_一切人共有的物_概念的沉浮_英特纳雄耐尔_一定会实现

　　3 本文为参加 2006 年 6 月 25 日 - 30 日在俄罗斯莫斯科大学举行的“第四届罗马法国际会议———罗马公法和私法 :几个世纪以来欧洲 法律发展的经验”会议而作。本文的中文本只发表在《法商研究》和中国期刊网 ,任何其他法律网站登载本文都是侵权行为 ,将承受最近生 效的司法解释课加的制裁。本声明是本文不可分割的一部分。 “一切人共有的物”概念的沉浮 ———“英特纳雄耐尔”一定会实现 3 徐　国　栋 (厦门大学罗马法研究所教授、博士生导师 　　福建 　厦门 　　361005) 摘要 :古罗马法学家马尔西安首次提出了“一切人共有的物”的概念 ,体现了古典时期罗马法的世界主 义思想。“一切人共有的物”包括 4 种客体 :空气、流水、大海及海滨。从经济或自由的角度看 ,它们的性质 彼此存在差别。由于认识上的偏差 ,“一切人共有的物”概念一度崩溃 , I. 2 ,1 ,1 与现代拉美各国民法典相 关条文的对比表明 ,“一切人共有的物”的多数客体已转化为现代的国家公产客体 ,国际主义被缩减为民族 主义 ;涉及的问题也由市民法转入了行政法。在当代 ,“一切人共有的物”除了公海外 ,还增加了一些新品 种 ,如全人类世界遗产等。这标志着“一切人共有的物”概念的复兴 ,并必将成为“英特纳雄耐尔”实现的第 一块基石。 关键词 :一切人共有的物 　　国际主义 　　客体 　　衰微 　　复兴 一、“一切人共有的物”概念的产生 古典时期的罗马法学家埃流斯 ·马尔西安 (Aelius Marcianus ,约 193 - 235) ①在其《法学阶梯》第 3 卷 中说 :“的确 ,根据自然法 ,空气、流水、大海及海滨是一切人共有的物。”(D. 1 ,8 ,2 ,1) ②这一片断在罗马法 学史上首次确立了“一切人共有的物”的概念 ,其中的“一切人”,不仅包括罗马市民 ,而且包括外邦人。因 此 ,这一概念体现了“自己 (罗马人)活 ,让人 (外邦人)活”的信条 ,体现了古典时期罗马法的世界主义思想。 它不同于《十二表法》体现的我族中心主义。根据这种主义 ,罗马人把自己的市民身份设定为特权 ,限制或 禁止其他城邦的成员染指 ;把自己设定为最文明的民族 ,把离自己越远的民族设定为越野蛮的民族 ,因而 被赋予越低贱的法律地位。例如 ,在非市民的笼而统之的范畴下 ,还可细分为拉丁人 (包含古拉丁人、殖民 地拉丁人、优尼亚拉丁人) 、外邦人、敌国人和野蛮人等类型 ,其地位依次递降。而世界主义思想则把外邦 人 ———无论远近 ———都当作市民对待 ,赋予其平等的地位 ,相当于现代法上的无条件的国民待遇制 ,这无 疑表现了古典时期的罗马法相对于远古时期的罗马法的进步。尽管如此 ,“一切人共有的物”概念却挑战 了既有的共有理论 :其一 ,各共有人的份额如何确定 ? 其二 ,各共有人如何进行共有物的管理 ? 其三 ,共有 物衍生的利润如何分配 ? 如果这些问题得不到回答 ,我们必不能按通常的共有观念理解“一切人共有的 物”。事实上 ,这 3 个问题都是马尔西安的“一切人共有的物”理论所未回答的。 马尔西安的片断中涉及的 4 种客体都是不包含人类劳动的自然赠与的。立法者可以把它们设定为私 ·041· © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 人所有权的客体 ,如美国已于 1990 年把空气宣布为国家财产 , ③也可以排斥这种可能。可以说 ,前一种选 择体现了国家主义 ,后一种选择体现了国际主义。 从经济或自由的角度看 ,这 4 种客体的性质彼此存在差别。 空气包括供呼吸用的空气本身和空气空间两种含义。这一片断中涉及的显然是前者 ,它是供应最充 沛的客体 ,因此 ,它与阳光一起最经常地被用来作为自由的财货的例子。自由的财货是指不具有稀缺性的 财货 ,它是与经济的财货相对立的概念 ,后者具有稀缺性。只有经济的财货才能成为财产。空气尽管极为 重要 ,但由于其自由的财货的性质 ,直到 1990 年之前 ,都无任何法律把它设定为财产。空气空间的观 念在罗马法中有了萌芽 ,如《十二表法》第 7 表第 9a 条规定 :“高于 15 尺的树枝 ,应刈除之”。④它设定了土 地所有权的向上延伸空间是 15 尺。再往上高度的空间的性质为何 ? 罗马法无规定。直到 1919 年的《巴 黎航空公约》确立了领空的概念 ,领空才被确立为领土的附属部分 ,属于国家财产。⑤ 流水是一个广泛的表达 ,从字面上看 ,它可以包括纵流之水即雨水或雾水 ,也包括横流之水 ,即泉、江 河、小溪、湖泊中流淌之水。两种流水可以互相转化。纵流之水如果没有被人们以先占的方式取得 ———例 如 ,在缺水的中国西部 ,人们就用水窖把落入自家院落中的雨水私有化 ———它就会流入江河、小溪、湖泊 中 ,转化为横流之水。流水不同于静水 ,后者如池塘里的水 ,定着于某块土地中 ,土地的权属性质决定了它 的权属性质。纵流之水的这种容易被局部私有化的性质证明马尔西安一般地把它定性为“一切人共有的 物”有失周延。