在线音乐试听服务适法性问题研究

在线音乐试听服务适法性问题研究 在线音乐试听服务适法性问题研究 在线音乐斌听服务适法性 问题研究 |要,i2007-~=底络专暑,的使率已超越典他络良趺詹第一作 鬈为其中之一的"在线音乐试听",其版权保护问题也日益突出.这一问题的关键在于利益平 ||.襁.当前柱线音乐试听服务纷瓷复杂'柱深葭裁祈"柱线普乐试听定叉的基础土.联系头 i|际姥各国际公约相美规定平衡各方盏.蚺于柱绒专永试听暾务娟迄法性聚嚣论证提 一|啦拄严格限|试听概惫的蔺提一'疑快商娟柱线酋乐试听蔽务口,要音哥,苯瀑合法就不 |l或侵权蔽鼠也应拄王法燎比特彤规定为合理使鼠 ,|?ll关键讽,音乐试听==|收权合理使 汪镕/文 _一,嚣言l薯鼍曩蠢毫薯 随随后将联系实际,结合国际公约相关规定,平衡各方利益,对于在线音乐试听服务的适法性,亦即提供在线音乐试听服务的网络内容提供商(InternetContentProvider,以下简 称ICP)'是否构成侵权,是否需承担侵权责任展开论证.笔 者认为,在严格限定"试听"之概念的前提下,ICP提供的 "在线音乐试听"服务只要其音乐来源合法,就不构成侵 权.我国也应在立法中将此种情形规定为合理使用. 薹jl二,苯艾卑l'在 纵览当前在线音乐试听之现状,存在_一种典型情况: 第一,以"百度"MP3搜索引擎为代表的所谓在线音 乐试听服务.其实质即将某可下载的音乐文件(如MP3文 件1.直接调用系统播放软件在网页中播放,音质与正版 CD无异0 第二.以"音乐听厅"为代表的在线音乐试听网站,网 民可以在线收听品质较低的音乐(但歌曲总长度与正版 无异),即音质与正版CD相比略差,仅可起到预览作用. 人们聆听音乐,除了对旋律与歌词的追求之外,对于其音 1.本文中,IcP指那些提供具体内容的提供商,这些具体内容可以是 供网络设备,并不提供具体内容的提供商,如提供宽带接入服务的中圆电 2.此处之'无异"指人耳所实际听到的效果,实际上之MP3,WMA等 cD定有差别,但只要人耳无法分辨出此种差别,该差别即可忽略. 软件下载的服务.而网络服务提供商则是仅提 信.提供博客空间的"CSDNBlog"等. 文件经过压缩处理,与未经压缩的处理的正版 = 质也有极高的要求.消费者在挑选音响,耳机时,也特别注 重音质的保真度.所以这些品质较低的音乐并不能代替 正版音乐. 第三,还有少量的网站仅将音乐巾的一小段(完整歌 曲中的几秒或几十秒部分)供"在线试听".亦仅起到预览 作用.不能代替正版音乐. 因此,从ICP角度而言,若将在线音乐试听分为广义 与狭义,则广义的在线音乐试听包括互联网上ICP提供的 任何形式的所谓"试听".而狭义的在线音乐试听不包括那 i些"音质与正版CD无异的.可以替代正版音乐的所谓'试 i听…;只包括那些音质较差,或者仅为完整歌曲巾的几秒 或几十秒部分的,仅起到预览作用.不能替代正版音乐的 i"试听":即上述之第二与第三种情况.对于上述第一种情 况而言,其势必将影响正版音乐的销量,扩大完整音乐作 品的传播范围,严重损害权利人的利益.减弱权利人再创 作的积极性,根据相关法律规定,行为人至少应承担停止 ;侵害之侵权责任.然而对于本文所指的狭义的"在线音乐 试听",笔者认为,为平衡众多权利人之利益与广大人民群 众之需求,尚不应断言其构成侵权.本文中的"在线音乐试 听"若无特别注明,均指狭义的在线音乐试听. 蘩警三0益平筏韵在l 从《着作权法》第一条的规定可以看出.制定《着作权 法》不仅是为了鼓励创作,还是为了促进传播.因此平衡 众多权利人的利益与广大人民群众的需求,尤为重要. "平衡的制度设计是知识产权的最高价值追求."