防卫意思新探

防卫意思新探 总第85期 2006年5月 甘肃政法学院 JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw GeneralNO.86 May.,2006 防卫意思新探 刘士心 (南开大学法学院,天津300071) :我国刑法通说对防卫意思的理解过高,限制了正当防卫成立的范围,应搞耍 予修正.犯罪的危害性是结果无价 值与行为无价值,客观危害与主观违法意图的统一,防卫意思是阻却防卫行为行为无价值属性的主观正当化要素.防卫意思 的内容是认识到防卫行为针对正在发生的不法侵害行为实施.并且没有主导的积极加害意图.防卫意思中不包括对不法侵 害人损窨结果的希望与追求.防卫意思可以和加害意图共存,过失行为中也可能有积极的防卫意思,可以肯定过失的正当防 卫. 关?词:正当防卫I防卫意思;过失防卫 中圈分类号:DF61文献标识码:A文章编号:1007—788X(2006)03—0058—07 ANewStudyonIntentlonofDefence LIUShi—xin (SchoolofLaw,NankaiUniversity,Tianjin300071) Abstract:Thegeneralcriminallawtheoryofourcountryinterpretstheintentionofdefenseina nexcessive strictwaythatlimitedtherangeofjustifiabledefense.Thisshouldbecorrected.Theharmfulne ssofcrime istheintegrationofconsequentialillegalitywithbehavioralillegalityandobjectivedetrimentwithSUbjec- tireunlawfulintention.Defensiveintentionisasubjectiveiustifiablefactorthateliminatesthebehavioral illegalityinjustifiabledefense.Thecontentofdefensiveintentionisthattheself— defenderisawarethat thedefensiveactisconductedagainstaninjuriousact,whichisbeingconductedwithoutdominantinten— tiontOinjuretheoffender.DefensiveintentiondoesnotincludethefactortOpursueharmfulconsequences ontheoffender.Intentionofdefensecanbefoundininvoluntarydefensiveact.Therefore,involuntaryjUS— tifiabledefenseexists. Keywords:justifiabledefense;intentionofdefense;involuntarydefense 防卫意思(verteidigungswille)是大陆法系刑法理论中的概念,我国学者多将其称为 防卫意图.在我国 刑法理论中,防卫意图是正当防卫成立的必要条件,缺少防卫意图,即便行为客观 上产生了防卫效果,也不是 正当防卫.根据我国刑法理论的通说,防卫意图是指防卫人对正在进行的不法侵害 有明确的认识,并希望以 防卫手段制止不法侵害,保护合法权益的心理状态L1].