公司章程规定的司法适用审查

。 。 j l墨● ．． 一} 文·雷桂森 一 、公司章程规定的司法适用审查之理解 公司章程规定的司法适用审查是指在公司纠纷案 件的审理中，法院在查明案件事实的基础上 ，依据法律 的明文规定 ．需要适用公司章程的规定作为案件裁判的 直接依据时．法院必须先对拟适用的公司章程规定的合 法性予以审查。公司章程的规定只有经过审查并被认定 为不违反法律的强制性规定之后，才能适用于具体案件 的裁判。如果公司章程的规定违反了法律的强制性规 定，就不能在具体案件的审理中作为裁判的直接依据。 公司章程规定作为案件裁判的直接依据，即作为裁 判的法源时，具有了与法律相当的地位和作用 ，与法律 适用产生的效力是一样的，但究其本质 ，公司章程是一 种自治性规则 ，其特点是只能在强行性法规的范围内发 生效力 ，违反了强行性法规的章程不具有拘束力。 因 此，当公司章程与法律、行政法规一样，在具体案件的审 理中作为裁判的法源予以适用时，国家意志必须要得到 体现，体现的方式就是法院具有对公司章程规定是否合 法进行审查的权力 ，只有合法的公司章程规定，才能在 司法中得到适用。 在公司纠纷案件的审理中，对公司章程规定的司法 适用审查是一个重要环节。在公司法修订前，有学者认 为，有限责任公司作为公司的一种，必须十分重视公司 章程的自治法地位，关注它在构建有限责任公司运营秩 序和在诉讼或仲裁中先于制定法适用的意义。②公司法 修订后，有学者认为，2005年修改的公司法，在赋予章程 自治效力 、效力以及裁判的法源等方面 ，在继 承旧制的基础上，作了较为深刻的变革，新增 24个条 文，使公司法上规范公司章程的条款达到 70条。而且， 新增或修正的绝大部分内容体现在进一步尊重公司章 程的法律地位、彰显公司章程的司法化等方面。 公司 法的现行规定来看，其第二十条、第二十二条第二款 、第 一 百五十条的规定 ，分别对股东违反公司章程、公司违 反公司章程、董事、监事和高级管理人员违反公司章程 的民事责任都作了规定。因此 ，法院在根据上述规定确 定当事人的民事责任时，必然会涉及到公司章程规定的 司法适用审查问题。 公司章程规定的司法适用审查是法院基于案件裁 判的需要而主动进行的司法活动，不以案件当事人的申 请为前提，其审查效果也仅限于案件的裁判范围之内。 对于经审查违反法律强制性规定的公司章程规定 ，法院 只是不认同其在具体案件的审理中具有法律拘束力 。不 以其作为裁判的直接依据，并不直接判决该章程规定无 效或者可撤销。如果当事人请求判决该章程规定无效或 者可撤销。需当事人另行提起诉讼。这是因为，一方面． 对公司章程规定的司法适用审查是一种个案行为，在此 案件中经审查不能适用的公司章程规定．并不意味着在 其他案件中经审查后也不能适用．即公司章程规定的司 法适用审查结论只在个案中具有效力，并不具有普遍的 效力 ，也即在其它案件的审理中。不能直接引用在此案 件中的审查结论。因为每个案件的具体情形是不一样 的，而公司章程规定的司法适用审查必须在具体案件事 实的基础上进行。另一方面，公司章程本质上属于公司 自治规则 ，关系到公司的正常运营，对于按照法定程序 制定的公司章程规定 ，司法应给予尊重 ，以维护公司运 营的秩序。法院在具体案件的审理中不予适用并说明理 由，但不宜直接判定其无效或可撤销。这也是不告不理 民事诉讼原则的。 公司章程规定的合法性审查就其内容来讲，主要是 ①施天涛著：《公司法论》，法律出版社 2006年第二版，第 117页。 ②王保树：“有限责任公司法律制度的改革”，载《现代法学》2()f)5年第 1期。 ③钱玉林：“公司章程‘另有规定’检讨”，载《法学研究》2O09年第 2期，第72页。 嘲囊 童豳 ●圆 对公司章程的规定是否违反法律特别是公司法的强制 性规定进行审查。但是 ，公司章程与公司法规定的关系 问题在审判实务上一直存在激烈的争论．争议的焦点就 是如何看待公司法关于公司的法律规则的性质 ．如何确 定公司领域中当事人意思自治的边界。①因此 ，公司章程 规定的司法适用审查作为司法实务中的一个新问题。值 得认真研究。 二、公司章程规定的司法适用审查之案例 实践 中的案例 某有限责任公司于 2008年 6月 15日召开董事会 会议 。并形成了决议 ，决议的主要内容是批准董事长甲 辞去公司董事长的职务，并选举董事乙为公司新的董事 长。该公司有甲、乙、丙三位董事，他们同时也是公司股 东．公司还有另外一位股东丁，丁担任公司监事。