徐冬根：银行信用证议付及其追索权的法学解读

徐冬根：银行信用证议付及其追索权的法学解读 徐冬根:银行信用证议付及其追索权的法学解读 载CSSCI学刊《上海财经大学学报》2007年第3期 摘要:在法学视角下，信用证议付实质上是议付银行向信用证受益人(出口商)给付价值后买入信用证项下的汇票和整套单据的法律行为。议付不同于出口押汇。议付是一种买卖汇票和单据的行为，而出口押汇是一种以单据为质押的融资行为。议付单据遭到开证银行拒付，议付银行有权对信用证受益人(出口商)行使追索权。议付银行的这种追索权既可以来自于条款的约定，也可以来自于票据法所赋予的请求权。 关键词:信用证;议付;出口押汇;追索权 银行议付信用证，从金融视角看属于银行的一种业务活动，但是从法学视角看却是银行的一个法律行为，银行的信用证议付行为体现着银行与信用证受益人(出口商)之间的某种法律关系。研究银行信用证议付的法学原理，探索议付银行追索权的法律依据，有助于我们 1准确认识银行信用证议付行为的法律属性，完善信用证议付条款的内容，有效防范和及时处理因银行信用证议付而产生的各种纠纷。 一、法学视角下的信用证“议付” 关于“议付”一词的法律含义，《跟单信用证统一惯例》修订小组未能作出为国际商会银行委员会所能接受的定义，只是说明“议付”通常被认为是带(如购买银行不加保兑)或不带(加具保兑)追索权地购买汇票及合格单据，这样，议付银行取得了受益人在信用证项下的权利，同时在开证银行偿付前须付出一定的金额，但需扣除银行的利息损失的一种方式。2 我国学者左晓东认为，议付有狭义和广义之分，狭义的议付是指信用证受益人(出口商)所在地的银行凭借信用证上的 “邀请文句”，按信用证的条款买入信用证受益人(出口商)的汇票和单据。议付信用证所讲的“议付”应是这种严格意义上的议付，这种信用证可分为限制议付信用证和可自由议付信用证。前者是指信用证指定了具体的议付银行，只有该行得到了开证银行授权，其他银行都无权议付。后者是指虽未指定特定议付银行，但指定任何银行 3都有权议付的信用证。 根据UCP500第10条b款I项规定，“在可自由议付信用证的情况下，任何银行都是被指定银行。”因此，在这种情况下，任何银行都自动地成为议付银行并取得相应的权利。广义上的议付则指信用证受益人(出口商)所在地的银行买入汇票和单据的行为。 根据UCP500第10条的规定，“议付是指由被授权议付的银行对汇票或单据给付价值。只审查单据而未给付价值并不构成议付。” 也就是说，议付是第三方银行(可以是通知行或其他银行)接受开证银行的授权，审查信用证受益人(出口商)提交的单据，确认单证相符后，就有追索权地向信用证受益人(出口商)给付相应价值，再向开证银行递交单据并取得开证银行偿付的一种结算程序的安排。但是，第三方银行是否能取得正当议付银行的地位，必须基于两个前提:第一个前提是它必须得到开证银行的授权。在限制议付信用证中，只有指定银行可以进行议付，在自由议付信用证中，任何银行都可以进行议付，在非议付信用证中，任何银行都不是信用证上的指定议付银行。第二个前提是它必须对汇票或单据给付价值，只审查单据而未付出对价并不构成议付。 有学者认为，国际商会中国国家委员会翻译的《跟单信用证统一惯例》中存在一个遗憾 之处。它对UCP500第10条b款II项作了如下翻译:“议付意指被授权议付的银行对汇票或单据付出对价。仅审核单据而未付出对价并不构成议付。” 而该条的英文原文是:“Negotiation means the giving of value for Draft(s) and/or document(s) by the bank authorized to negotiate. Mere examination of the documents without giving of value does not constitute a negotiation.”。在英美合同法中，有一项重要的法律概念，即“Consideration”，该词在中国被翻译为“约因”或称“对价”，但UCP500中使用的“value”与“Consideration”是两个完全不同的词，将“value”翻译为“对价”容易使人产生混淆。因此，将“the giving of value”翻译为“给付价 4值”更为妥当。 