这种观点虽然符合刑法第 2O条关于正当防卫是"为 了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害"的规定,但是,它将防 卫意图解释为一种积极,明确,纯净的主观目的,过分提高了防卫意图的标准,缩小 了防卫意图和正当防卫成 立的范围.比如,甲持刀拦路抢劫乙,乙往路边的山上跑,甲在后面追赶,乙不小心蹬 落一块石头,结果将甲 砸成重伤.按照通说的观点,乙蹬落石头的行为,主观上没有积极的防卫意图,不是正当防卫,乙应负过失致 人重伤罪的责任.而此时如果乙有意蹬落石头,故意将乙砸伤,就有防卫意图,构成正当防卫,不负刑事责 任这显然于理不通.因此,有必要对防卫意思理论作进一步的研究. 一 ,防卫意思的根据 关于正当防卫是否必须具有防卫意思,德日刑法学中历来存在防卫意思不要说和防卫意思必要说的争 收稿日期:2006—05—25 作者简介:刘士心(1967一),男.河北邢台人.南开大学副教授.法学博士.主要研究方向为刑事法学 58 论.防卫意思不要说认为,正当防卫的成立不要求行为人主观上具有防卫意思,只要防卫行为客观上针对不 法侵害行为实施,起到制止不法侵害保护合法利益的效果,就属于正当防卫.行为人的主观心理内容如何, 对正当防卫的成立没有关系.防卫意思必要说认为,正当防卫行为是客观要素与主观要素的统一,防卫行为 必须在防卫意思的支配下实施才能阻却其违法性,否则,即便客观上产生了防卫效果,也不能视为正当防卫, 特别是那些明显以犯罪意图实施仅在客观上起到防卫作用的行为,更应当认定为犯罪. 防卫意思不要说与防卫意思必要说的对立,主要源自两者对犯罪实质违法内容的不同理解.在大陆法 系刑法理论中,犯罪的成立应当具备构成要件符合性,违法性和有责性三个要件.构成要件是犯罪的形式特 征,违法性指犯罪的社会危害内容,有责性是危害行为的主观可责性.正当防卫是 阻却违法事由,它具有构 成要件符合性,但因为不具有实质违法的内容而不构成犯罪.正当防卫条件的设立,是为了消除防卫行为的 实质违法性.这样,对犯罪违法性内容的不同理解,必然会影响对正当防卫条件的解释. 在大陆法系刑法理论中,关于违法的本质,存在着形式的违法性与实质的违法性,主观的违法性论与客 观的违法性论,法益侵害说与违反说,行为无价值论与结果无价值论的对立.与防卫意思有关的是主观 的违法性论与客观的违法性论,行为无价值论与结果无价值论的对立.客观的违法性论(Lehrevonderob— jektivenRechtswidrigkeit)认为法规范的本质在于规定国家所保全并维持的客观的共同生活秩序,是一种客 观的评价规范.行为只要在客观上与法规范的内容相抵触,便是违法.行为违法性的成立,与行为人主观上 有无故意,过失,责任能力和期待可能性没有关系,甚至认为自然力,动物等造成侵害也有违法性.主观的违 法性论(LehreyondersubjektivenRechtswidrigkeit)认为法规范是对人的命令规范,其本质在于通过"受命 者"(Adressat)的意思活动而保全和实现一定的利益或秩序.只有行为人在理解法规范的命令内容的基础 上,基于自己的意思决定而实施的与规范内容相违背的行为,才是违法.无责任能力者以及自然力,动物造 成的侵害都不属于违法的范畴.结果无价值论认为,违法的实质是犯罪行为对法益造成的侵害或者威胁,即 结果的无价值(Erfolgsunwert).行为无价值论认为,违法的实质是与结果切断的对行为本身的否定评价, 即行为的无价值(Hand1ungsunwert).行为无价值论最早由德国刑法学者Welzel倡导,其根据是目的行为 论.Welzel认为,并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法,行为只有作为一定的行为人 的行为时才是违法的.