“性防卫能力减弱”情况下强奸罪的认定

“性防卫能力减弱”情况下强奸罪的认定 “性防卫能力减低”情况下强奸罪的认定 , 牛洪涛 司左军 摘要:在被害人为精神障碍妇女的情况下～性防卫能力鉴定对认定强奸罪能否成立具有重要作用。但目前我国对性防卫能力减低的强奸案件如何定性并没有明确～导致司法人员对此类案件难以认定。本文从性防卫能力与强奸罪的关系入手～阐述了性防卫能力减低的情况下认定强奸罪存在的问题～并就问题的解决提出了一些建议～以期对此类案件的处理有所帮助。 关键词:性防卫能力减低 强奸罪 自由意志 一、性防卫能力与强奸罪的关系 性防卫能力，最早见于1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、卫生部关于颁发《精神疾病司法鉴定暂行规定》的通知，该通知第二十二条第一款规定:“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神病，在她的性不可侵犯遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力”。司法实践中，“性防卫能力”常见于涉嫌强奸类案件中。强奸罪的本质特征是违背妇女的意志，违背妇女的意志包含两方面的含义，第一方面是在妇女有自由决定能力、有自由意志的情形下未经妇女同意因而违背其意志，另一方面是指妇女在 ?无自由意志的情形下，未经或意见征得该妇女同意，也是违背其意志。第一种情况笔者暂且不论，第二种情况下确定案发时患有精神疾病的被害人是否有意志，此时性防卫能力的司法鉴定意见成为了一个很重要的认定，亦即案发时有性防卫能力的被害人可确定其有自由意志，而案犯时无性防卫能力的被害人可确定其没有自由意志。如此看来，确定被害人的自由意志似乎并不困难，但在实践中，司法工作人员却经常遇到性防卫能力减低的鉴定意见，在嫌疑人未采取他暴力行为的情况下，是否能够依据性防卫能力减低的鉴定认定违背妇女意志即成 作者单位:北京市大兴区人民检察院公诉一处 ? 王作富主编:《刑法分则实物研究(第三版)》，中国方正出版社2006年版，第891页 1 为确定强奸罪的关键。 二、性防卫能力减低情况下认定强奸罪的困境 实践中，在性防卫能力减低情况下认定强奸罪存在相当大的困难，突出现在以下几个方面: (一)司法鉴定与法律规定的不统一。 确定嫌疑人是否构成犯罪，必须达到“事实清楚、证据确实充分”的标准。因此强奸案中确定嫌疑人是否违背患有精神病妇女的意志时(没有暴力行为的情况下)，必须精细到“有”或“无”的两种标准。而在精神病医学鉴定中，对某些精神病患病妇女，鉴定人员有时难以得出患病妇女“有”或“无”性防卫能力的结论。当妇女的精神状态介于“有”或“无”之间时，司法鉴定就会得出“减低”的结论。笔者就此咨询过专业的法医鉴定人员，询问是否可以依据性防卫能力“减低”的程度而将此“减低”并入“有”或者“无”的结论中，鉴定人员告知笔者从医学上讲完全达到“有”或者“无”的标准是不严谨的，例如当被害人“对性知识有一定的了解，但对性侵害的性质和后果缺乏认识”时，此时很难判定被害人“有”或者“无”性防卫能力，而只能得到“减低”的结论。 1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《强奸案解答》)规定:“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”而《精神疾病司法鉴定暂行规定》确定被害人有无性防卫能力，不仅要求被害人患有有精神病，还要对侵害或后果是否有“实质性理解”。