三来一补企业转型的法律问题及应对

三来一补企业转型的法律问题及应对 作者:广东华誉律师事务所郑贤春、何伟基 三来一补指来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易，是中国大陆在改革开放初期尝试性地创立的一种企业贸易形式，它最早出现于1978年的东莞，是由张氏投资有限公司主席张细创立。现时这个经济主体主要遍布在珠江三角洲，其中在深圳市、东莞市、惠州市最多。 2008年9月9日，广东省人民政府颁布了《广东省人民政府关于促进加工贸易转型升级的若干意见》，其中第一条第二款规定:“力争到2012年„„不具备法人资格的来料加工厂基本完成转型，加工贸易企业内销幅度呈现较大增长”这一规定大大冲击了广东省的三来一补企业。2009年7月7日，广东省工商行政管理局发布了《关于充分发挥工商职能作用全力支持三来一补企业转型升级的指导意见》(以下简称“指导意见”)，该指导意见在政策上、法律上给三来一补企业转型很大的鼓励和支持。 笔者就三来一补企业转型将要遇到的法律问题作出分析: 一、三来一补企业的特征以及将遇到的法律问题。 (一)三来一补企业的性质。“三来一补”企业主要的结构是:由外商提供设备(包括由外商投资建厂房)、原材料、来样，并负责全部产品的外销，由中国企业提供土地、厂房、劳力。中外双方对各自不作价以提供条件组成一个新的“三来一补”企业;中外双方不以“三来一补”企业名义核算，各自记账，以工缴费结算，对“三来一补”企业各负连带责任的。 也就是说，三来一补实质上相当于外资企业在我国境内设立的车间或工作部门，根据我国《民法通则》第四十一条第二款“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”可知外资企业在中国成立的不具备法人条件的部门不具备法人资格。三来一补虽然挂着“企业”的名义，但实则上却不具备独立的民事行为能力，不能以自己的财产独立承担责任，所以不能以在国内直接销售产品，其生产的产品都是直接销往外国的。这也是三来一补企业不能适应时代发展需要的最根本原因。 (二)三来一补企业具备诉讼主体资格。 1 我国《民事诉讼法》第四十九条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构:(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。三来一补企业是在我国境内依法设立，经登记领取营业执照，但又不具备法人资格的经济组织，具有诉讼主体资格。 (三)三来一补转型后，原有的劳动法律关系是否存续。 我国《劳动法》规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动，适用本法。”三来一补是依法领取营业执照的经济组织，当然具备用人单位的资格，能与劳动者建立劳动关系，受到《劳动法》《劳动合同法》等法律的约束与保护。根据《指导意见》:“三来一补”可转型登记为外商投资企业法人和内资公司(企业)法人。其中，由境外投资者投资的，可以以独资、合资、合作经营等形式申请登记注册为外商投资企业法人;其中中方签约者继续经营的，可由其作为股东(投资人)申请登记注册为内资公司(企业)法人。当“三来一补”企业转型成内资或外资企业时，其当然具备用人单位的资格，可是与原来员工的劳动关系是否存续呢,如果存续，员工工龄是否连续计算, 笔者认为:原有劳动关系仍然存续，员工工龄连续计算。《劳动合同法》第三十三条规定:用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。<广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见>第二十三条规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响 2 劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。虽然上述两法律条文都没有明确企业改制、变更性质时，劳动合同是否继续履行，以及企业是否需要买断工龄的问题。但是根据近年劳动法系的立法趋向，立法更趋于保护劳动者，维持劳资双方稳定的劳动关系来看，三来一补企业转型，原有的劳动关系应该继续保留。即一来企业不能以此为由解除与劳动者的劳动合同，二来劳动者不能就此要求企业买断工龄，支付经济补偿金。 二、三来一补企业转型过程中的应对措施。 三来一补企业之所以在中国大陆蓬勃发展，其中只要的原因是我国政府的“出口退税补贴”政策，但是由于企业对该政策依赖太大，在国内形成了价格战的恶性竞争，到头来“出口退税补贴”实质上补贴的却是外国的采购商;而且三来一补企业将将产品超低价销售给外商还会受到外国政府巨额惩罚性关税的制裁。所以，三来一补必须从根本上改变，转型后的内资或外资企业具有完全民事行为能力，能够在国内销售自己的产品，从根本上改变了对退税政策的依赖和巨额关税的威胁。 三来一补企业转型为国内企业有助于建立国内品牌，从法律角度保护企业的利益。《指导意见》第四条规定:允许转型登记后的“三来一补”企业沿用原名称，保护其品牌。 “三来一补”企业转型登记为企业法人的，允许其继续保留原企业名称字号和行业特点。转型登记为公司制企业的，可直接在原名称后加“有限公司”或“股份有限公司”字样„„转型登记为非公司制企业的，原企业名称可保留不变”。在实际当中，有不少三来一补企业拥有自主品牌和核心技术，在国内外早有口碑，但是鉴于没有法人资格，无法申请注册商标和专利来对自己的知识产权予以及时保护。三来一补转型后，不但可以申请注册商标和专利权，同时政策还鼓励和支持三来一补企业转型后保留原有名称，从而保留其口碑、扩大其影响力。 