但是 ,流水意味着它要经过许多所有人的土地通过这样或那样的途径进入大海 ,如果不确 认流水的“一切人共有的物”的性质 ,占据国际河流一段之沿岸土地的国家在技术上可能的情况下就有权 筑坝截留所有的河水使下游的国家陷入干涸 ,甚至使一个外国人在罗马尼亚或南斯拉夫的多瑙河段口渴 时也不能取用其中的水饮用。相反 ,把流水确认为一切人共有后 ,为了保障沿岸土地所有人均衡地承受其 利弊 ,高地的所有人要承担不改变水的自然流向的义务 ,低地的所有人要承担承受从高地自然流下之水的 义务。⑥在当今之世 ,流水乃至水本身是一种稀缺的资源。根据联合国的估算 ,在未来 20 年的时间内 ,全 球 2/ 3 的人口会面临严重的缺水问题。⑦所以 ,水在当代属于经济的财货 ,成为人们和国家间争夺的对象。 在玻利维亚 ,水的私有化及其价格的相对提高 ,曾导致 1 个半月的骚乱。⑧在国际范围内 ,以色列与其周边 国家争夺约旦河水的斗争非常激烈 ,后者曾计划建造大坝截断以色列的供水 ,以色列则占领了叙利亚的戈 兰高地保障自己的水供应。⑨古典时期的罗马法以令状禁止改变水的自然流向并强制泉眼的所有人对他 人开放水源 , ⑩这证明当时的水资源也并不丰裕。 作为“一切人共有的物”的流水是否包括上述两种流水 ? 马尔西安在其《法学阶梯》第 3 卷中继续说 : “但是港口及几乎所有的河流都是公有物。”(D. 1 ,8 ,4 ,1) λϖ 这一片断告诉我们 ,作为横流之水主要形态的 河流是国家财产而非全人类财产 ,因此 ,似乎只能把 D. 1 ,8 ,2 ,1 中的“流水”限缩解释为纵流之水 ,德国学 者奥西格 (A . Ossig) λω和意大利学者安东尼奥 ·瓜利诺 (Antonio Guarino) λξ就是这样做的。但朱塞佩 · 格罗索 ( Giuseppe Grosso)认为 ,流水与河流是不同的概念 ,河流不仅包括流水 ,而且包括河床和河岸。λψ因 此 ,赋予流水与河流不同的法律地位并无矛盾。这种解释无疑把马尔西安两个看似矛盾的片断调和了。 海洋依人们的接近能力分为具有不同性质的不同部分。海洋中容易接近的部分为近海 ,它可以为人 们提供海产品、海底矿物等并可以作为国土的屏障。不易接近的部分为公海 ,它浩瀚无垠、远远大于地球 陆地的总面积 ,任何国家都不可能单独控制它 ,不具有稀缺性 ,因而是自由的财货。相反 ,可以容易接近的 海洋为经济的财货。但马尔西安显然未作这样的区分 ,在 D. 1 ,8 ,2 ,1 中 ,容易接近的海和不容易接近的 海被赋予同样的法律地位 ,这为后来的近海私有化埋下了伏笔。但这样的安排源于希腊思想 ,希腊人倾向 于说海洋是属于一切人的 ,只有腓尼基人主张海洋是自己民族的财产。λζ 海滨 (lit us) λ{属于陆地的一部分。所谓陆地 ,是有限的地球表面 ,当然属于经济的财货。海滨具有 “一切人共有的物”的性质不过因为它是海洋的从物。为了使一切人自由地利用海洋成为可能 ,就必须赋 予海滨与海洋相同的地位。在这个意义上 ,内陆国家有权从滨海国家获得入海口。不过 ,对 D. 1 ,8 ,2 ,1 中的海滨 ,古罗马法学家间有不同的解释。首先是杰尔苏 (Celsus ,约 96 - 138) 转述的西塞罗 (Cicero ,公 ·141· “一切人共有的物”概念的沉浮 ———“英特纳雄耐尔”一定会实现 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 元前 106 - 公元前 43)的解释 :“⋯⋯阿奎流斯 (Aquilius) ,就你们全部归国家的滨海地区 ,对那些问 lit us 的术语之含义的利害关系人 ,通常这样下定义 :‘海浪拍打的地区’。”λ| 这一解释极有意味 :它首先告 诉我们 ,在阿奎流斯所处的公元前 3 世纪 ,至少有部分法学家认为海滨归国有而非归全人类共有 ,这证明 后世的马尔西安对海滨的定性是对这种旧观点的超越。其次 ,它告诉我们 ,如何划定海滨的范围涉及利害 关系 ,划得越大 ,私人所有权的空间就越小 ,国家所有权的空间则越大。出于扩张私人所有权空间的考虑 , 阿奎流斯对海滨作出了一个最小的解释 :海浪拍打的区域。这种解释下的“海滨”实际上是海滩 ,这是一个 为浪推与浪进留下的运动区 ,是水陆之间的过渡带 ,依我个人的海滨生活经验 ,顶多有 1 米的进深。考虑 到这种解释得出的海滨太窄 ,杰尔苏对它进行了“加大”,说是最大海浪所及的地方 (D. 50 ,16 ,96pr. ) 。最 大浪一般形成于灾害性天气中 ,此时的浪要越过水陆交接地带及长年干燥的海滩甚至滩外陆地。λ} 对此 , 优士丁尼《法学阶梯》有关部分 ( Ⅰ. 2 , 1 ,2 及 Ⅰ. 2 , 1. 3) 的作者提奥菲鲁斯 ( Theop hilus) 觉得还不够 ,他 再加上“冬季的最大浪”( Hibernus fluct us maximus ,I. 2 ,1 ,3) λ∼的限定。产生这样的文本的地中海 ,夏季 平和 ,冬季多风暴 ,夏天的大浪再大 ,波及面也不如冬季大浪的波及面 ,这样进一步地明确了海滨 (实际上 是海滩)的范围。地中海的另一特点是无潮汐 ,因此 ,人们用大浪所及的范围而非用最低潮线与最高潮线 之间的范围来描述海滨或海滩。 对海滨的最大解释还是出自国际主义者马尔西安。