上述董 事会会议是在甲向公司董事会提出辞去董事长职务的 申请并拒不召开董事会会议的情形下，由乙、丙两位董 事共同推举乙召集和主持的，召开时只有乙、丙两位董 事到会，甲经通知未到会 ，乙、丙两位董事对董事会形成 的决议均投了赞成票。此后 ，公司的股东丁以公司的董 事会决议违反法定程序为由。向法院提起诉讼要求撤销 该决议。该公司章程第 28条规定：“召开董事会会议 ，应 当于会议召开 10日前以书面方式通知全体董事 ，到会 的董事应当超过全体董事人数的三分之二。并且是在全 体董事人数过半数同意的前提下．董事会的决议方为有 效。”6月 15日的董事会会议到会的董事有两个人，占全 体董事人数的三分之二。同时，公司章程并没有规定在 董事长拒不召集董事会会议的情形下，其他董事可以受 推举召集和主持董事会会议。案件的争议焦点是：董事会 会议的召集和主持程序以及议事方式和表决程序是否符 合法律和公司章程的规定。对此案的处理有两种意见。 两种意见中一致的观点是：根据公司法第四十八条 的规定 ．该公司董事会会议的召集和主持程序应符合法 律规定。公司章程没有对公司法第四十八条的内容有所 规定，并不影响董事有权依据公司法四十八条规定在特 定情形下召集和主持董事会会议。因为该规定是强制性 规定．可以自动适用于公司行为。 两种意见中不一致的观点是：第一种意见认为，根 据公司法第四十九条第一款的规定，有限责任公司董事 会会议的法定人数，即应到会人数，由公司章程规定。而 该公司章程规定 ，出席董事会会议的法定人数应超过全 体董事人数的三分之二，现到会的董事只有两人 ．公司 全体董事为三人，因此 ，董事会的到会人数违反了章程 规定的要求，董事会决议应予撤销。第二种意见认为，在 本案 ，公司章程关于到会的董事应当超过全体董事人数 三分之二的规定。与公司法四十八条的规定存在内在冲 突，不应适用该规定来撤销董事会决议。主要理由是：公 司法第四十八条规定的特定条件下董事有共同推举董 事召集和主持董事会会议的权利 ，是公司法为了规范董 事会的有效运作而赋予各董事的法定程序权利，对完善 公司治理具有重要意义。该规定属于强制性规定，公司 法通过该规定赋予董事的权利公司章程不得以任何形 式限制或剥夺。如果认定公司章程关于到会人数的规定 对公司董事会会议的召开具有法律拘束力的话，无疑将 在实质上剥夺该公司董事有依法在特定条件下共同推 举董事召集和主持董事会会议的权利。因为，依常理而 论 ，在董事长不能履行或者拒不履行职务时，董事长是 不可能来参加董事召集和主持的董事会会议的。本案中 的公 司董事会会议正是在董事长拒不履行职务的情形 下召开的。此时，依据公司法第四十八条的规定，董事虽 然依法可以召集和主持董事会．但因董事长拒绝到会 ， 致使法定人数达不到章程规定的要求 ．永远无法召开 “合法”的董事会。因此 ，公司章程关于法定人数的规定 会导致公司法第四十八条规定的规范目的落空。公司法 第四十九条第一款规定有限责任公司的公司章程规定 可以就董事会的议事方式和表决程序作出具体规定，但 并不意味着公司章程可以任意作出规定，也不意味着公 司章程作出的规定 ，法院在每个案件的审理中均应无条 件地予以适用。 对案例的解析 公司法第四十九条第一款规定 ：“董事会的议事方 式和表决程序，除本法有规定外 ，由公司章程规定”。该 规定赋予有限责任公司的公司章程可以对董事会的议 事方式和表决程序作出补充规定。鉴于公司决议效力之 争的焦点问题将越来越多地集中在召集与表决程序上。② 而公 司法对有限责任公司此方面的规定尚不完善 ，因 此．依据该条规定制定的公司章程在有限责任公司的董 ①褚红军、俞宏雷著：《公司诉讼原理与实务》，人民法院出版社 2007年版，第31页以下。 ②刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第235页。 薯 匮日 一 ．J 一． 。。 事会决议效力纠纷案件的审理中就具有十分重要的意 义。上述案例中也涉及到了对该种章程规定如何进行司 法适用审查的问题。为此，必须对公司法第四十九条第 一 款的规定有正确的理解。 从公司法第四十九条第一款规定的内容来看 。首 先，它指明了法院在有限责任公司董事会决议效力纠纷 案件中有关程序方面的适用依据：公司法的规定和公司 章程的规定。其次，“除本法有规定的外”这一表述，指明 了公司法和公司章程在司法适用中的顺序 ：有公司法规 定的先适用公司法的规定 ，无公司法规定的才可直接适 用公司章程的规定。