行为人设立何种目标,采取什么客观行为,行为人以什么心情实施行为,在这种场合 行为人负有什么义务,所有这些,与可能发生的法益侵害一起,决定行为的违法.[2]行为无价值论的特征之一 就是强调违法的主观内容. 防卫意思不要说的根据是客观违法性论和结果无价值论.按照客观违法性论和结果无价值论,犯罪的 违法仅在于犯罪行为客观上对刑法的保护法益造成了侵害或者威胁的结果.这样,阻却违法只需行为客观 上没有对保护法益造成侵害或威胁,而不问行为人的主观心理内容如何.由此,在正当防卫中,只要防卫行 为客观上制止了不法侵害,保护了法益,而又没有造成过当的结果,就具有"结果的有价值性",就阻却违法. 有无主观防卫意思,不影响正当防卫的成立.防卫意思必要说的根据是主观违法性论与行为无价值论.按 照主观违法性论和行为无价值论,犯罪的违法,不仅在于其结果之"恶",更在于其行为本身之"恶",而行为之 "恶"又是客观违法与主观违法的统一这样,阻却行为的违法性,既要排除客观的违法性,又要排除主观的 违法性.由此,成立正当防卫,除了行为客观上是针对紧迫不正的行为实施,并且没有超出相当性的限度以 外,还必须具备主观的正当化要素,即具有防卫意思. 大陆法系刑法理论中的违法性就是我国刑法里的社会危害性问题.在我国刑法理论中,犯罪的社会危 害性是犯罪的本质特征,是犯罪行为可罚性的事实基础.社会危害性是犯罪行为对犯罪客体造成的实际侵 害或危险.我国刑法理论虽然没有直接从主观的违法性论与客观的违法性论,行为 无价值论与结果无价值 论对立的角度解释社会危害性的内容,但是,实际上是采取了主观的违法与客观的违法相统一,行为无价值 与结果无价值相统一的二元违法性论.在社会危害性(违法)的构成要素方面,我国刑法理论认为,犯罪行为 是主观见之于客观的东西,社会危害性及其程度,不只是由行为客观上所造成的损害来说明的,还包括行为 人的主体要件和主观要件,同样的客观危害,不同的主观内容,社会危害程度就会不同.0在社会危害性的内 容方面,我国刑法也采取了以结果无价值为基础,同时兼顾行为无价值的二元论.对犯罪的规定既强调行为 对犯罪客体的侵害或危险结果,又兼顾行为的主客观样态.造成同样的危害后果,如果行为的实施方式不 59 同,或行为的主观要素内容不同,就会构成不同的犯罪,被处以不同的刑罚.例如,同样是传播淫秽物品,如 果具有牟利目的,就构成传播淫秽物品牟利罪,最多可处无期徒刑,如果不是出于牟利目的,则构成传播淫秽 物品罪,至多处二年有期徒刑.又比如,同样是侵害他人财产所有权,以秘密窃取方式取得财物的构成盗窃 罪,以欺骗方式取得的构成诈骗罪,前者的处罚明显重于后者.或许有人会说,行为无价值的要素可以还原 为结果无价值,进而得出我国刑法体现的是结果无价值的一元违法论的结论.比如,传播淫秽物品牟利罪的 处罚之所以重于传播淫秽物品罪,是因为主观牟利的目的决定了行为人会大量传播,从而对社会构成更大的 危害结果.笔者认为,理论上将行为无价值要素解释为结果无价值,只不过是换一个方法说明这些要素影响 刑罚轻重的理由,并不能改变这些要素属于行为要索而不是结果要素的事实.何况,上述观点并不能解释为 什么在传播数量相同的情况下,处刑仍有区别.可见,行为目的,行为方式等的不同,之所以对刑罚轻重产生 影响,不在于它可能造成不同的结果,而在于它明了行为人主观上对抗法秩序的意志的强弱,和行为客观 上违反法规范的程度,而这正是行为无价值的内容. 犯罪社会危害的二元论决定了我国刑法中的正当防卫主观上必须具有防卫意思.在二元论的社会危害 性理论中,社会危害是客观危害与主观违法意图(包括罪过,犯罪目的,动机等),行为违法与结果违法的统 一 .这样,正当防卫作为排除犯罪性事由,除了在客观上针对正在进行的不法侵害行为实施(客观的行为有 价值)和产生保护合法利益效果(结果的有价值)之外,还必须具有主观的正当化要素(主观的行为有价值). 