （三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 （四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 　　第二个变化：一人公司第二个变化：一人公司19世纪传统的公司概念，必须有两个以上股东，尤其大陆法系中使用社团法人的概念来界定公司更是这样。所以许多国家公司法都规定，当股东变成一个人的时候，公司就自动解散。 但到了20~21世纪，股东变成一个人时，公司不仅可以不解散，而且还可以新设立一个股东的一人公司。一人公司（one man company； one member company ）的定义一人公司（one man company； one member company ）的定义一人公司，在我国仅指一人有限责任公司，不包括一人股份有限公司。 定义： 第58条　…… 　　本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。 （定义）一人有限责任公司的特别规定一人有限责任公司的特别规定第59条　一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 （注册资本） 　　一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 （禁止滥设） 第60条　一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。（公示原则） 第61条　一人有限责任公司章程由股东制定。 股东的义务与法律责任股东的义务与法律责任第62条　一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。 第63条　一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。 （严格的财务监督） 第64条　一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 （财产混同推定与法人格否定原则）第三个变化：公司的社会化第三个变化：公司的社会化19世纪，公司的社会化主要指上市公司，以社会公众作为股东；而20世纪，尤其是20世纪下半叶至21世纪初，越来越多地出现了职工作为股东这种社会化形式。 社会化有两种：大社会化与小社会化。大社会化是上市公司，小社会化是职工持股。第四个变化：公司权力的变化第四个变化：公司权力的变化19世纪公司法是股东会中心主义，20~21世纪公司法逐步从股东会中心主义转变到董事会中心主义，有些国家一些股权高度分散的公司，又从董事会中心主义走向经理人中心主义。 我国《公司法》采取了董事会中心主义。 在我国，如何加强对管理层，尤其是对内部人控制、对高管操纵的管理应引起重视。第五个变化：技术出资第五个变化：技术出资19世纪或19世纪以前，公司股东投资的资本形态多是货币和非货币财产。 20世纪，尤其是20世纪下半叶至21世纪，在知识经济为主的企业形态中，以技术作为资本形态投资的情况越来越多。股东的技术出资股东的技术出资第27条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 　　对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 　　全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 2.中国《公司法》的制定和修改2.中国《公司法》的制定和修改《公司法》从1983年开始起草，到1993年通过，有近十年的历程。 公司法制定中贯穿着一个红线，就是过分强调了国有企业改制的需要。 因此，这部公司法中仍留有许多国有企业改制的痕迹，可以说这是中国特色，也可以说是历史局限性。两次修正两次修正1999年修正有两条： 一是技术入股比例的提高； 二是高科技企业上市条件。 2004年修正——删去原第131条第2款：“以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准。” 《证券法》第28条修改为“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。” 第50条修改为：“公司申请其发行的公司债券上市交易，由证券交易所依照法定条件和法定程序核准。” 2005年的修改——全面修改2005年的修改——全面修改《公司法》修改的两个视角： 一个是中国改革的需要，尤其是国有企业改制的需要； 另一个就是要探讨世界公司法发展的潮流。 《公司法》修改应与《证券法》等法律的修改协调进行《公司法》修改应与《证券法》等法律的修改协调进行（1）与《证券法》修改的联动性 （2）与《外商投资企业法》修改的协调 第218条　外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。 （3）与《企业破产法》制定的协调 第191条　公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。《公司法》修改的重点《公司法》修改的重点（1）公司法应有利于公司自由发展 （2）为国有独资公司深入改革提供制度支持 （3）公司法应该具有可操作性 （4）符合世界公司法发展的潮流3.公司（corporation；company）的概念、分类与特征3.公司（corporation；company）的概念、分类与特征第2条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 第3条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 　　有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司的分类（1）： 依公司法的规定为标准公司的分类（1）： 依公司法的规定为标准 中国公司法：有限责任公司和股份有限公司 ＊共同点：企业法人、股东有限责任 ＊不同点：股份公司 有限公司 公开性 封闭性 资本证券化 资本非证券化 等额股份 非等额股份 外国公司法：除上述两种公司外，还有无限公司，两合公司等。 