两个文件在确定“精神病”的问题上似乎有不同标准，依《强奸案解答》之规定，只要证明嫌疑人案发时知道被害人患有精神病即可对被告人定罪，但司法工作人员在定罪时必须依据专业的司法鉴定意见，而司法鉴定意见必须确定患有精神疾病的妇女案发时是否具有“性防卫能力”，当司法鉴定得出“性防卫能力减低”的结论时，此时难以确定患有精神疾病的妇女 2 案发时是否达到《强奸案解答》中规定的精神不正常的程度。 (二)性防卫能力司法鉴定内容的多样性 依据《强奸案解答》，只要与“痴呆(程度严重的)”妇女发生性关系就可认定强奸罪。司法鉴定中只要确定痴呆(严重)基本可以认定无性防卫能力。司法精神鉴定中，鉴定医师主要靠被鉴定人智力水平和对性行为的辨别、控制能力 ?来判定其性自卫能力。具体来说，鉴定人员要对被害人的智商IQ数值、对性知识的了解程度、对环境的适应能力、语言水平和劳动能力等多项内容进行综合评定以确定性防卫能力。但这些测定易受被鉴定人的合作程度、测验时的环境等诸多因素的影响，导致评定的不同项目存在较大差异，此时综合不同项目的差异可能会得出“性防卫能力减低”的结论。通过专业的性防卫能力鉴定都无法确定被害人的精神状态，在法律上确定案发时被害人是否“具有自由意志”更是难上加难。 (三)被害人精神变化的特点 目前，司法实践中对精神障碍者认定的标准并不统一，有些司法人员认定智力残疾是以精神障碍者持有的《残疾证》为标准，而残疾证是《以残疾人残疾分类和分级》为依据发放的，但司法鉴定的有时会出现与残疾证的分类不符合的结果，例如笔者曾遇到一个案例，按照《残疾证》的分类，被害人为智力残疾二级(此时智商IQ数值为20-34，结合其他因素应确定为无性防卫能力)，但司法鉴定的IQ数值却为76，结合其他分析为性防卫能力减低。此差异反映了被害人精神状态可能会随时变化，这也给认定案发时被害人的精神状态带来了困难。 三、性防卫能力减低的情况下认定是否构成强奸罪的建议 在性防卫能力减低的鉴定意见下，笔者认为对强奸罪定罪标准应格外谨慎。笔者建议可采取如下: (一)正确理解犯罪构成中的“其他手段” ? 张丽华等人:《49例精神发育迟缓患者性自我防卫能力分析》，载《中外医疗》2009年第三期第140页 3 刑法第二百六十三条规定“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。强奸罪的法益是妇女(包括幼女)的性的自己决定权，其基本内容是妇女 ?按照自己意志决定性行为的权利。当嫌疑人采用“暴力、强迫”的手段时，毫无疑问侵犯了妇女的自由意志决定权，性防卫能力减低的鉴定在此参考异议不大，可直接认定为强奸罪。但无“暴力、强迫”的手段时，笔者认为此时对“其他手段”的理解极其重要。因精神发育迟滞患者的智力水平显著低于同龄人，此 ?种受害人多较为安静、易驯服，因此笔者建议对性防卫能力减低的被害人，对“其他手段”宜作宽泛把握。当一些不符合常理的“其他手段”足以对被害妇女意志产生控制的情况下，笔者认为也可据此认定违背了妇女的意志。例如嫌疑人如果对被害妇女反复灌输“不跟我发生性关系，老天就会劈死你”的思想，对正常人来说，这种威胁不属于“胁迫”，显然也不属于“其他手段”，但对性防卫能力减低的人来说，若嫌疑人反复对其威胁，很可能对其产生精神上的强制力，使之违背自己的意志，此时笔者建议认定构成强奸罪。同理，在性防卫能力减低的案件中，对“暴力、胁迫”的把握程度也应轻于普通的案件。 (二)考察嫌疑人对“故意”的态度 传统刑法认为，强奸罪的主观方面只能是直接故意，而部分学者认为强奸罪的主观方面可以为间接故意。例如主体在与患间歇性精精神病的女性发生性行为时，虽征得她的“同意”，有“自愿”表示，主体又明知有可能在发作期，虽不希望在发作期，但也不想查清，以放任的态度打算与之发生性行为。这一心理状 ?态，正是间接故意的表现，并将由间接故意构成强奸罪。笔者赞成强奸罪的主观方面可以为间接故意。考察嫌疑人“故意”的主观态度有利于对性防卫能力减低案件定罪的把握。若嫌疑人虽知道该妇女有智力问题，但这种智力问题表现不明显，与嫌疑人在发生关系时与正常人差异不大，因缺乏期待可能性，此时不宜 ? 张明楷:《刑法学(第四版)》，法律出版社2007年版，第655页 ? 张宝华等，《158例性防卫能力司法鉴定分析》，载《中国法医学杂志》2007年第22卷第1期第54页 ? 孙占隆:《关于强奸罪的两个理论问题》，载中国法学会刑法学研究会1984年编印:《刑法学论文集》，第 92页 4 认定为强奸。反之，若嫌疑人知道该妇女有智力问题，且嫌疑人认为可利用该妇女的缺陷与之发生性关系，并且对这种后果持放任态度，在被害人鉴定为性防卫能力减低的状态下，结合智商IQ测试等因素，笔者此时倾向于认定强奸罪成立。 值得注意的是，当某些精神障碍妇女以获得利益为目的与嫌疑人发生关系(例如卖淫行为)，应怎样把握“故意”内容,笔者认为此时对“故意”的把握标准应低于常态，若发生关系过程中此类妇女未出现特别明显的精神不正常状态，即使出现轻微的精神状况，在性防卫能力减低的鉴定意见下，也不宜认定为强奸罪。对有精神障碍的妇女主动要求与嫌疑人发生性关系的案例，也可以此为参考。 (三)扩大取证的范围，完善证据采用标准 与一般的强奸案件相比，性防卫能力降低案件的证据调查范围应加以扩大。一般来说，对此类被害人在询问时可“通过考察对非法性行为的辨认能力，以此 ?推断案发时的内部意思表示”。因此，在被害人陈述中要体现出被害人的基础教育水平、对性知识的认识、对强奸的理解、遭受侵害时的行为以及事后有无羞耻感等内容。此外，对被害人取证是否及时会对案件的定性产生重大影响，因案发后受害人家属可能基于各种考虑诱导被害人回答各种问题，因此，案发后应对被害人第一时间取证。当几份被害人陈述出现相互矛盾的情况下，若无其他证据排除，采用取证时间较早的证据较为适宜。 除加强对被害人的取证外，办案人员也应对被害人所处的客观生活环境全面取证。当被害人与嫌疑人的具有男女朋友关系时，在被害人“自愿”(当然这种自愿与正常人的自愿有区别)的情况下，即使被害人或其家属报案称受到强奸，也不宜认定为强奸。此外，办案人员还应完善其他证据，在证人证言中应体现出“周围人对被害人智力低下情况的”等证据，全面了解被害人平时的精神状态。 ? 刘双臣等人:《性自我防卫能力鉴定思维方法》，载《临床精神医学杂志》2010年第20卷第2期第137页 5 (四)完善性防卫能力鉴定的相关法律法规 首先，应将《精神疾病司法鉴定暂行规定》与实践中的司法鉴定相结合，将性防卫能力减低也加入评级，使性防卫能力评级鉴定由“有”或“无”变为“有”或“削弱”或“无”三者级别。其次，完善性防卫能力鉴定的规定，不仅需要从医学上进行研究，也需要出台与之相适应的法律，将医学要件和法律规定相结合，在法律上明确在性防卫能力减低的情况下应怎么认定强奸罪，使性防卫能力减低的案件有法可依。因性防卫能力减低的情况比较复杂，笔者建议出台法律规定前应对性防卫能力减低的案件进行大量统计并分析，结合统计分析出台适合我国国情的司法解释，力争达到打击犯罪和保护人权相统一的效果。 6