法律概念的模糊性来自于它所反映事物的性质、状态向立法者呈现的不稳 5定性。相反，确定性概念的确定性来自向其反映事物的稳定性。 显然，“议付”是一个确定的概念，它的确定性在于议付是以是否给付价值为基本判断的，而是否给付价值是一个明确而具体的标准。根据UCP500的规定，我们认为，在法学视角下，信用证议付实质上是议付银行向信用证受益人(出口商)给付价值后买入信用证项下的汇票和整套单据的法律行为。 二、议付是一种不同于出口押汇的银行信用证交易行为 银行的信用证议付银行为与出口押汇行为，无论在概念层面上还是在实践层面上都有着根本的区别。但是，目前我国从事国际贸易结算的银行对此问缺乏共识，有些银行认为议付与出口押汇是同一个概念，甚至简单地把议付与出口押汇等同起来。有人认为，依据英文的字面理解，议付是汇票及/或单据的转让，而出口押汇是汇票及/或单据的买入，两者无实质的区别;在中国大陆和香港地区，一般使用出口押汇的概念，而在国外主要使用议付的 6概念。 我们认为，实践中尽管这样使用，但这并不等于说在两者法律上没有区别。上述观点实际上己混淆了出口押汇与议付之间的界限。如果以此理念去指导外贸结算业务，就会走入误区，甚至会给银行资金安全带来威胁。一旦发生出口收汇不利或融资收贷困难，当事银行势必会因其基本概念界定不清而带来意想不到的法律困惑，导致其应有的权益难以得到法律保障的被动处境。 正是由于对议付的含义存在歧义，UCP500第10 条增加了一条议付的定义，即第 b 款(II)项:“议付是指被授权议付的银行支付价款以交换汇票及/或单据。仅仅审核单据而不支付价款不构成议付。”这一定义强调了两个方面: 第一，议付必须是由被授权议付的银行作出，其他银行的“议付”不是UCP500所称的议付，无权取得议付银行权利。 第二，必须支付价款以换取汇票及/或单据，仅仅审核单据而不支付价款不构成议付。这是议付的实质性条件。开证银行对被授权的议付银行所作的议付有偿付之责，如果议付银行未支付价款，则无权获得偿付。 对于议付与押汇问题上的分歧，主要原因在于对UCP500第10条中规定的“议付”定义 7中“给付价值(the giving of value)”一词的理解不同。 那么，“给付价值”一词在英文中究竟该如何理解呢,与“购买(Purchase)”等词是否有区别呢,事实上，我们在美国《统一商法典》中就能找到答案。在《统一商法典》的信用证篇1995年修订本第5-102条的“定义”中，其(b)款明确指出:“本法其它篇中可适用于本篇的定义以及这些定义所出现的条目如 8下:…„价值(即value)?第3-303条，第4-211条”。 在《统一商法典》第三篇商业票据第 93-303条“以支付价款取得”中指出:在下列情况下，执票人系以价款取得票据:a(执票人支付了商定的价值，或通过除法律程序外的方法取得票据的担保权益或留置权，此时，在所支付的价值或取得的权益的限度内，执票人被视为已支付价款;或b(执票人通过偿付前存权利主张或将票据作为该项权利主张的担保而取得票据，不论该权利主张系对抗何人或是否 10到期;或 c(执票人通过交付流通票据或对第三人承担不可撤销的义务而取得票据。 为此，有学者认为，在英美国家，“给付价值” 含义较为广泛，包括了“购买”(purchase)或“买 11入”(buy)、“转让”(transfer)或“让渡”(assignment)的意思。 我们认同这种看法。 由于对议付与出口押汇的关系存在不同理解并产生出不同的合同规定，在信用证产生纠纷时也因此出现了多种矛盾。虽然押汇关系是基于信用证而产生的，但信用证项下的议付和以单据为质押为基础的出口押汇是两个不同的概念不。二两者的区别主要表现在如下几方面: 第一，议付与出口押汇的法律性质不同。出口押汇是一种借贷和担保相结合的融资手段，其法律关系是质押借贷关系。即押汇银行给予信用证受益人(出口商)的融资是一种借贷关系，这种借贷是以信用证受益人(出口商)提供的出口货物全部单据作质押担保为基础的。如果信用证受益人(出口商)不能如期偿还银行提供的贷款，则银行对信用证受益人(出口商)可以根据质押关系对银行控制的质押物主张优先权。而议付却是汇票和单据买卖关系。 第二，银行对票据所享有的权利不同。在出口押汇关系中，押汇申请人是将全套单据质押给银行，银行享有的是债权和质押权。