【l1对于提 供"在线音乐试听"的ICP是否侵权,亦应从利益平衡的角 度对之加以衡量. 纵览当前国内立法,对于ICP提供的在线音乐试听服 务是否够成合理使用,没有明确的规定.在美国着名的 Napster案中,Napster曾提出"试听"的抗辩,然而由于 Napster所提供的是与正版无异的音乐,所以其抗辩没有 被支持[21,但本文所述的在线音乐试听仅起到预览作用 不能替代正版音乐,因此考虑众多权利人之利益与广大 人民群众之需求,从利益平衡角度而言,笔者认为立法应 将其列为合理使用的情形之一 (一)传播中的临时复制无需特别规定 ICP提供"在线音乐试听"服务,为传播行为行为人 首先必须通过"物理存储"将供试听的音乐文件复制到服 务器上,然后将该文件链接至互联网,而在网民通过lcP 之服务器进行"试听"时,即数据的传输过程中服务器中 还可能会产生临时复制. 所谓临时复制是在数据传输过程中由计算机自动产 生的一种复制,如网站访问者要在线收听ICP服务器上的 某一音乐.ICP服务器必须将存储在硬盘(或光盘等适合 长期存贮的介质)上该音乐的文件调入内存以供数据传 输.而所谓"物理存储"则是行为人欲将某数据共享于互联 网上所必须的,将该数据(如某音乐MP3文件)复制到ICP 服务器之长期存储介质上的行为. 目前,对于临时复制是否构成侵权,我国立法没有明 确的规定,美国1998年颁布的DigitalMillennium CopyrightAct(以下简称DMCA)也只增加规定了网络服务 提供商(InternetServiceProvider,以下简称ISP)的临时复 制之责任免除.对其他情况则未论及.而在学界.各学者意 见不一.笔者认为.对于临时复制是否构成侵权不能简单 地下结论,然而至于ICP服务器上为提供"在线音乐试听" 服务所产生的临时复制,则没有必要做出特别的规定.对 于ICP是否构成侵权.可以由行为人的物理存储及整体上 的传播行为是否构成侵权来判断:若物理存储或者其整 体上的传播行为构成侵权.则没有必要通过认定临时复 制构成侵权来追究其侵权责任,通过物理存储等侵权行 为追究之即可;若物理存储与其整体上之传播行为本身 经过授权(且在授权范嗣之内),或不构成侵权(如构成合 理使用),该临时复制同样可以因为本身经过授权或构成 合理使用而免除ICP的责任. (二)试听为公众之需要 消费者在购买产品.做出决定之前,总是希望对其用 途,性能,质量等方面有全面,直观的了解,为此,许多商 家都提供了产品试用的服务.对于音乐而,同样需要类 似的试用服务,即试听.当前音乐娱乐市场发展迅速,可 供消费者选择的歌曲,专辑层出不穷.若无试听服务,消 费者只有通过大量购买专辑才能尽可能多地收集到自己 爱听的歌曲,对于那些自己不爱听的专辑而言.虽是一种 浪费,但消费者也无能为力.根据CNNIC的数据,"网络音 乐"的使用率已达86.6%.位于所有网络应用之首.这正是 因为网络音乐想听就听,网民可以以最小的成本.最大限 i 应该保留"在线音乐试听"服务以满足公众之需求.}解,以便做出明钾的选择,存线 音乐试听有利于促使那些 }I原本害怕其所购买的正版音乐与预期不符,造成浪费而 (三)试听对正版音乐亦有利l不去购买的肖费者,在试听之后消费其所喜爱的音乐. 由 笔者认为,ICP的提供"在线音乐试听"服务并不会对 CD等正版音乐及其制品的销量造成冲击.甚至还可能起 到促进销售,增加销量的作用,给着作权,邻接权人带来 额外的利益 一 听音乐网CEO杜雪骞在接受访谈时指出.音乐试 听可以大大缩减权利人各种成本.例如,一般情况下新歌 手发行新专辑,权利人无法得知此专集的受欢迎程度,仍 通过网上试听,可以根据数据分析反馈此专集中各歌 曲的受欢迎程度,便于后期大成本宣传(如电台打榜).