他还是在其《法学阶梯》第 3 卷 (D. 1 ,8 ,6p r . ) 中 说 :“在海滨建造房屋的人 ,于建筑物存在期间为地基的所有人 ⋯⋯”根据建筑学的基本要求 ,人们不会亦 不能在水陆交界处的海滩上建造房屋 ;根据安全的要求 ,人们也不会在冬季大浪所及的范围内建造房屋。 因此 ,马尔西安在这一片断中意指的海滨肯定比阿奎流斯、杰尔苏和提奥菲鲁斯意指的海滨要宽 ,尽管我 们不知晓其具体范围。µυ 与阿奎流斯不同 ,他对海滩的这种划界不涉及公私关系 ,而涉及内外关系 ,他扩张 海滨范围的目的在于扩大外邦人在内国的活动空间 ,增进国际交往。 在 D. 1 ,8 ,2 ,1 中 ,马尔西安把上述客体定性的依据归结为自然法。I. 2 ,1 ,11 告诉我们 ,自然法是与 市民法相对立的法。前者是原始的、黄金时代的法 ,后者是晚近的、退化时代的法。原始的时代是自然状 态 ,晚近的时代是文明状态。µϖ 这两种状态各自的情况如何 ? 赫尔摩格尼 ( Hermogenianus) 的《私法摘要》 第 1 卷 (D. 1 ,1 ,5)对此作了说明 :“依这种万民法 (这里的万民法采用的是市民法的意思) µω引入了战争 ,氏 族的区分 ,统治权的奠定 ,所有权的区分 ,地界的设置 ,房屋的建立 ,进行交往、买卖、租赁和缔结债 ,那些依 市民法引入的制度除外。”µξ这一片断告诉我们 ,自然状态中实行普遍的公有制 ,只是在文明状态中才有了 所有权。在这种状态中 ,过去公有的东西多数都被私有化了。“统治权的奠定”一语暗示这场私有化运动 有两个方面。首先是以国家为主体的对人类共有资源的私有化 ,化“大公”为“小公”;其次是以个人为主体 的对人类共有资源的私有化。它们的后果是形成了两种所有权 :国家的公产所有权和私人所有权。按照 这种理路 ,马尔西安的 D. 1 ,8 ,2 ,1 描述的是几种经历了激烈的以国家为主体的私有化运动后残留的公有 物。例如 ,大地经过这样的私有化成了各国国家的领土 ,但空气、流水、海洋和海岸维持了其公有的性质 , 它们被马尔西安设定为不能建立国家所有权或私人所有权的不可有物。这几种残留的公有物将被进一步 地私有化。下文将证明这一点。 马尔西安的 D. 1 ,8 ,2 ,1 为优士丁尼 ( Iustinianus)《法学阶梯》采用 ,转化为 Ⅰ. 1. 2. 1 ,1 ,由此 ,“一切人 共有的物”的概念由学说转化为法律。优士丁尼《法学阶梯》还在马尔西安的 D. 1 ,8 ,4 ,1 µψ的基础上增加 了“在港口或河流中的捕鱼权”作为“一切人共有的物”的新类型。µζ这种增加是合乎逻辑的。渔业资源是 流水的孳息 ,既然流水属于全人类共有 ,获取其中渔业资源的权利也应该如此。即使鱼进入了属于国家财 产的港口和河流 ,由于港口和河流中的流水是一切人共有的 ,其中的鱼也是一切人共有的 ,因此 ,外国人完 全可以进入内国的水域捕鱼。这使得现代的领海制度和专属经济区制度完全没有存在的余地。 必须指出的是 ,马尔西安和优士丁尼持有的“一切人共有的物”的概念并不为多数罗马法学家接受。 例如 ,早于马尔西安的盖尤斯 ( Gaius ,约 138 - 193) 就不知道这一概念 ,其著名的《法学阶梯》把物分为神 法物和人法物 ,后者仅包括公物和私物两种 ,不包括“一切人共有的物”的类型。就各种“一切人共有的物” ·241· 法 　商 　研 　究 2006 年第 6 期 (总第 116 期) © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 而言 ,盖尤斯很可能不把空气看作一种物 ,正如不把星星、云彩、阳光看作物一样 ,因为它们都不能为人控 制。就流水而言 ,盖尤斯没有把它与河流、泉水、小溪等区别开来 ,这就意味着以“容器”的属性界定“内容” 的属性。常年有水的河流是公物即国家财产 ,季节性的河流可以成为私人财产。就海洋和海滨而言 ,盖尤 斯把它们界定为公物。µ{就捕鱼权而言 ,盖尤斯未作论述 ,因此不知他对这一客体的看法。一句话 ,马尔西 安列举的“一切人共有的物”,盖尤斯要么不把它们当作财产 ,要么当作国家财产 ,未表现出马尔西安的国 际主义胸怀。为何如此 ? 因为盖尤斯是一个具有法学思维的法学家 ,他不在法律的维度以外考虑问题 ,因 此 ,他不把空气看作财产 ;而马尔西安是一个具有文学和哲学偏好的法学家 ,他的这种学术背景导致他在 某些地方把法律诗化。µ| 影响马尔西安的哲学就是世界主义的斯多亚学派 , µ} 该学派倡导分享原则。西塞 罗极好地说明了这一原则 :“如希腊谚语所说的 :朋友的一切皆共有。如果有什么东西可以于我们自己毫 无损失地提供给他人 ,那么我们就应该提供给甚至是不相识的人。”µ∼此语说明 ,首先应把世界上的各民族 当作朋友看待 ,基此 ,在不损害自己利益的前提下要让其他民族分享自己的资源。西塞罗继续说明了分享 原则对外邦人的有效性 :“如果每个人都把这种利益攫为己有 ,那么整个人类社会便会瓦解 ⋯⋯自然要求 人们关心他人 ,不论那人是谁 ⋯⋯还有人认为 ,应该关心自己的公民们的利益 ,对于外邦人则不必关心。 这些人会破坏人类的共同联系 ⋯⋯破坏由神明建立的人们之间的联系。”