公司的分类（2）： 依公司存在的信用基础分类公司的分类（2）： 依公司存在的信用基础分类人合公司： 强调出资人的个人信用； 合伙性浓； 出资转让困难； 企业所有与企业经营合一。 资合公司： 强调公司资产的信用； 法人性浓； 出资转让自由； 企业所有与企业经营分离。 ...资 合 人 合股份 有限 公司无 限 公 司两合公司有限公司..（3）依公司股东人数的分类 一人公司与多人公司 （4）依公司的相互关系分类 母子公司、本分公司 （5）依公司的公开性分类 上市公司（公开公司、公公司） 封闭公司（非公开公司、私公司）..（6）依公司设立的法律分类 一般法上的公司与特别法上的公司（如商业银行等） （7）依公司的国籍分类 本国公司、外国公司、跨国公司外国公司与外国公司的分支机构外国公司与外国公司的分支机构第192条　本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。 第193条　外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。 　　外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。 第196条　外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。 　　外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。公司的特征公司的特征（1）依法设立 （2）以营利为目 指设立公司的目的及公司的运作，都为谋求经济利益。 （3）具有法人资格 指公司具有独立于股东的法律上的人格。 取得公司法人人格的条件。 （4）以股东投资行为为基础而设立 （5）股东有限责任与公司无限责任 （6）社团性 指组织公司的成员需为复数。 保持公司成员的复数之积极意义 （7）连续性与存续性（212条） 指公司人格不因其成员变更而变更，可独立存在。5.公司法的概念5.公司法的概念公司法是规范公司组织与行为规范的法律规范的总称。 公司法的基本内容： （1）确定了公司的法律地位。 （2）确定了股东的法律地位。 （3）规定了公司组织管理模式——股东会、董事会、监事会、高管等公司的管理机构； （4）规定了与公司组织直接相关的活动规则。公司法的原则公司法的原则（1）股东有限责任原则 （2）股权平等原则——资本多数决 （3）公司内部权责分明、依法行使权力的原则。 （4）维护公司、股东、债权人利益的原则二、公司组织规范二、公司组织规范1.公司与企业关系原理 2.公司的设立与成立 3.改制 4.公司的分立与合并 5.公司终止1.公司与企业关系原理1.公司与企业关系原理（1）公司、合伙企业、个人独资企业比较 （2）我国公司种类：有限责任公司与股份有限公司 （3）上市公司有限责任公司有限责任公司有限责任公司，是指依《公司法》设立，由不超过一定人数的股东出资组成，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。 要点： 企业法人；设立程序相对简单；股东人数有限制；出资方式；股东责任和公司责任。有限责任公司的产生和发展有限责任公司的产生和发展在公司立法史上，有限责任公司这种类型出现较晚。 1892年德国首创《有限责任公司法》，之后相继为各国仿效。 有限责任公司的出现，完全是德国法学家的心血。此前，股份有限责任公司已生存几百年，其以股东人数多、集资数量大、股份可以自由转让、交易灵活、风险小等特点成为最具有吸引力的企业组织形式。 但是，股份有限责任公司也有其难以克服的缺点： （1）股东人数多而无凝聚力； （2）股份允许转让、交易而带有投机风险； （3）信息公开的同时会产生市场竞争中的不利因素等。有限责任公司的特征有限责任公司的特征（1）人资两合性：资金的联合与股东间的信任是信用基础。 （2）封闭性：股东人数、出资、信息公开。 （3）规模灵活性，适应性强： 股东人数——公司注册资本金。 （4）设立程序简便：股东之间关系由契约（公司章程调节，政府干预少，设立原则基本是准则登记制。 （5）组织机构设置灵活。 （6）股东参加管理。股份有限公司股份有限公司股份有限公司，是指全部资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。 要点： 企业法人；设立方式；出资：股票（等额股份，可自由转让）；股东责任与公司责任。 性质：组织资合性与资本股份性 上市公司上市公司第121条　本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。 上市公司的规模可大可小。我国的上市公司与美国的上市公司相比，最大的差别在于，其中存在大量非流通股占多数的上市公司，在极其个别的情况下，上市公司的股份是全额流通的。 大型上市公司的特点——（1）影响力大（1）影响力大大型上市公司，其经济、社会等方面的影响力，会超乎寻常的巨大。比如，中国石油化工股份有限公司，其注册资本为867.02439亿元；截至2002年12月31日，其总资产为3683.75亿元，净资产为1544.85亿元。 公司共有13家已上市的子公司或者参股公司，包括2家油田子公司或者参股公司（中原油气和石油大明），9家炼化子公司（上海石化、北京燕化、齐鲁石化、杨子石化、镇海炼化、仪征化纤、石炼化、湖北兴化及中国凤凰），2家销售子公司或者参股公司（武汉石油和泰山石油）。..其中上海石化和仪征化纤，既是A股上市公司，又是H股上市公司；北京燕化和镇海炼化，为H股上市公司；其余公司为A股上市公司。 截至2000年12月31日，公司共有正式职工50余万人。 像这样一个上市公司，公司作出某一决策，比如有关裁员、环保、开发新项目的决策，其影响力之大，可谓超乎想象。（2）股份分散（2）股份分散就大型上市公司而言，在利用股份持有方面，从绝对数额看，是很分散的。 比如，中国石油化工股份有限公司，其注册资本为867.02439亿元人民币，已经流通的股份为195.80亿股，分别在上海、香港、纽约、伦敦四地上市交易，分散于52万多股东手中。 