同时，在拟适用公司章程的规定作 为认定董事会决议效力的依据时，法院必须先对拟适用 的公司章程规定进行合法性审查．只有与公司法的强制 性规定不相冲突或不相违背的公司章程规定才能作为 董事会决议是否应予撤销的依据。那么，实践中法院该 如何对公司章程关于议事方式和表决程序的规定进行 审查呢? 根据公司法第四十九条第一款的规定．公司章程规 定合法有效的前提就是不得与该款规定的 “本法有规 定”中所指的“规定”相冲突或相违背．而公司法的规定 很多，哪些属于“本法有规定”中所指的“规定”，哪些不 属于，公司法并没有明确。结合该款规定的前部分内容． 其含义似乎是指公司章程中有关董事会的议事方式和 表决程序的规定不得与公司法中有关董事会的议事方 式和表决程序的规定相冲突，与该内容无关的公司法规 定应不在“本法有规定”所指的“规定”之列。笔者认为， 这仅仅是一种形式上的理解 。“本法有规定”中所指的 “规定”应该是指公司法中的所有强制性规定。主要理由 是：首先 ，公司法关于有限责任公司董事会的议事方式 和表决程序的规定只有一条。除了授权性的第一款规定 外，第二款和第三款规定的仅是董事会的会议记录要求 和表决时的一人一票原则，包括法定人数和表决权数在 内的重要规则，均有待公司章程作出补充规定。如果将 “本法有规定”所指的“规定”仅理解为与董事会的议事 方式和表决程序有关的公司法规定，则其范围将极其狭 小，意味着公司章程在法定人数和表决权数方面可以完 全自由地作出规定。若果真如此 ．在立法技术上还不如 将公司法第四十九条第一款的规定改为“除本条下列规 定外，均由公司章程规定”更好理解。其次 ，虽然修订后 的公司法弘扬了公司自治精神。从公司法的规范形式上 看，修订后的公司法大幅提高了民事规范、任意规范、促 成规范、赋权规范 、倡导规范和保护规范的比重，审慎拟 定了强制规范．适度减少了禁止规范。叫旦公司法中的强 制性规范仍然是客观存在的，其所具有的强制效力也并 未消失。因此．如同一般法律行为违反法律的强制性规 范即应归于无效，而不管该强制性规范的内容是否就是 直接对应该法律行为的主要内容，公司章程规定作为私 法上法律行为之一种 ，若违反公司法的强制性规范．自 然也应不对公司产生效力。这样理解，才符合相同之事， 同样对待的法理。应该看到，在弘扬公司自治精神的公 司法规范中，立法者还规定了一些强制性规范 ．必然有 它的重要作用和价值。并且是不允许公司章程以直接或 间接的方式对此排除适用。因此，若将公司法中在内容 或者文字上与董事会的议事方式和表决程序无关的强 制性规定排除在“本法有规定”所指的“规定”之列 ．无疑 限制了公司法中强制性规定的效力范围，与强制性规范 的本质属性不符。 综上，对公司法第四十九条第一款规定的正确理解 应该是，公司章程在就有限责任公司董事会的议事方式 和表决程序作出规定时，其内容均不得违反公司法已有 的强制性规定。不管是形式上违反还是实质性地规避公 司法强制性规定的公司章程条款，在具体的司法适用中 均不应认可其效力。 由此，根据公司法第四十九条第一款的规定 ．案例 所涉公司章程关于董事会会议法定人数的规定违反了 公司法第四十八条的规定，在上述案件的裁判中不能作 为法源适用，那么，该适用何种规定来裁判该案呢?笔者 认为，应适用公司法第一百一十二条第一款的规定 因 为该规定是对股份有限公司强制适用的关于董事会到 会人数的规定，在有限责任公司章程的规定不能适用而 法律对此也缺乏具体规定时，应优先参照适用与此最相 类似的公司法规定。因此 ，案例所涉公司董事会会议的 到会人数是符合公司法第一百一十二条第一款规定要 求的，董事会决议不应被撤销。 三、公司章程规定的司法适用审查。 上述案例中的两种不同意见，反映了在对公司章程 规定的司法适用审查中所采用的两种不同标准．一种是 形式审查标准．即只要章程规定在形式上不违反公司法 ①刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社 2006年版，第 62页 羹 。 j 。 囊 囊 誊 l薯 ? _ 一 、 j Il l _ ～ ■四 鬻 慧 lJ j _ 慧 ●■ 的强制性规定 ，就属于合法 ，可以在案件裁判 中予以适 用。另一种是实质审查标准，即不只是在形式上审查公 司章程规定的内容与公司法的强制性规定是否相违背， 更要审查公司章程的规定是否规避了公司法的强制性 规定 ．