νυ 可以说 ,马尔西安的 D. 1 ,8 ,2 , 1 是对西塞罗倡导的分享原则的贯彻。 二、“一切人共有的物”概念的衰微 由于马尔西安对于他谈到的 4 种客体中的某些定性错误 ,或由于他对这些客体中的某些经济性的忽 略以及他对人性的过高估计 ,“一切人共有的物”概念一度崩溃。4 种客体中的空气被排除出财产的范围 , 流水、近海和海滨被国家化或大私有化 ,只有公海维持了马尔西安所赋予的性质。 首先要说的是空气的地位变迁。前文已述 ,空气属于自由的财货 ,不能作为所有权的客体。事实上 , 在罗马法学家的论述中 ,空气往往不是作为一种所有权的客体 ,而是作为大海的类比物存在。例如 ,杰尔 苏说 :“大海如空气一样 ,为一切人共有 ⋯⋯”(D. 43 ,8 ,3 ,1) 。νϖ 又如 ,乌尔比安 (Ulpianus) 说 :“⋯⋯在批复 中常被提及的是大海和海滨像空气一样为一切人共有 ⋯⋯”(D. 47 ,10 ,13 ,7) 。νω只有马尔西安把空气当作 一种独立的所有权客体。而空气不能被作为所有权的客体 ,在现代人看来 ,完全出于它不能为人据为己有 的性质。νξ因此 ,从事理之性质来看 ,空气不存在私有化问题。但由于“大锅饭悲剧”( Tragedy of common) 之存在 ,即越是免费使用的东西越被浪费、糟蹋、过度使用 , νψ空气在英国普通法中就被大私有化了。为了 避免干扰与争执 ,英国很早就把空气确定为国家财产。νζ美国延续了这一传统 ,如前所述 ,它在 1990 年把 空气宣布为国家财产。用罗马法的术语说话 ,这是把空气从“一切人共有的物”转化成了公物。当然 ,政府 作为此等物的公共受托人管理它们 ,使它们为国民的利益服务且不被滥用。顺便指出 ,马尔西安和提奥菲 鲁斯不曾考虑到的空气空间或领空 ,现代法律已把它界定为国家公产。ν{ 其次要说的是流水。纵流之水由于不能处于人的控制下不能成为所有权的客体 ,在这一方面 ,它的性 质与空气是一样的。因此 ,在哲学、文学的意义上说空气和纵流之水属于全人类是可以的 ,但在法律上却 难以这么说 ,因为法律要求所有权的客体能受人控制。ν| 至于横流之水 ,由于流水本身与流水外加河床、河 岸形成的整体界限难以区分 ,而此等整体通常被认为是公物而非“一切人共有的物”,盖尤斯就持这种观 点 , ν}所以 ,横向意义上的流水迅速地被私有化了。它在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》) 第 9 条 中被列举为国家财产。《中华人民共和国民法通则》第 81 条对流水作了同样的定性。在其他国家 ,流水的 地位同样如此。《撒丁民法典》第 538 条明确规定 :“河流、流水、海岸、由上述水体占据或放弃的地方、港 口、小湾、海滩 ⋯⋯都属于王室的公产”。ν∼这些都是大私有化的例子。《西班牙民法典》则左右开弓 ,区分 不同的流水 ,大、小私有化并举。其第 407 条 (相当于《菲律宾民法典》第 502 条) 、第 408 条 (相当于《菲律 宾民法典》第 503 条)对不同环境下的流水作了大私有化或小私有化处理。ου 这两个条文不仅规定横流之 水 ,而且还规定已落入某一地产的纵流之水 ,确定了水权随地权、水道是流水的从物的原则 ,以实现把流水 ·341· “一切人共有的物”概念的沉浮 ———“英特纳雄耐尔”一定会实现 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 私有化的目的。《智利民法典》与《西班牙民法典》不同 :其一 ,只对水实行大私有化 ,不搞小私有化 ;其二 , 抛弃了流水的表达 ,直接对水进行定性。这体现在其第 595 条的规定中 :“所有的水均为公用国有财产。” 再次要说到海洋。有人认为海洋不能为人控制不能作为所有权的客体。οϖ 这种一概而论的说法当然 容易被推翻。事实上 ,近海是容易为人控制的。通过火炮进行的控制也是控制。16 - 18 世纪 ,经过荷兰 学者的鼓吹 ,尤其是格劳修斯 ( Hugo Grotius ,1583 - 1645) 和宾克舒克 (Cornelius van Bynkershoek ,1673 - 1743)的鼓吹 ,现代意义上的领海制度终于建立起来了。前者于 1609 年出版了《海洋自由论》一。一 方面 ,他承认海洋的整体和主要部分不能成为私有制的客体 ,从而继承了马尔西安提出的原则 ;另一方面 , 他又指出 ,自然法允许海洋的一部分 ,如海湾、海峡由占领两岸土地的国家取得 ,但它们不得阻止他人无害 通过 ,从而修正了马尔西安提出的原则。οω这些论述奠定了现代领海制度的理论基础。后者在 1702 年出 版的《论海洋所有权》一书中确定了 3 海里的火炮射程作为领海的范围。οξ这一宽度为许多国家采用 ,但也 有国家只采用 1 海里的领海宽度。οψ在 1982 年的《联合国海洋法公约》第 2 条规定 ,各国有权规定自己领 海的宽度 ,但不得超过 12 海里。οζ私有化的浪潮一经启动 ,它就势不可挡地扩张 ,结果产生了毗连区制度 , 它是滨海国部分涉外法律效力的延伸区 ,其宽度为从领海基线起算的 24 海里。ο{进一步的私有化延伸到 自领海基线起算的 200 海里的海域 ,它成为滨海国家的专属经济区。