只有具备防卫意思,才能完全排除防卫行为的社会危害内容. 如果行为人由于不能预见或者不能抗拒的原因侵害他人的权益,而客观上正好产生了防卫的效果,此时 行为人压根没有主观违法性,无需用防卫意思要素对其进行"主观正当化",可否径直肯定其正当防卫属性的 成立?倘果真如此,是否意味着没有防卫意思也可以成立正当防卫?比如,甲由于意外事件致乙重伤,正好 阻止了乙杀丙的行为.甲既无防卫认识,也无积极侵害意图,其行为是否正当防卫?笔者认为,正当防卫是 一 种基于自己意志选择的有意识行为,防卫意思既是正当防卫与犯罪行为的区别,也是它与无意识行为或意 外行为的区别.这种情形中的"防卫行为"不具有防卫意思,不是正当防卫,也不具有 正当防卫行为的积极社 会意义,应当根据意外事件理由排除行为人的刑事责任. 二,防卫意思的内容 关于防卫意思的内容,大陆法系刑法理论中有三种观点:一是防卫认识说,认为防卫意思仅指防卫认识, 只要认识到自己的行为是与紧迫的不法侵害行为相对抗,就是具有防卫意思.如日本学者野村稔指出:"防 卫的意思是指对于作为反击行为状况的'紧迫不正的侵害'的认识.只要存在这种认识,即使还存在激愤,攻 击的意思等其他的动机和目的,同样可以肯定防卫的意思.,'[们二是防卫目的说,认为防卫意思不仅是对紧迫 不正侵害的认识,还必须出于保护合法权益免受侵害的积极的动机和目的.日本学者草野豹一郎说,正当防 卫,"要出于防卫自己或者他人的权利之目的,所以,缺乏此目的时,不成立正当防卫.-CSJ防卫目的说不是不 要防卫认识,而是在防卫认识的基础上再加上目的的要素.三是折衷说,认为防卫意思是认识到紧迫的不法 侵害而欲回避它的单纯心理状态.日本学者大蟓仁,大谷实等人主张此说.大j豸【仁指出:"防卫的意思只要 是意识到急迫不正的侵害并想回避它这种单纯的心理状态就够了."[6]大谷实则进一步解释了折衷说的理 由.他说:"防卫意思原来的意义虽然是针对不正的侵害积极地防守自己或他人的权利的意思,然而,即使是 本能的自卫行为,也不能否定是基于防卫自己的意思,再者,因为本能的反击行为规定正当防卫时也考虑在 内是没有疑问的,所以反击之际,兴奋,狼狈,愤激,狂乱,不能认定积极的防卫意思的场合……应当认为防 卫意思并没有直接被否定,结果,所谓防卫意思,应当认为是指一方面认识急迫不正的侵害同时欲避免该侵 害的心理态度"Cs] 上述三种观点中,认识说成立的防卫意思范围最宽,目的说成立的防卫意思范围最窄,折衷说介于两者 之间.这种差异会直接导致正当防卫成立范围的不同.按照防卫认识说,只要行为人认识到自己的行为是 针对急迫的不法侵害行为实施即可.将这一标准绝对化,可能将防卫挑拨和附随防卫(附随防卫的含义见后 文)的情形视为正当防卫,因为这种情况下,行为人知道有不法侵害发生,并且认识到自己的损害行为是针对 不法侵害人实施的.按照防卫目的说,行为人在认识到自己的行为是针对急迫的不法侵害行为实施之外,还 6O 必须具有保护合法权益的目的,这一目的在心理构造上犹如目的犯中的犯罪目的,应当是积极而明确的.[7] 根据这一标准,则会将在慌乱之中缺乏明确目的的防卫行为排除在正当防卫之外.可见,防卫认识说过分扩 大了正当防卫的范围,防卫目的说则过分缩小了正当防卫的范围.相比之下,折衷说较为合理.它一方面强 调防卫认识,另一方面又限制了防卫意志的内容,既把有防卫认识又只是单纯侵害意图的行为排除在正当防 卫之外,又将既无明确防卫目的又无积极犯罪意图的防卫行为纳入正当防卫之中,符合正当防卫的立法初 衷.大陆法系刑法学者一般认为折衷说更接近防卫认识说,因此往往将其归人防卫认识说之中.这样,防卫 意思内容理论中,主要是防卫认识说与防卫目的说的对立. 与大陆法系的学说对立不同,我国刑法理论总体上较为一致地认为,防卫意思有防卫认识与防卫目的两 个心理要素构成.