提供出口押汇的银行是以包括提单在内的全套单据 12作为质押物，要求信用证受益人(出口商)签订质押(letter of hypothecation)。 凭此向信用证受益人(出口商)提供出口押汇融资。质押是我国《担保法》所规定的一种担保形式。13 在议付关系中，银行支付了对价买入了单据，银行对单据享有所有权。银行接受受益人的议付，相当于贴现受让的金融票据。信用证受益人(出口商)把汇票上的权利转让给议付银行，此时议付银行就取得了持票人的地位，其对票据所有的权利受到《票据法》保护。它最直接地表现在，议付银行可以自主地处分票据，或再背书贴现转让。这就显然不同于出口押汇中的质押权担保方式。 第三，银行对出口单据的要求不同。出口押汇既可应用于跟单信用证也可应用于跟单托收。由于押汇的标的物提单是权利证书，所以这种跟单交易只须有提单及其它出口押汇单据等凭证即可，并不一定要求有跟单汇票。于是对一些为免缴当地印花税而不要求出具汇票的国家和地区，出口押汇就成为受益人首选的融资方式。但在议付中，银行买入的是金融票据。 第四，信用证单据遭拒付后银行的救济手段各不相同。在出口押汇项下，信用证被拒付后，如信用证受益人(出口商)无法或不愿意偿还押汇融资款项，押汇银行追偿办法是依据《担保法》的规定和押汇协议的约定，主张合同上的债权及质押权，押汇银行对单据项下的货物享有优先受偿权，即依法将质押的单据或货物拍卖或变卖并优先受偿。假若银行采取议付方式对信用证受益人(出口商)进行融资，则议付银行在信用证被拒付后有权向受益人行使票据上的追索权。 通过以上分析可以看出，议付与出口押汇有着本质上的差异。银行在实践操作中应注意对议付和出口押汇予以严格区分。由于在议付和以单据为质押的出口押汇项下银行所享有的权利不同，银行应避免把以单据为质押的出口押汇和议付混为一谈，以免造成不必要的损失。 三、议付追索权的法律依据溯源 议付银行实施议付行为后，一旦信用证项下的汇票和单据遭到开证银行的拒付，则立即产生追索权问题。 银行界普遍认为，议付银行在对受益人议付后，只要未对信用证加具保兑，无论因何原因遭到开证银行或偿付行拒付，都享有对受益人的追索权。但因 UCP500对这一问题未作规定，导致法律界对此存在着不同看法，其原因在于对追索权产生的法律基础认识不同。其中追索权否定说和追索权肯定说两种观点颇具代表性。持追索权否定说观点的有学者提出，因开证银行作出了对受益人无追索权的付款承诺，议付银行接受开证银行的指示，同意履行 开证银行对受益人的义务，在这种情况下，议付银行是代开证银行议付，因而不应有追索权，否则将有悖于信用证承诺的精神和实质。Michael Doyle & Associates Ltd. v. Bank of Montreal 14一案的法官就持这种观点。 持追索权肯定说观点的学者则认为，从票据角度看，除非议付银行对信用证加了保兑，或者受益人在签发汇票时写明无追索权，议付银行既然支付了对价买入了汇票，就成为该汇票的正当执票人，对出票人及其前手背书人即享有追索权。学者张林祥更是直截了当地认为，议付银行与受益人的关系是票据法中汇票出票人和执票人的关系。因此，议付银行不论开证银行因何种原因不付款，都可以向受益人迫索，享有票据偿还 15请求权。 显然，从议付伴随着票据和单证的购入看，议付的实质即票据的转让和贴现。议付银行的追索权是票据法上的权利，由于票据的无因性原理，在票据被付款人(开证银行)拒付时，自然对出票人(受益人)享有追索权。但如议付银行明知或应知受益人对开证申请人和开证银行实施欺诈而仍接受受益人签发的汇票，则不能成为善意持票人而享有追索权。 议付银行向受益人追索的法律问题有如下几点需要我们进行思考:追索权的法律依据何在,如果议付银行和受益人未就追索问题作出明确的约定，是否依然可以行使追索权,如果议付银行在审核单据时有过错，这是否意味着追索权的无效,这些问题很难在UCP500的规定中得到圆满的答案。而且各国法律也往往缺乏明确的规定，在此我们依法理并结合相关法律进行思考和分析。 不同类别信用证赋予议付银行不同的追索权。从银行的实践来看，议付信用证可分为有追索权和无追索权的信用证。有追索权信用证(with recourse letter of credit)，英文中的“recourse”是表示“追索”、“请求偿还”之意，为了准确地表示其意，信用证中常用追索权(right of recourse)的文句予以表述。