这是在 1947 年由当时的智利总统提 出的主张 ,1972 年肯尼亚则向联合国海底委员会提出了相关的制度设计 , ο| 1982 年成为《联合国海洋法公 约》第 15 部分的规定。如此 ,36 %的公海被划归沿海国的管辖之下 , ο} 被大私有化了。毗连区、专属经济 区的私有性不及领海 ,但肯定超过公海。海洋权属的这些剧烈变迁反映在了民法上 ,《智利民法典》第 593 条规定 :“自有关基线至 12 海里处的近海 ,属于领海并由国家所有。但是 ,为防止和制裁违反海关、财政、 移民或卫生检疫等法律、法规的行为 ,国家对毗连区海域行使管辖权 ,这一区域以同样测量方法延伸至 24 海里处⋯⋯”ο∼第 596 条规定 :“自测量领海宽度之基线起 ,延伸至除领海外的 200 海里之近海区域 ,谓专 属经济区。为勘测、开发、维持和管理海底深水、海床及海洋底土中的生物或非生物自然资源 ,以及为发展 任何其他以经济勘探和开发该区域为目的的活动 ,国家可在该区域内行使主权。”piυ 经过这样的梯级私有化后 ,剩下的海域为公海 ,但它还是“一切人共有的物”吗 ? 1857 年的《智利民法 典》第 585 条遵循马尔西安的路线规定 :“大自然安排成一切人共有之物 ,例如公海 ,不得处于所有权之下 , 任何国家、社团或个人均无权据为己有。”piϖ 该条肯定地回答了我的问题 ,从反面解释 ,这一规定也意味着 承认了国家对领海的完全所有权。piω1870 年的《路易斯安那民法典》第 450 条和第 482 条第 1 款也把公海 (和空气)列为公共物。现行的《路易斯安那民法典》第 449 条仍然如此。piξ《联合国海洋法公约》第 89 条也 规定 :“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。”piψ反面解释此条 ,可得出公海属于 一切国家共有的结论。从一切人共有到一切国家共有 ,这是一个有意味的改变。前者对应于以个人为主 体的万民法 ,后者对应于原则上以国家为主体的现代国际法。看来 ,公海到目前为止仍维持了马尔西安赋 予海洋的性质。然而 ,对于那些没有入海口的内陆国家来说 ,这样的“定性”没有意义 ,至今我们尚未看到 滨海国家自愿、免费为内陆国家提供入海口的事例 ,倒是以战争手段争夺入海口的事件时有发生 ,如在玻 利维亚与智利间发生的此等事件。piζ因此 ,公海由于可接近性的原因 ,其“一切人共有的物”的定性存在问 题。而且从利润分配的角度来看 ,这种定性也存在问题 ,我们也尚未看到滨海国家把自己从海洋开发得来 的利润让内陆国家分享的事例 ,如此 ,内陆国家如何实现自己的共有权 ? 这都为《联合国海洋法公约》考虑 到了 ,其第 87 条规定 :“公海对一切国家开放 ,不论其为沿海国或内陆国。”为了让内陆国对海洋的共有权 得到落实 ,其第 125 条及以下数条规定了这种国家“应有权出入海洋”。如何实现这一权利 ? 同条规定了 内陆国通过过境国到达海洋的自由。过境国为内陆国到达海洋必须经过的国家 ,有的也是内陆国 ,有的是 沿海国。内陆国过境自由的实现依赖于它们与过境国达成的双边、分区域或区域协定。过境国有义务提 供便利 ,减轻内陆国的负担。pi{通过这种方式达到海洋后 ,内陆国像沿海国一样 ,对海洋享有如下权利 : (1) 航行自由 ; (2)飞越自由 ; (3)铺设海底电缆和管道的自由 ; (4)建造国际法允许的人工岛屿和其他设施的自 由 ; (5)捕鱼自由 ; (6)科学研究的自由。pi| 由于这些安排 ,公海至少在理论上还不是滨海国家的共有物。 ·441· 法 　商 　研 　究 2006 年第 6 期 (总第 116 期) © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 接下来要说的是海滨 ,这是最容易被私有化的客体 ,因为它本身就是经济的财货 ,只是为了兑现海洋 的“一切人共有的物”的性质才被人为地按自由的财货对待。这一特性导致它最早被私有化。这体现在以 下几个方面 : (1)罗马法学家们对海滨性质的看法就不同 ,除了有上文介绍的马尔西安的理想主义的看法 外 ,还有杰尔苏这样的现实主义者的看法。他认为“罗马人控制的海滨为罗马人所有”(D. 43 ,8 ,3p r . ) 。 这种观点体现了“谁控制 ,谁所有”的罗马法原则。因此 ,在古罗马时代 ,海滨在理论上就被大私有化了 ,在 实务上也是如此。乌尔比安的 D. 47 ,10 ,13 ,7 可证明此点。它反映了海洋的公共性与海滨的私有性的对 立。为了获取海洋里的鱼 ,必须利用滨海的私人土地。如果土地所有人拒绝他人利用其土地 ,该人可提起 侵辱之诉。pi}按照法国罗马法学者吉拉尔德 ( Paul Frederic Girard) 的看法 ,侵辱之诉保护的是人格利益而 非财产利益。照此逻辑 ,利用“一切人共有的物”为维持人格完整所必需 ,侵犯这种权利即侵犯了权利人的 人格权。pi∼趣哉斯言 ! 无论如何 ,乌尔比安的片断反映了作者时代的罗马海滨已经私有化 ,也说明当时的 罗马国家还对这种土地的私人性课加了一定的限制。但东罗马帝国的智者列奥皇帝 (Leo , 886 - 912) 关 于海滨的第 56 号新律把这一点限制也去除了。