防卫认识是防卫人对正在进行的不法侵害的认识;防卫目的是防 卫人以防卫手段制止不 法侵害,保护合法权益的心理愿望.这实际上是大陆法系中的防卫目的说.但是,在这种"目的说内部,也 存在类似大陆法系理论的观点对立,这种对立主要表现在对防卫意思重心的理解不同.一种观点认为,在防 卫认识与防卫目的之间,"防卫目的是防卫意图的核心,同时也是正当防卫之所以为正当的主观依据".[8]另 一 种观点则认为,"防卫意识的重点在于防卫认识.换言之,行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法 侵害相对抗时,就应认为具有防卫意识.,,[9]如果说前者是典型的防卫目的说,则后者已接近于防卫认识说. 目前,前者处于统治地位,后者只是个别学者的意见. 笔者认为,虽然在事实层面上,多数正当防卫案件中,防卫人主观上都具有制止不法侵害,保护合法权益 的积极目的,但是,作为法规范要素,防卫意思在阻却正当防卫行为实质违法性中的功能,只是消极地排除防 卫行为的行为无价值因素的主观违法性,而不是赋予其积极的维护法秩序的意志,因此,只要防卫人主观上 没有对法秩序的敌对意识(包括故意和过失),就应当肯定防卫意思的存在,无须有保护合法权益的积极目 的.据此,笔者基本赞同大陆法系防卫意思中的折衷说.在实际判断中,具备两个条件就可以肯定防卫意思 的存在:第一,行为人认识到自己的行为是针对正在进行的不法侵害行为实施.具体而言,行为人应当认识 到以下内容:(1)有急迫的不法侵害行为发生;(2)不法侵害行为正在进行;(3)不法侵害的实施主体;(4)不法 侵害行为的大致侵害强度;(5)防卫行为指向的对象;(6)防卫行为大致的损害强度.第二,行为人在防卫认 识的基础上没有主导的不法侵害意图,即行为人的意志内容不是积极的侵害防卫对象的权益.至于行为人 有无保护合法权益的积极目的,是不是出于回避侵害的本能心理趋向,则在所不问.比如,在防卫挑拨中,行 为人实施"防卫"时,虽然也有对上述要素的认识,但其意志内容是积极地侵害对方,而不是消极的避免受到 对方的侵害,因此,不存在防卫意思.第一个条件是成立防卫意思的积极要素,第二个条件是成立防卫意思 的消极要素.两个条件同时具备,防卫行为才能在主观上被正当化. 此外,在具备明确目的性的正当防卫中,我国刑法理论通常将防卫目的分为两个层次:第一层次是防卫 的直接目的,其内容为使不法侵害被迫停止或归于失败.第二层次是防卫的根本目的,其内容是保护合法权 利的安全.这种观点还指出,直接目的是实现根本目的的手段,根本目的是直接目的追求的最终效果o[33笔 者赞同这种.但是,近年有学者对这种分析作了另一种注解.论者指出,防卫目的包括两个层次:第一 个层次的目的是给不法侵害人造成损害,如剥夺其生命,损害其健康,毁损其财产等.这些结果的发生是行 为人所希望的.第二个层次的目的是保护国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利.第一个 层次的目的是实现第二个层次目的的手段,第二个层次的目的是防卫目的的核心,是防卫行为最根本的目 的~003这种观点误解了防卫人对防卫行为造成不法侵害人损害结果的心理关系. 诚然,客观地看,正当防卫是通过对不法侵害人造成一定的人身或财产损害的方法来制止不法侵害行为 的.不法侵害人也是因为受到损害或担心受到损害而停止或被迫放弃对合法权益的侵害.但是,这并不能 说明防卫人对损害结果的发生一定是积极追求的心理态度.正当防卫中防卫行为 导致的客观效果在内容上 可以分为三个方面:(1)不法侵害人的人身或物质损害;(2)不法侵害行为停止;(3)合法利益得到保护.防卫 目的的心理结构表现为,通过追求不法侵害行为停止的效果,实现保护合法权益的最终目的.