即是否利用了公司章程 自由、以迂回手段的方式 达成法律所禁止的效果。笔者赞同实质审查标准。在我 国民法上，影响合同效力的行为 ．不仅指合同的内容违 反法律的强制性规定 ，也指合同的 目的违法。①因此，公 司章程的规定作为公司内部的一种契约性规则 ，对其效 力的认定可以借鉴合同效力的认定方法。 实质审查标准的法理基础在于利益衡量。所谓利益 衡量是指法官在审理案件时，在查明案件事实后 ，综合 把握案件的实质 ，结合社会环境 、经济状况 、价值观念 等 ．对双方当事人的利害关系作比较衡量 ，作出案件当 事人哪一方应当受保护的判断，在此判断的基础上 ，寻 找适用法律依据。②上述案例中，虽然是依据公司法第四 十九条第一款及第四十八条的规定对公司章程规定作 出不予适用的审查结论．但在价值判断上是基于利益衡 量的结果。 关于公司法第四十八条规定的规范目的。公司法第 四十八条的规定突出了董事会集体决策的作用，强化了 对董事长的制约，弱化了董事长的个人权力 ，解决了以 往董事会难以召集的问题。正如有学者所言，公司法第 四十八条的规定是因应解决实际问题的需要，解决董事 长、副董事长不履行职务问题的强制性规范； 规范目 的是为提高董事会的运转效率 ，将竞争机制引入董事 会．允许与鼓励德才兼备的董事通过竞争机制走向董事 长的领导岗位 ，进而间接地督促董事长全心全意、殚精 竭虑地谋求公司事业的发展与壮大。 当今企业间的 竞争越来越上升为企业董事会间竞争的经营态势下 ，公 司法第四十八条的规定对提高董事会运转效率 、完善公 司治理结构、增强公司竞争力具有重要意义。 关于董事会会议的法定人数这一程序要件的意义。 董事会会议的法定人数对董事会决议的形成具有基础 性作用，缺乏足够的到会人数 ，董事会会议就很难形成 决议。依据少数服从多数的原则 ，对有限责任公司的董 事会决议而言 ，其是否有效的关键要看表决权数是否符 合公司章程的规定而不是实际到会人数。因此，在表决 权数已经达到公司章程规定的要求 ，仅仅到会人数未达 到法定人数 ，就撤销该董事会会议形成的决议 ，过于强 调了到会人数这一要件的重要性而忽视了董事会决议 生效的关键因素。关于公司章程规定过高的法定人数和 表决权数的弊端，有学者指出，“在封闭公司，在少数股 东方面．一个重要的设置表决权的计划措施是将董事会 议的法定人数要求提高到全体董事．要求在决议时须经 全体董事同意。但这样的条文同时也增加了发生僵局的 可能性。”⑤因此，公司章程规定过高的法定人数会增加 董事会无法合法召开、形成公司僵局的可能性。应该说， 公司法授权有限责任公司通过公司章程对董事会的议 事方式和表决程序作补充规定的立法 目的，是基于有限 责任公司人合性的考虑，满足有限责任公司灵活运作的 要求 ，并不是希望有限责任公司制定的董事会议事方式 和表决程序在实施过程中动辄导致公司僵局情形的发 生 。 在上述案例中．公司董事长既向董事会提出辞职申 请 ，又拒不召开公司董事会，如果放任董事长的行为，则 势必造成董事会无法正常运转，直至陷于公司僵局。此 时，公司董事依据公司法第四十八条的规定 ，召集和主 持董事会 ．是依法行使法律赋予的权利，对公司董事会 的正常运转有积极意义。而本案中公司章程规定董事会 的法定人数是到会的董事应当超过全体董事人数的三 分之二 ，在公司只有三个董事的情形下，该规定无疑是 要求三个董事全部到会 。董事会会议才能合法召开，只 要一个董事不到会 ，董事会会议就不能合法召开。按照 该规定的要求 ，董事即使根据公司法第四十八条的规定 合法地行使权利。也无法对董事长的专横行为予以制 衡 。在此情形下，两相权衡 ，应严格贯彻公司法第四十八 条规定的规范目的．否认公司章程关于董事会法定人数 的规定对董事会决议具有拘束力。 (作者单位：广东省深期l市罗湖区人民法院) ①韩世远著：《合同法总论》，法律出版社 2004年版，第 198页。 ②梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社 2003年版，第 186页。 ③王保树：“从法条的公司法到实践的公司法”，载《法学研究[}2006年第6期。 ④刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社 2006年版，第384页。 ⑤施天涛著：《公司法论》，法律出版社 2006年第二版，第339页。