该新律首先提到有一个法律废除了海岸土地的共有权 ,这 印证了在罗马帝国时期就已发生的海滨私有化过程 ;然后提到乌尔比安提出的解决海洋的公共性与海岸 土地的私有性之矛盾的方法不合理 ,因为这样的安排牺牲了海岸土地所有人的利益。最后的结论是 ,非经 海岸土地所有人允许 ,任何人不得享有此等土地的利益 (包括利用海洋的渔业资源的利益) 或干扰此等土 地的使用。θυ 如此 ,海滨在罗马人自己的手里就实现了完全的私有化 ,他人要通过私有的海滨土地利用海 洋渔业资源 ,只能通过约定设立通行地役权达到这一目的了。(2) 现代法律仍维持对海滨私有化的现状。 《宪法》第 9 条就规定滩涂归国家所有。起草者考虑到海滩和河滩的地位已经同一 ,没有使用“海滨”的狭 窄概念 ,而使用“滩涂”的概念以包括这两种滩。需要指出的是 ,“滩涂”的表达更加符合 lit us 之法律术语 的原意。因此 ,1865 年《意大利民法典》第 427 条、θϖ 现行《意大利民法典》第 822 条、《西班牙民法典》第 339 条第 1 款、《菲律宾民法典》第 420 条第 1 款都规定“海滩”为国家公产。由于这样的大私有化 ,马尔西 安意义上的“海滨”不再是“一切人共有的物”了。 最后要说到的是马尔西安未列举到、提奥菲鲁斯补充的捕鱼权。饶有趣味的是 ,在优士丁尼罗马法 中 ,捕鱼权属于“一切人共有的物”,而这种权利的客体 ———鱼 ———则属于无主物 ,其取得适用先占原则 ( I. 2 ,1 ,12) 。θω“一切人共有的物”属于不可有物 ,无主物属于可有物。把一项权利与其客体设定为如此矛盾 的性质 ,原因者何 ? 必须说明的是 ,这种安排并非个别。在优士丁尼罗马法中 ,如前所述 ,海滩属于“一切 人共有的物”,而在海滩上发现的宝石和美玉则属于无主物 ,适用先占原则 ( I. 2 ,1 ,18) ; θξ海洋属于“一切 人共有的物”,而在海上生成的岛屿则属于无主物 ,也适用先占原则 ( I. 2 ,1 ,22) 。θψ这 3 项规定都涉及整体 与其部分的不同法律处遇问题。整体被赋予“一切人共有的物”的地位 ,其构成部分则被赋予无主物的地 位。因为“一切人”是一个无法实施一个具体的占有行为的虚拟主体 ,任何占有行为都必须由具体的个人 实施 ,而这样的个人没有能力占有任何一种“一切人共有的物”的整体 ,他只能占有其中的一小部分。因 此 ,为了使“一切人共有的物”的概念脱离价值宣示的语境而进入可操作的法的领域 ,必须赋予这种物的部 分以与个人的占有能力相适应的地位。于是 ,在优士丁尼罗马法中 ,就出现了整体的物与其构成部分具有 不同的法律地位的现象。就目前笔者谈论的问题而言 ,捕鱼权与人类整体相对应 ,它倡导任何民族不得专 享自己海域的渔业资源的价值。按这种权利的逻辑 ,不能行使捕鱼权的内陆国家的人民也有权分享滨海 国家的人民行使捕鱼权取得的成果 ,不然他们的捕鱼权就成了一张空头支票。但全人类不可能作为一个 整体实施捕鱼活动 ,捕鱼只能是个人的行为 ,与这种行为相对应的是渔业资源的无主物性质。由此 ,被捕 获的鱼成为私人所有权的客体。这样的私人并无义务把自己捕获的鱼让自己以外的一切其他人类成员分 享 ,于是 ,捕鱼权成了一种类似于权利能力一样的东西 ,它与捕鱼的行为能力区分开来 ,也与行使这种行为 能力取得的成果区分开来。捕鱼权终于对多数人而言成为一张空头支票。 正是由于捕鱼权尤其是近海捕鱼权被定性为“一切人共有的物”的做法显得虚假 ,因此这种权利在罗 马时代就被私有化。乌尔比安在 D. 47 ,10 ,13 ,7 中提到了罗马国家把捕鱼权租借给私人的做法 , θζ这暗示 ·541· “一切人共有的物”概念的沉浮 ———“英特纳雄耐尔”一定会实现 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 着罗马统治者的头脑中已有了领海和专属经济区的观念。国际主义者马尔西安本人就在 D. 44 ,3 ,7 中承 认捕鱼权可因时效而为私人所取得 ,这意味着马尔西安把捕鱼权当作可有物和私人物。列奥皇帝的第 104 条新律也规定 ,在特定海域下网 10 年的 ,下网人的权利不得受原海域使用权人干扰。θ{这说明在拜占 庭时代海域也被国有化 ,国家基于此把海域交给私人使用。在现代海洋法律制度中 ,公海上的捕鱼权仍属 于“一切人共有的物”,内陆国也享有通过过境国到达海洋行使捕鱼的自由 ,不过行使者要遵守国际公约规 定的限制 ,但在领海内的捕鱼权已经被大私有化了。因此 ,《联合国海洋法公约》第 19 条第 2 款第 1 项规 定 ,外国船舶进行的任何捕鱼活动都构成对沿海国的损害。θ| 美国于 1976 年颁布的《渔业资源保存与管理 法》( Fishery Conservation and Management Act)也禁止外国渔民在美国的海岸水域捕鱼。θ} 专属经济区 内的捕鱼权已基本为此等经济区的属主国所有 ,内陆国和地理不利国只能利用此等国家剩余的渔业资 源。θ∼这些是基于国家自利立场对捕鱼权的私有化 ,与此并行的还有基于人类共同利益立场对捕鱼权的私 有化。