应当注意的 是,追求不法侵害行为停止的效果,并不必然以积极希望对不法侵害人损害结果的发生为前提.换言之,防 卫人只是希望不法侵害行为停止,对损害结果的发生,虽然也可以是积极的追求态度,但更多的是放任或者 疏忽,甚至可能是出于意外.因此,如果说正当防卫行为是一种"故意"行为,这种故意也只是对停止或回避 61 不法侵害行为的"故意",对损害结果发生则未必是"故意".缺少对损害结果的认识与希望,仍然可以成立防 卫意思.比如,甲持刀抢劫乙,乙在假装从衣兜掏钱之机,趁甲不备,猛然推开甲便跑甲被推倒后,头部撞 在地上的石头导致重伤乙虽然没有积极追求重伤结果的发生,其行为仍然具有防卫意思,是正当防卫.认 为防卫意思里对造成不法侵害人人身,财产损害结果也应当出于积极追求态度的观点,人为缩小了防卫意思 的成立范围,并最终限制了正当防卫的范围. 三,防卫意思的认定 (一)防卫意思与加害意思并存,是指行为人在实施防卫行为的过程中,主观上除了具有防卫意思之外, 还夹杂有加害不法侵害人的积极意图.防卫意思与加害意思并存,在实际中主要有以下三种情形: I.伴随性侵害,即行为人在自己或者他人受到不法侵害后,对不法侵害人产生愤怒,报复的心理,并在这 种心理的支配下实施防卫行为.比如,某日甲发现乙正在对其女友实施暴力,欲行强奸,十分愤怒,遂当场将 乙打伤.甲的行为既是对女友权益的防卫,也是对乙侵害行为的报复. 2.防卫等待,即行为人事先预见到不法侵害将要发生,有条件采取其他方式回避侵害但却有意不加回 避,等到不法侵害发生后,又通过对不法侵害人造成损害制止不法侵害行为.比如,出租汽车司机甲在夜间 遇到他人拦路抢劫,发现抢劫者正好是自己的仇人乙,甲虽然可以开车逃跑,但却等待抢劫的发生,在乙着手 实施抢劫后,用车里的扳手将乙打成了重伤. 防卫等待不同于防卫挑拨.防卫挑拨是行为人先主动挑起对方对自己或他人实施不法侵害行为,而后 再以"正当防卫"的借口侵害对方.防卫挑拨中对方的不法侵害行为是防卫人主动引起的,防卫等待中不法 侵害行为是不法侵害人自动实施的,不是防卫人挑起的. 3.附随防卫,即行为人有意利用他人实施不法侵害行为之机对他人施加侵害.例如,甲对乙有仇,意欲 伤害乙,但不得机会某日,甲意外地发现乙正在持刀威胁丙,意欲抢劫丙的财物,遂乘乙不备,从背后将乙 打伤.在附随防卫中,行为人的主导目的是加害他人,制止不法侵害只是其加害行为的附带客观效果.附随 防卫与偶然防卫不同.偶然防卫是行为人在没有认识到有不法侵害行为发生的情况下,出于单纯的加害意 图对他人实施侵害,侵害行为在客观上偶然地产生了防卫的效果.偶然防卫没有防卫认识,附随防卫有防卫 认识 上述三种情形的共同特征是行为人主观上都有防卫认识,但是,防卫意思不纯静,除了防卫意思之外,还 有一定程度的积极加害意图.其区别是,防卫意思和加害意图所占分量的比例关系 不同.在德日刑法中,判 例对防卫意思与加害意思并存的情形,并不立即否定防卫意思的存在.德国刑法判例认为,虽然正当防卫应 当体现防卫意思,但"其他动机如憎恨,激愤或者报复心理,只要存在防卫的意思,此等动机共存是被允许 的".[113日本最高法院的判决也认为,"刑法第36条规定的防卫行为,虽然必须是出于防卫意思而实施的,但 是,不能由于是激愤或者愤怒而对对方的加害行为进行反击,就马上说该行为不具有防卫的意思","只要不 能证明被告人从早先开始就对不法侵害人具有恶意,利用受攻击的机会,实施积极的加害行为等特殊情况, 就可以说,被告人的反击行为是出于防卫意思而实施的".[12]在学说上,有学者认为,防卫意思与加害意思并 存的情况下,应衡量比较何者出于优势,主导地位,如果行为人以防卫意思为主就肯定防卫意思,以加害意思 为主则否定防卫意思.