其追索权的信用证须在信用证中载明“有追索权”(right of recourse)字样。但在实务中，凡未载明“无追索权”(without recourse)字样者，皆为有追索权信用证。如果信用证明确规定“无追索权”的，则称为无追索权信用证(without recourse letter of credit)，在信用证中应载明字样，以示明确。无追索权信用证，是指信用证受益人(出口商)签发“对出票人免责”(drawn without recourse)字句的跟单汇票，若遭到拒付时，持票人或议付银行不得向出票人或背书人行使追索权。换言之，议付银行不得要求出票人退还所垫之款额，所遭损失由议付银行自己承担。各国银行界对无追索权信用证签发“对出票人免责”的跟单汇票，持有不同的理解和做法，其原因有两个:第一，凭信用证项下签发的跟单汇票(documentary draft)与凭合同规定的非信用证方式所采用汇票(draft)作为支付手段，两者有诸多共同之处，也有一定的区别，实践中有不同的理解和做法。第二，各国都有自己 16的票据法，在有关汇票追索权问题的规定上比较一致，但是也有一定的差异。 有汇票的议付可依票据法来行使追索权。UCP500并没有对议付银行与受益人之间的关系进行明确的规定，尤其是议付银行在遭受拒付时，能否向受益人追偿，更是没有涉及。从信用证议付的具体操作实践来看，议付信用证的议付有两种情形:有汇票的议付和无汇票的议付。对于前者，银行可以根据支配信用证的法律体系中的票据法来行使追索权。因为多数 17国家票据法都明确肯定了票据持有人在遭到拒付时，拥有向出票人、背书人追索的权利。 18我国《票据法》也作出了类似的规定。 有鉴于此，银行在汇票项下的议付所享有的对受益人的追索权，是票据法上的权利，并不需要当事人之间有明确的约定，即使票据未载明议付银行对受益人享有追索权，也不意味着其追索权的丧失。当然，若议付银行明确在票据或其他文件上表明放弃追索权，则银行不能行使追索权。因为法律所赋予当事人的民事权利，当事人可以自由地处分。 无汇票的议付依据有无约定来行使追索权。如果信用证项下的议付缺乏汇票时，银行又基于何种依据来行使追索权,有学者认为，此种情形下，银行可以根据其在议付的单据或独 19立的议付协议上表明议付是有追索权的。 倘若缺乏这种明示则很难有效地行使追索权。 因为此种情形下的买卖单据可以被认定为是买断所有权的行为。假如单据存在缺陷，则银行行使追索权可能遇到如下障碍:其一，银行有义务审核单据是否表面与信用证相符，若因单证不符遭受拒付，议付银行将承担审核单据的过错责任，受益人并因此而拒绝向银行赔付。其二，如果因开证银行的无履行能力而使议付银行不能得到偿付，则受益人便试图通过权利本身并不存在瑕疵，而是一种正常的商业风险为由来拒绝向议付银行赔付。只有在审核单据的行为并无过错，而开证银行又无理拒绝偿付的情形下，议付银行才能基于所购买的单据存在权利上的瑕疵而向受益人追索。因为作为单据的所有权人，信用证受益人(出口商)在出售单据时有义务担保其出售的权利上无瑕疵。 那么，议付银行在审核单据上有过错并遭到开证银行拒付时，议付银行对受益人的追索权是否就丧失了呢,如果仅从票据的角度来考虑，各国票据法通常规定，票据持有人的追索权丧失通常基于如下理由:持票人不能出示拒绝证书、退票理由或者未按照规定的期限提供其他合法证明等。这些丧失追索权的事由并没有将银行审核单据的过错纳入。如果将信用证项下的汇票与一般意义上的汇票相等同，则议付银行并不因审核单据的过错而丧失对受益人的追索权。从法理上来说，如果信用证项下的跟单汇票是符合票据法要求的汇票，则该票据可以与信用证相分离。因此，议付银行谨慎审核单据的义务并不影响汇票上的权益。 但是有人认为，信用证项下的跟单汇票区别于票据法上的汇票，因此不能简单得出前述结论。这种观点的根据在于:信用证项下的跟单汇票并不意味着出票人所指定的付款人是无条件的付款，事实上，出票人所指定的付款人的付款是有条件，即要求单证相符、单单相符的。可是这并不能成为信用证项下跟单汇票不是票据法调整的汇票的理由，因为这里的无条件付款承诺是出票人作出，即信用证受益人作出，尽管信用证开证人可以依据单单不符或单证不符而拒绝接受付款，但是出票人的付款责任与此不同，它不能如此拒绝。