出于大锅饭悲剧的人性弱点 ,人们利用海洋渔业资源的无主物性质过度捕捞 ,造成了此等资源的枯 竭之势。为了挽救危机 ,许多国家采取了多种措施 ,如在日本 ,捕鱼需有农业行政管理部门发放的执照 ,无 执照者不得捕鱼 ,这样就限制了捕鱼者的数量 ,同时也把过去为一切人所有的捕鱼权变成了有执照者的权 利。ρυ 最值得一提的是新西兰发明的、目前由经济合作与发展组织 (O ECD) 约 1/ 4 的成员国采用的个体可 转让配额 ( Individual Transferable Quotas)制度 ,其要旨为渔政部门把一年的总捕捞量分解为一定的配额 卖给渔民。如此实现有偿捕鱼 ,不仅控制了每年的捕捞总规模 ,而且使渔业资源可持续存续。对于超额捕 捞者处以罚款和没收渔船、渔具等处罚 ,而配额持有人可转让自己的配额。ρϖ 按这样的体制 ,国家成了全部 或部分私有的领海和专属经济区的渔业资源外加属于一切人共有或主要是滨海国家共有的公海渔业资源 的受托人 ,通过征收资源使用费来保证合理使用此等资源 ,避免大锅饭悲剧 ,达到共益全人类的目的。然 而 ,此等高尚目的是通过明确渔业资源的国家产权即私有化达到的 ,无明确产权则有浪费和滥用 ,这种消 极后果正是提奥菲鲁斯对捕鱼权看似美丽的定性必然要导致的。 总之 ,经过如上的分崩离析 ,马尔西安和提奥菲鲁斯主张的“一切人共有的物”概念在民法中衰微了。 《德国民法典》对这类物未著一字 ,把这一领域交给了行政法中的公产制度 ; ρω《法国民法典》第 538 条把河 流、海岸、海滩列为国家财产 ,未规定空气、海洋和雨水、雾水的法律地位。除此之外 ,1957 年的《法国国有 财产法典》还对公产作了规定。ρξ深受《法国民法典》影响的 1865 年《意大利民法典》也未规定海洋的法律 地位 ,只在其第 427 条规定海滨、港口、海滩、河流、溪流等为国家公产 (Demanio p ubblico) 。ρψ1942 年的《意 大利民法典》第 822 条被公认为是关于国家公产类型的集中规定 ,其中也未规定海洋的法律地位 ,只规定 了海岸、海滩、海湾停泊处、江河、流水和湖泊的此等地位。ρζ《法国民法典》和两部《意大利民法典》如此处 理的理由可在法国学者普兰尼奥尔 (Marcel Planiol)的间接说明中找到 :法律意义上的财产不是那些对人 类有用的物 ,而是那些可建立所有权的物 ,海洋和空气乃至阳光为对维持人的生命不可或缺之物 ,但不是 财产 ,因为它们不能为某个个人、城市或国家的利益被设定所有权。ρ{这一解释的效力也应该及于雨水、雾 水。《希腊民法典》较多地体现了马尔西安精神 ,其第 967 条规定了流水、海岸、可航河流的河岸、大湖及其 湖岸为“一切人共有的物”。ρ| 这基本上规定的都是经济性较强的横流之水和海岸 ,放弃了规定自由性较强 的空气、海洋和纵流之水。《希腊民法典》第 968 条把“一切人共有的物”的所有权界定为公域 ( Public do2 main) ;第 970 条规定个人可通过政府根据法律规定的条件授予的特许获得“一切人共有的物”,但不得妨 碍他人使用这些物。《希腊民法典》第 970 条事实上把“一切人共有的物”变成了国家财产 ,并且解决了列 奥皇帝第 56 号新律所要解决的问题。由于这些规定的虚伪和不可操作 ,希腊籍的路易斯安那民法学者意 亚那布勒斯 (A . N. Yiannopoulos)说它们只有学术上的意义。ρ} 为何发生这种变化 ? 意亚那布勒斯教授认 为 ,“一切人共有的物”概念之确立基础是这种物的不能成立所有权的性质 ,但这种性质并非出于它们的本 性 ,而是出于法律的禁止。ρ∼因此 ,人们可以把一定的物设定为一切人共有 ,也可以不这样 ,条件的变化造 成了不同时期的立法者的不同选择。 ·641· 法 　商 　研 　究 2006 年第 6 期 (总第 116 期) © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 三、“一切人共有的物”概念在现代民法典中的变形 在 2004 年出版的《罗马与美洲 ·罗马共同法》杂志第 14 卷中 ,有人制作了一个优士丁尼《法学阶梯》 第 2 卷第 1 - 6 题与拉美各国诸民法典相应条文的对照表 , συ 试图以此证明罗马法的规定在现代民法典中 的存活。关于 I. 2 ,1 ,1 ,我们被告知有以下民法典的以下条文受到了其影响。我们可以通过观察所有这 些条文 ,看它们是否真的继承了 I. 2 ,1 ,1 ,既使得不出肯定的结论 ,我们也可以观察 I. 2 ,1 ,1 规定的客体的 法律地位在现代民法中的变化。 从《智利民法典》第 585 条、《厄瓜多尔民法典》第 621 条、《阿根廷民法典》第 2340 - 2341 条、《委内瑞 拉民法典》第 540、543 条、《墨西哥民法典》第 727、768 条、《尼加拉瓜民法典》第 611 - 612 条、旧《巴西民法 典》第 66 条、新《巴西民法典》第 99 条、《巴西民法典草案》第 318、328、4259 条、《巴拉圭民法典》第 1898 条、《萨尔瓦多民法典》第 574 条、《玻利维亚民法典》第 85 条、《哥伦比亚民法典》第 674 条等以上 13 个拉 美民法典或民法典草案的规定来看 ,只有《智利民法典》、《厄瓜多尔民法典》、《墨西哥民法典》严格坚持了 I. 2 ,1 ,1 提出来的“一切人共有的物”的概念。