如中山敬一指出,正当防卫"不是仅以专门出于防卫的意思为必要,即使并存其他附 随的攻击意思,只要它与防卫意思相比不是主要的,不妨称为正当防卫."[5也有观点主张,在这种情形里,即 便是完全出于攻击的意思而实施的行为,只要是在认识到对方的侵害之后而实施的,都应当说具有防卫意 思.[] 笔者认为,在防卫意思与加害意思并存的情形里是否可以肯定防卫意思,不可一概而论,应分别情况区 别对待原则上,防卫意思和加害意思在法律上可以并存,在两者并存的情况下,只要不法侵害行为不是行 为人为了制造加害借口而有意挑起,反击行为客观上没有造成过当结果,不论行为人主观上主要是出于防卫 意思还是加害意思,都应当认为具有防卫意思,肯定正当防卫的成立.但是.如果反 击行为只是客观上发生 在防卫事态之中,行为人主观上明显缺乏保护合法权益的意图,则应否定防卫意思的存在具体地说,在上 述三种情形里,除了附随防卫是犯罪行为外,伴随性侵害和防卫等待都属于正当防卫,因为:首先,面对无端 62 的不法侵害,受害者对侵害者产生愤怒甚至报复心理是人之常情,在实际的防卫过程中,防卫者主观上往往 会伴随一定程度的积极加害意思.这种情况下,如果要求防卫人主观上必须出于纯净,单一的防卫意思,势 必大大缩小正当防卫的成立范围,难以实现正当防卫的立法初衷.而主张这种情形应当根据防卫意思和加 害意思何者占主导地位确定最终防卫意思是否成立的观点是不可行的.这一方面是因为防卫意思和加害意 思的主从区分完全是防卫人的主观心理活动,无法进行数量分析与客观判断;另一方面,即便可以进行区分, 也会最终使得正当防卫的成立与否,过分依赖防卫人的主观情绪与动机,有悖主客观相统一的刑事责任原 则.正如日本学者野村稔所说,"从结果来讲,像这样考虑动机,目的,对其进行比较衡量以判断防卫意思的 有无,使行为的违法性评价依赖于行为者的心情,因此并不妥当."]其次,正当防卫不同于紧急避险,正当防 卫的实施没有"不得已"的条件限制,即便行为人实现预见到不法侵害的发生,他也没有必须采取其他方法回 避的义务,法律上也不能因为防卫人事先没有积极回避侵害而剥夺其防卫的权利.在防卫等待的情形里,防 卫者虽然事先预料到了不法侵害的发生,并且事先产生利用防卫情景加害对方的意思,但不法侵害行为不是 他有意挑起的,他没有忍受的义务,仍然享有防卫的权利,因此,应当肯定防卫意思的存在. (二)过失的防卫 一 般而言,防卫意思是一种"故意",那么,除了"故意"之外,正当防卫是否还可以出于"过失"?所谓过 失的防卫,是指行为人基于过失行为给不法侵害人造成损害,客观上正好产生了防卫的效果.比如,甲擦枪 不慎使枪走火,结果击中了正在抢劫丙的乙,使丙免受了乙的侵害.过失防卫能否成立正当防卫的关键在 于,这种情况下是否有防卫意思.关于过失能否构成正当防卫,大陆法系中一些学者持肯定的意见.日本学 者大蟓仁说道:"能否由过失行为进行正当防卫,紧急避难呢?这一问题的核心是能否在过失行为中看出防 卫的意思,避难的意思.既然在本能性的行为中都可以看出防卫的意思,避难的意思,那么在过失行为中也 完全可以看出这种意思,因而也可以考虑基于过失的正当防卫,紧急避难.-1133我国台湾学者甘添贵也持类 似的观点.他认为,对于防卫意思的内容"如采防卫目的或动机说,则为防卫自己或他人之权利,自须有明确 之反击意思,而过失行为之主观要素,极难认定其有积极之意思,故过失犯之防卫意思,几无认其存在之余 地.但如采防卫认识说,则行为人只须意识现有不法之侵害存在,而出于避免受侵害之单纯心理状态或只须 具有对应现在不法侵害之意思为以足.防卫意思与过失,即有同时并存之可能性".Ll他举例说,如果甲见 乙持刀逐步向自己逼近,于是拔出枪警告乙不要靠近,因极度惊恐以致误触扳机,将乙打死,甲的行为就是基 于过失的正当防卫.