若 前期没有很好的判断.唱片公司可能冈投人过多资金而 产生巨大损失目. 此外,一支叫"Jim'igEgo"的乐队曾发布一张供公众 免费复制,分发,表演,试昕的专辑,其销量超过了先前的 专辑,他们"送出了音乐,也卖了更多的CD" 当然,在线音乐试听服务对正版音乐也可能带来一定 的负面影响,但是这种影响是否可以作为合理使用,为平衡 利益,应为权利人所容忍,这应当参考国际公约之相关标准. (四)国际公约的有关规定——三步检验标准 对于某种情形,是否能构成合理使用,国际公约巾规 定了具体的检验标准,有学者称之为"二步检验标准"[5] 即ntIPs第十三条之规定:"全体成员均应将专有权的限 制或例外局限于一定特例中,该特例应不与作品的正常 利用冲突,也不应不合理地损害权利持有人的合法利 益".《伯尔尼公约》,WPPT,WCT中也有类似之规定.三步 检验标准即:1.限制与例外应限于"特定的特殊情形";2. 不与作品的正常利用相冲突;3.没有不合理地损害权利人 的合法利益.此抽象原则在"欧共体诉美国《版权法》110(5) 之规定"一案中得到了具体的解释与应用.据此,笔者将 其适用于ICP的"在线音乐试听"服务,以判断其能否构 成权利之限制与例外. 1.整体上的传播行为符合三步检验标准的要求 )特定的特殊情形 首先,完全可以在相关法律中将在线音乐试听服务 限定在一个非常清楚的范围之内,即那些提供"音质较差 或者仅为完整歌曲的一小部分的,仅起到预览作用,不能 替代正版音乐的'试听'"的服务,以符合特定的要求. 其次据此限定,在线音乐试昕仅为众多音乐传播途 径中的一种,在线音乐试听服务不能替代正版音乐,不会 对CD等正版音乐及其制品的销量造成冲击(反而还町能 增加其销量),符合特殊的要求. (2)不与作品的正常利用相冲突 消费者在CD等正版音乐及其制品需要对其有所了 于该服务提供的足试听,l并能替代正版音乐,因此不会 与权利人通常利用作品获得利益的方式形成竞争,也不 会剥夺权利人之重要或切实的商业收益.相反.音乐试听 可以大大缩减权利人各种成本,避免不必要的损失,甚至 能提高CD的销量.由此,其完全符合"不与作品的正常利 用相冲突"之要求 (3)没有不合理地损害权利人的合法利益 由于供试听的音乐不能代替正版音乐,绝大部分消 费者依然会选择购买正版音乐,并且还能促使一部分原 本担心购买正版音乐1日『能造成浪费的消费者在试听之后 消费其所喜爱的音乐.由于试听能大大缩减权利人的各 种成本,避免不必要的损失,甚至能提高CD的销量,不仅 没有不合理地损害权利人的合法利益,反而还可能促进 权利人合法利益之实现.由此,存线音乐试听服务完全符 合"没有不合理地损害权利人的合法利益"之要求 因此,在线音乐试听服务符合国际公约中的"三步检 验标准",将ICP提供的线音乐试听服务列为合理使用 的情形之一,并不违背国际公约的相关规定:否则就极大 程度地扩张了权利人的权利.不利于广大人民群众合理需 求的实现.同时,在学界对于P2P的争议l1l,更是有学者建 议,"为走?因为P2P所带来的困局,版权人可以借助市场 的力量净化互联网的环境,如提供在线试听服务"161. 2.物理存储的来源需为合法 "物理存储"为ICP提供在线音乐试听服务的必要前 提.若ICP的传播行为构成合理使用,作为其必要前提, "物理存储"也应当构成合理使用. 对于此种以提供在线音乐试听服务为目的之"物理 存储"能否构成合理使用,我国法律没有明确规定.德国 《信息社会的版权法案》第五十三条规定,因合理使用进 行的复制,所使用的模板(即来源)必须是合法取得的l7】. 