在美国，机构投资和为主要的证券市场投资者，比如养老基金、保险基金、投资基金等。从相对数额看，机构投资者的持股相对集中，比如，至1999年8月，美国排行在前1000家上市公司的流通股份，近60%为机构投资者持有。（3）职业经理人的管理（3）职业经理人的管理在大型上市公司中，管理者多为职业经理人。 职业经理人，可以是上市公司的股东，也可以不是；出于激励等因素考虑，公司突出提倡经理人持股。不过，不是因为股东身份而成为管理者；相反成为管理者之后，也许就可以成为股东了。即使原来是家族公司，公司大型化后，管理权也并不来源于股份。2.公司的设立与成立2.公司的设立与成立一般规定 实务问题一般规定一般规定（1）公司设立的概念 公司设立是指设立人依照公司法规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法人资格而须完成的一系列法律行为的总称。 （2）公司设立原则 自由设立原则； 特许设立原则（国王特许、立法特许）； 许可设立原则（行政许可或核准设立）； 准则设立原则。（3）设立方式： 有限责任公司的设立（3）设立方式： 有限责任公司的设立有限责任公司的设立，采取发起设立。 一般程序： （1）签订发起人协议； （2）实际缴纳出资； （3）申请设立登记； （4）领取公司营业执照。 股份有限公司的设立股份有限公司的设立第78条　股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。 　　发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 　　募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 发起人发起人第79条　设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 第80条　股份有限公司发起人承担公司筹办事务。 　　发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。 发起人，是指订立创办公司的协议，提出设立公司申请，向公司出资或认购股份，并对公司设立承担责任的人。设立任何公司都必须有发起人，发起人可以是自然人，也可以是法人。发起人的权利、义务发起人的权利、义务发起权利：报酬、设立费用的分担、入选公司董事、监事。 发起义务： 认购股份（即出资）、承担筹办公司事务（如制定章程）、承担相应法律责任。募集设立的法律规定（85~93）　募集设立的法律规定（85~93）　（1）签订发起人协议；  （2）发起人认购股份； （3）制作招股说明书； （4）签订承销协议和代收股款协议； （5）申请批准募股； （6）公开募股； （7）召开创立大会； （8）申请设立登记。..（4）设立条件 人的条件：涉及股东人数、资格等 资本条件：涉及最低额、出资形式和时间等 公司章程：涉及法定事项和自治内容的记载 经营条件：指公司设立时应当具备符合法律规定的生产经营场所，以及必要的物资、原材料等。 ..（5）公司成立——设立登记的原则和效力 设立要件原则：非经设立登记，公司不得成立。 对抗要件原则： 公司设立登记仅为公司成立后对抗第三人的要件，并非设立要件。 设立登记的效力： 取得法人资格； 可使用公司名称于营业； 取得公司名称专用权。 公司的设立登记公司的设立登记第6条 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。 　　法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。公司成立公司成立第7条 依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。 　　公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。 　　公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。公司名称公司名称第8条 依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。 　　依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。 第211条　未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。关于公司的名称关于公司的名称（1）公司名称是公司设立的要件 （2）公司名称具有唯一性和排他性 （3）公司名称中应当标明的内容 公司种类；公司注册机关的行政级别和行政管辖范围；公司的行业或经营特点；商号 （4）禁止在公司名称中出现的内容和文字 （5）限制在公司名称中出现的内容和文字 （6）公司名称登记的程序：预先核准公司名称举例公司名称举例上海宝山钢铁股份有限公司 北京用友软件股份有限公司 中国石油化工股份有限公司 中国建设银行股份有限公司 中国证券登记结算有限公司 深圳市罗湖区备方食品有限公司 公司住所公司住所第10条 公司以其主要办事机构所在地为住所。 法律意义： 据以确定公司的诉讼管辖地、受送达地、合同履行地、公司登记机关。 实务问题实务问题（1）设立中的公司的法律地位 （2）发起人与设立中公司的关系 （3）公司设立不能 （4）公司设立无效（1）设立中的公司的法律地位（1）设立中的公司的法律地位设立中的公司——发起人协议 发起人协议的性质：个人合伙协议 未完成公司的设立——未产生公司 完成公司的设立——产生公司 （2）发起人与设立中公司的关系（2）发起人与设立中公司的关系发起人——发起人、投资人、股东 设立中的公司——发起人协议 第84条　…… 　　发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。 　　…… （3）公司设立不能（3）公司设立不能具体情形与法律责任： 设立行为产生的债务和费用； 对认股人的本金与利息返还。 第90条　…… 　　发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并