事实上，现实的国际贸易结算实践表明，出票人所出具的汇票都与一般票据法所调整的汇票没有实质性的区别。信用证项下汇票是否符合票据法的要求，应该取决于出票人在票面所作的记载，而不 20是信用证的指示或其他文件的说明。 从跟单汇票票面的实践来看，跟单信用证项下汇票的独特之处在于:汇票加注了出票条款，表明汇票起源交易，如按某号信用证装运某种货物。21 这种加注的出票条件并不构成支付的前提条件，即出票人并不能因此主张其出票是有条件的承诺支付。 议付银行从受益人手中购买票据和单证然后向受益人付款，如果受益人所签发的汇票无效，则议付银行向受益人支付价款后又被开证银行拒付的，则议付银行无权向受益人追索。因为这时议付银行付款已经不是购买汇票，不具有票据上的追索权，而应视为是代开证银行支付价款。新西兰高等法院所受理的Aotearoa International Ltd v. Westpac Banking Corp 一案22，就是这方面典型的案例。本案中，开证银行并不承认议付银行代为付款的行为，为此， 23将导致议付银行处于两难的境地。 所以，仔细审核受益人所提交的单证，尤其是受益人所签发的汇票，对议付银行来说尤其重要。 结 语 综上所述，在法学视角下，信用证议付实质上是议付银行向信用证受益人(出口商)给付价值后买入信用证项下整套单据的法律行为。议付不同于出口押汇。议付是议付银行买入汇票和单据的行为，而出口押汇是一种以单据为质押的融资行为。议付单据遭到开证银行拒付，议付银行有权对信用证受益人(出口商)行使追索权。议付银行的这种追索权既可以来自于合同条款的约定，也可以来自于票据法所赋予的请求权。银行信用证议付行为隐含诸多复杂法律问题。对银行信用证议付行为及其追索权的法学解读，将有助于银行工作人员深入理解议付的法律属性和法律关系，防范和减少信用证议付纠纷。 参考文献: 1 因对议付法律属性认识模糊，议付条款含义不清而产生的法律问题，参见欧明刚:《议付条款不明确引起纠纷》，载《国际商报》2007年3月2日，第6版。 2 参见姜世波:《议付信用证若干问题探讨》，载《对外经贸实务》2003年第3期。 3 参见左晓东:《信用证法律研究与实务》，警官教育出版社1993年版，第71页。 4 参见吕源、宋迎春:《探索浅析信用证议付》，载《农村金融研究》2002年第10期。 5 参见徐国栋著:《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第25页。 6 参见陈文义:《出口押汇业务中的风险分析与防范》，载《中国外汇管理》2001年第1期。 7 对“给付价值”的含义与意义争论十分激烈。See Alan Ward, “The Nature of Negotiation under Documentary Credit”, 2000 Annual Survey of Letter of Credit, Law and Practice, edited by James E. Byrne, Christopher S. Byrnes, IIBLP. 8 参见《美国统一商法典(信用证篇)》，王江雨译，中国法制出版社1998年版，第7页。 9 英文原文为:The holder must take the instrument for value. 10th See Bradford Stone, Uniform Commercial Code, 5 ed. 法律出版社2004年版，第187-191。 11 参见吕源、宋迎春:《探索浅析信用证议付》，载《农村金融研究》2002年第10期。 12 参见李金泽:《议付信用证有关法律问题研究》，载《中国法学》，2001年第5期。 13 即银行是质权人，受益人是出质人，如果押汇行在向议付行议付遭拒付时，押汇行 的利益就可以通过质押的单据得到保障 14 See Serguei A. Koudriachov: “The Application of the Letter of Credit Form of Payment in International Business Transactons”,10 Currents Int'l Trade L.J. Summer 2001, p.40-41. 