[1t]但是,我国有学者在论及类似问题时对上述观点提出不同 意见,认为不存在过失的正 当防卫或紧急避险,理由之一是:避险意思是紧急避险的主观要件,避险意思除了要求行为人对合法权益面 临正在发生的危险有认识之外,还必须认识到自己实施损害他人权益的行为是为了避免这种危险的损害. 在基于过失的紧急避险的场合,行为人并未认识到自己的行为会给他人合法权益带来损害,所以,无避险意 思可言.[论者虽然是针对紧急避险而言的,但是,由于防卫意思和避险意思的心理结构相同,可以想见这 种观点也会否定过失的正当防卫. 过失行为中能否存在防卫意思,取决于如何理解防卫意思的内容.如果把防卫意思的本质解释为一种 积极明确的保护合法权益的目的,并且进一步将防卫目的限定为"直接目的是造成不法侵害人的损害;最终 目的是制止不法侵害",rx63自然应当排除过失行为里存在防卫意思的余地.因为,过失防卫中,直接导致不 法侵害行为停止的原因是过失行为对不法侵害人造成的损害结果,而过失行为中,行为人对损害结果的发生 不是"希望"或"放任",而是抱着否定的心理态度.换言之,行为人缺乏造成不法侵害人损害的"直接目的". 但是,如果将防卫意思的核心解释为防卫认识;或者虽然把防卫意思的核心解释为防卫目的,但是将其中的 基本目的界定为"制止不法侵害",而不是"对不法侵害人造成损害",则有可能肯定过失行为的防卫意思 笔者认为,如同"故意防卫"中能够有防卫意思一样,"过失防卫"中也可以有防卫意思.我国刑法中的犯 罪过失分为疏忽大意过失与过于自信过失两种.疏忽大意过失是行为人应当预见自己的行为会发生危害结 果,由于疏忽大意而没有预见.过于自信过失是行为人已经预见自己的行为会发生 危害结果,而轻信可以避 免.不论疏忽大意过失还是过于自信过失,都是针对损害结果而言的.但是,如前文所述,防卫意思与防卫 行为中先前具有的犯罪构成要件故意或过失不是同一心理内容.防卫意思的中心是防卫认识,一般而言,只 要行为人认识到自己的行为是针对正在发生的不法侵害行为实施,就具备了防卫意思.在防卫意思的内容 63 里,不涉及对损害结果的心理态度.即便认为防卫意思的成立要求防卫目的,这种目的也是制止不法侵害保 护合法权益,并不必然要求对损害结果的希望与追求.因此,只要行为人认识到自己的行为是对正在实施不 法侵害的人实施.主观上是为了回避不法侵害,不论行为人对损害结果的发生是故意还是过失,都不影响防 卫意思的成立.换言之,过失防卫也可能成立正当防卫.实际中,过失的正当防卫主要表现为行为人为制止 或回避不法侵害而有意实施的行为中的某一动作环节过失地对不法侵害人造成了损害后果.比如,本文开 始所举的例子里,乙为了回避甲的抢劫往山上跑.逃跑过程中不慎蹬下石头将甲砸伤,其中蹬下石头的动作 发生在往山上跑的过程中,是逃跑行为中的一个环节.在这个例子里,乙不是有意蹬下石头,对砸伤甲是出 于过失,但是其整个逃跑行为是有意为回避甲的抢劫行为而实施的,正是在这个意义上说,乙有防卫意思. 前述台湾学者甘添贵所举甲用枪防止乙持刀进逼,由于恐慌而触动扳机,将乙打死的例子里的防卫意思,也 应作这样的解释.当然,肯定过失防卫可以有防卫意思,并不是说所有基于过失而产生防卫效果的情形都是 正当防卫.如果过失行为中缺乏防卫意思,则属于偶然防卫,应负过失犯罪的责任.比如,甲玩弄枪支.不慎 走火,意外地打伤了正在举刀砍乙的丙,使乙获救.甲没有认识到丙砍乙的行为发生,无防卫意思.其玩枪走 火行为是偶然防卫,应负过失致人重伤罪的责任. 参考文献: [1]高铭喧,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社.2001t132. 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