笔者认为,这一问题的关键在于ICP进行物理存储行为 (这里指有损压缩的复制,即目的文件仅能起到预览的作 用,其音质不能代替正版音乐)的来源是否合法.笔者认 为,其来源应当合法,即其来源应为正版.首先,若允许其 使用非正版(如盗版CD,走私CD等)的来源进行物理存 储,ICP基于节约成本的考虑,势必会积极寻求非正版作 为其"物理存储"的来源.由此存一定程度上增加了非正 版的需求,鼓励了非正版事业(如盗版事业)的发展.其 次.若允许其使用非正版的来源进行物理存储.则ICP可 能未经权利人许可.将权利人未公开发表的作品,尤其是 权利人决定不公之于众的作品,也存储至其服务器上(如 将内部渠道流出的尚未公开发表的作品存储至服务器 上)供网民试听,这将不利于权利人"发表权"的保护.最 后,在符合"来源合法"的前提之下,适用i步检验标准进 行检验,由于其目的是为提供在线音乐试听服务,是提供 ". 在线音乐试听服务的必要前提,与在线音乐试听服务一}可以认定为合理使用. 样,属于特定的特殊情形,不会与作品的正常利用相冲突,{综上所述,笔者认为,在 严格限定"试听"之概念的基f 也不可能不合理地损害权利人之合法利益,符合三步检验I础上,ICP提供的"在线 音乐试听"服务只要其音乐来源合l 标准的要求.j法,就不构成侵权,我国也应在立法中将此种情形规定为 墨甍毫鼍囊l警鼍毫,缀语毫氇霞鬟孽鏊鬟?l 2007年来,"在线音乐试听"发展迅速.随着我国经济 的持续发展,人民生活水平的不断提高,人们对其需求也 不断加大.作为刚处于发展阶段之中的在线音乐试听,其 发展动力十分强劲,发展空非常巨大,发展前景极其美 好然而.在急速的发展过程之中,知识产权的保护,公众 合理需求的满足,各方利益的平衡不容忽视.在处理好利 益平衡的基础之上,存线音乐试听势必会为每个人带来更 多的便利与更多的机会. 在线音乐试听是指那些音质较差或者仅为完整歌曲 中的一小部分的,仅起到预览作用,不能替代正版音乐的 试听,即狭义的试听.在知识产权立法领域与司法实践之 中,平衡众多权利人的利益与广大人民群众的需求十分关 键.公众需要试听服务的存在,适当的试听服务对正版音 乐亦有利处.将ICP提供的在线音乐试听服务规定为合理 使用的情形之一并不违背由TRIPs等国际公约确定的三 步检验标准.作为ICP提供在线音乐试听服务的必经步骤 之一,对于ICP服务器上因此所产生的临时复制.可以因 行为人的"物理存储"及其整体上的传播行为构成合理使 权利的限制(即合理使用)之一.皿 参考文献: (作者单位:华东政法大学知识产权学院) 『1】冯晓青.知识产权法前沿问题研究fM】.北京:中国 人民公安大学出版社.2004:10 『21刘家瑞.NAPSTER案与文件共享技术的版权责任 【AJ周林,知识产权研究【c】,北京:知识产权出版社,2004(4): 72//魏衍亮.peertopeer(p2p对等网络1知识产权问题浅析 【EB/OL].I[2007—03一o51www.iplaw.pku.edu.cn/typeasp? news_ id=785. 『3]3Techweb,音乐网站如何扮演SP与CP的利益平 衡点l[EB/OL].[2008—03—051.www.chinaz,com/Webmaster/ Visit/0GQ22P2OO7,htm1 【4】郭剑寒,林梓,网络环境下的着作权利益平衡U],法 制建设.2006(4):49 【5J易斌.网络环境下着作权合理使用制度的构建U], 哈尔滨学院.2006(6):44 f61洪祖运.P2P的困局与出路:"上海步升诉北京飞行 网"案引发的思考U],知识产权,2007(2),62 f71徐一文,P2P革命中的版权——共享网络中的版权