15 参见张林祥著:《信用证法理与实务》，香港万源图书有限公司1997年版，第240 页。 16 如日本《票据法》第9条第2项规定，无追索权的汇票是无效的，并声明不允许采 用无追索权的汇票。但是英国银行所属设在亚洲各国银行的实践，对不可撤销无追索权的信 用证的理解是只对出票人无追索权。德国和意大利等国家凭无追索权信用证作为交付方式， 仅要求开单据，而不要求汇票，他们认为单据所列内容已满足了支付的要求。 17 如英国1882年《票据法》第43条规定:“依照本法规定，凡因汇票不获承兑而退票 的，汇票持有人就享有对出票人及背书人追索的直接权利，而没有必要为付款提示。”韩国 《商法》第43条指出:“到期未付款时，持票人可向背书人、出票人及其他票据债务人行使 追索权。在下列情形下，期满前也可行使追索权:(1)全部或部分承兑被拒绝时;(2)在 已承兑的付款人破产的情形下，停止付款时，或者对其财产的强制执行未奏效时;(3)禁 止为承兑而提示票据的票据出票人破产时。” 18 我国《票据法》第61条规定:“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出 票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以 行使追索权:(1)汇票被拒绝承兑的;(2)承兑人或者付款人死亡、逃匿的;(3)承兑 人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。” 19 参见李金泽:《议付信用证项下议付行向受益人追偿的若干问题思考》，载北大法 律网，。 20 参见李金泽:《议付信用证当事人权利义务分析》，载《杭州金融研修学院学报》 2001年第5期。 21 如Drawn under credit number 1147 against shipment of cotton pieces goods。 22 Aotearoa International Ltd v. Westpac Banking Corp [1984] 2 NZLR 34. 23nd See John Mo, International Commercial Law, 2 ed., Butterworths 2000, p.397. Legal Aspects of the Negotiation and the Recourse of the Negotiating Bank under L/C Xu Donggen (Law School, Shanghai Jiaotong University, Shanghai 200030) Abstract: Negotiation is a legal act conducted by the negotiating Bank which buys draft and documents from the beneficiary of the L/C exporter (exporter). Negation defers from the hypothecation. Negotiation is the purchase of the draft and documents, while the hypothecation is a finance based on the pledge of the documents. Once the documents have been refused by the issuing bank of the L/C, the negotiating bank shall be entitled to claim the beneficiary of the L/C exporter (exporter) on the base of recourse which may be given either by the contract, or by the bills law. Key words: L/C, negotiation, hypothecation, recourse