三来一补企业转型的法律问题及应对 作者:广东华誉律师事务所郑贤春、何伟基 3 三来一补指来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易，是中国大陆在改革开放初期尝试性地创立的一种企业贸易形式，它最早出现于1978年的东莞，是由张氏投资有限公司主席张细创立。现时这个经济主体主要遍布在珠江三角洲，其中在深圳市、东莞市、惠州市最多。 2008年9月9日，广东省人民政府颁布了《广东省人民政府关于促进加工贸易转型升级的若干意见》，其中第一条第二款规定:“力争到2012年„„不具备法人资格的来料加工厂基本完成转型，加工贸易企业内销幅度呈现较大增长”这一规定大大冲击了广东省的三来一补企业。2009年7月7日，广东省工商行政管理局发布了《关于充分发挥工商职能作用全力支持三来一补企业转型升级的指导意见》(以下简称“指导意见”)，该指导意见在政策上、法律上给三来一补企业转型很大的鼓励和支持。 笔者就三来一补企业转型将要遇到的法律问题作出分析: 一、三来一补企业的特征以及将遇到的法律问题。 (一)三来一补企业的性质。“三来一补”企业主要的结构是:由外商提供设备(包括由外商投资建厂房)、原材料、来样，并负责全部产品的外销，由中国企业提供土地、厂房、劳力。中外双方对各自不作价以提供条件组成一个新的“三来一补”企业;中外双方不以“三来一补”企业名义核算，各自记账，以工缴费结算，对“三来一补”企业各负连带责任的。 也就是说，三来一补实质上相当于外资企业在我国境内设立的车间或工作部门，根据我国《民法通则》第四十一条第二款“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”可知外资企业在中国成立的不具备法人条件的部门不具备法人资格。三来一补虽然挂着“企业”的名义，但实则上却不具备独立的民事行为能力，不能以自己的财产独立承担责任，所以不能以在国内直接销售产品，其生产的产品都是直接销往外国的。这也是三来一补企业不能适应时代发展需要的最根本原因。 (二)三来一补企业具备诉讼主体资格。 我国《民事诉讼法》第四十九条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 4 若干问题的意见》第四十条规定“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构:(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。三来一补企业是在我国境内依法设立，经登记领取营业执照，但又不具备法人资格的经济组织，具有诉讼主体资格。 (三)三来一补转型后，原有的劳动法律关系是否存续。 我国《劳动法》规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”三来一补是依法领取营业执照的经济组织，当然具备用人单位的资格，能与劳动者建立劳动关系，受到《劳动法》《劳动合同法》等法律的约束与保护。根据《指导意见》:“三来一补”可转型登记为外商投资企业法人和内资公司(企业)法人。其中，由境外投资者投资的，可以以独资、合资、合作经营等形式申请登记注册为外商投资企业法人;其中中方签约者继续经营的，可由其作为股东(投资人)申请登记注册为内资公司(企业)法人。当“三来一补”企业转型成内资或外资企业时，其当然具备用人单位的资格，可是与原来员工的劳动关系是否存续呢,如果存续，员工工龄是否连续计算, 笔者认为:原有劳动关系仍然存续，员工工龄连续计算。《劳动合同法》第三十三条规定:用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。<广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见>第二十三条规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。虽然上述两法律条文都没有明确企业改制、变更性质时，劳动合同是否继续履行，以及企业是否需要买断工龄的问 5 题。但是根据近年劳动法系的立法趋向，立法更趋于保护劳动者，维持劳资双方稳定的劳动关系来看，三来一补企业转型，原有的劳动关系应该继续保留。即一来企业不能以此为由解除与劳动者的劳动合同，二来劳动者不能就此要求企业买断工龄，支付经济补偿金。 二、三来一补企业转型过程中的应对措施。 三来一补企业之所以在中国大陆蓬勃发展，其中只要的原因是我国政府的“出口退税补贴”政策，但是由于企业对该政策依赖太大，在国内形成了价格战的恶性竞争，到头来“出口退税补贴”实质上补贴的却是外国的采购商;而且三来一补企业将将产品超低价销售给外商还会受到外国政府巨额惩罚性关税的制裁。所以，三来一补必须从根本上改变，转型后的内资或外资企业具有完全民事行为能力，能够在国内销售自己的产品，从根本上改变了对退税政策的依赖和巨额关税的威胁。 三来一补企业转型为国内企业有助于建立国内品牌，从法律角度保护企业的利益。《指导意见》第四条规定:允许转型登记后的“三来一补”企业沿用原名称，保护其品牌。 “三来一补”企业转型登记为企业法人的，允许其继续保留原企业名称字号和行业特点。转型登记为公司制企业的，可直接在原名称后加“有限公司”或“股份有限公司”字样„„转型登记为非公司制企业的，原企业名称可保留不变”。在实际当中，有不少三来一补企业拥有自主品牌和核心技术，在国内外早有口碑，但是鉴于没有法人资格，无法申请注册商标和专利来对自己的知识产权予以及时保护。三来一补转型后，不但可以申请注册商标和专利权，同时政策还鼓励和支持三来一补企业转型后保留原有名称，从而保留其口碑、扩大其影响力。 6