即便如此 ,它们也把这类物的客体限缩为只包括公海或不 谈客体问题。《阿根廷民法典》、《委内瑞拉民法典》、《尼加拉瓜民法典》把“一切人共有的物”转化为公共财 产。换言之 ,它们把这类物由全人类共有转化为国家所有 ,实现了大私有化 ,但通过允许它们由其他国家 的人使用保留了前者的部分性质。旧《巴西民法典》构成第三个类型 ,它把海洋等过去的“一切人共有的 物”大私有化 ,也未说明此等物是否可由外国人享有 ,但通过声明国民无偿使用此等财产的可能性证明了 “一切人共有的物”的概念在立法者头脑中的残留 ;《巴拉圭民法典》的制订者就不愿证明自己头脑中残留 有这样的概念了。《萨尔瓦多民法典》、《玻利维亚民法典》、《哥伦比亚民法典》构成第四个类型 ,它们限于 规定公共财产的具体类型、在它们之上设立的权利类型不能用来证明它们对 I. 2 ,1 ,1 的继承 ,只能用来证 明它们对马尔西安的国际主义主张的背弃。总之 ,上述对照表的作者出于对罗马法原则的热爱 ,把一些不 遵循 I. 2 ,1 ,1 的原则、以不同方式处理该片断所涉主题的现代规定都算作继承了这一片断。而经过严格 对比“被继承人”和“继承人”,反而让人得出 I. 2 ,1 ,1 的影响衰微的结论。事实上 ,在考察的 13 个民法典 或民法典草案中 ,只有 6 个部分地继承了提奥菲鲁斯的这一片断。显然 ,优士丁尼《法学阶梯》第 2 卷第 1 - 6 题与拉美各国诸民法典相应条文的对照表未能充分证明被列举的 13 个民法典或民法典草案对 I. 2 , 1 ,1 的完全继承。然而 ,上述拉美诸国民法典的相应条文告诉了我们许多其他的信息。详述如下。 首先是准据法的变化。在优士丁尼时代 ,调整“一切人共有的物”的法律是市民法 ;在现代的有些国家 如智利和厄瓜多尔 ,这些物根据涉及的主体不同由民法和国际法分别调整 ,在有些国家如玻利维亚 ,民法 把这些物的调整问题排除出去 ,明示地把它们交给宪法和有关的特别法调整 ,于是发生了论题向宪法的转 移。当然 ,在有的国家如德国 ,发生的是论题向行政法的转移。 其次是客体范围的扩大和公共性的缩小。上述民法典对马尔西安、提奥菲鲁斯所列举的 5 种客体只 规定了作为海洋一部分的公海、海岸、作为纵流之水的雨水、作为横流之水的河流、湖泊等 ,但增加了港口、 市区内的土地、σϖ 街道、广场、道路等 , σω甚至还增加了大学这种在优士丁尼罗马法中未尝闻的财产类型 ,并 笼统地赋予它们一个公共财产的名称。从罗马法的视角看 ,这种财产的来源有三 :其一 ,过去的一切人共 有的财产的一部分 ,它们降格为公共财产是对大私有化运动的见证 ;其二 ,过去的公共物 ;其三 ,过去的团 体物。后两种物占这种意义上的公共财产的多数 ,于是 ,后者的性质就决定了前者的性质。因此 ,新的公 共财产基本上是一个国家、一个行政区划的成员的共有财产 ,但有限地保持了对其他国家、其他行政区划 的成员的开放。 再次是对客体属性描述的变化。马尔西安、提奥菲鲁斯从积极自由的角度描述了这 5 种客体的共同 属性 :人人可得接近 ;而上述民法典从消极自由的角度描述自己规定的多种客体的共同属性 :不可转让、不 可以时效取得、不可扣押。前者反映了论者的一种乐观、开放的心态 ,后者则反映的是一种怵惕的心态。 具有三个“不可”属性的是所谓的公产 (Demanio) 。这是一个其起源受到广泛争议的制度。有人说它 ·741· “一切人共有的物”概念的沉浮 ———“英特纳雄耐尔”一定会实现 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 是 16 世纪的法国法学家提出来的 , σξ王名扬先生更明确指出它是第戎法学院院长 V. 普鲁东 ( V. Prud2 houn)在 1833 年的《公产论》一书中提出来的 , σψ更有人提出它产生于中世纪时期的西西里王国。σζ不论对 其起源持何种说法 ,各位论者对公产的论述基本相同 :公产是根据自然性质为公众使用的财产 ,这种财产 本身具有公共利益性质 ,不可能对之设立任何私人所有权。σ{不难看出 ,这样表述的公产理论中有马尔西 安理论的影子 :实际上是把公产描述成不可有物 ,不过把所涉主体的范围从全人类缩小为一国全体国民而 已。为了维持公产的这种性质 ,就必须赋予它三个“不可”的属性 ,成为一种享有特权的财产。它通常不是 民法的对象 ,如在法国和德国是行政法的对象。公产分为海洋公产如领海、港口等、河床湖泊公产、空中公 产如领空等、地面公产如道路、桥梁等。σ| 这些客体都为上述拉美各国民法典的条文涉及了。 通过 I. 2 ,1 ,1 与现代拉美各国民法典相关条文的对比 ,我们发现“一切人共有的物”的多数客体已转 化为现代国家公产客体 ,国际主义被限缩为民族主义 ;涉及的问题由市民法转入了行政法。在此意义上可 以说 ,马尔西安对现代行政法理论有所贡献 ,他描述的“一切人共有的物”是现代国家所有权的起源之一。 四、“一切人共有的物”概念在当代的复兴 在当代 ,“一切人共有的物”除了有公海外 ,还增加了如下一些新品种 ,它们的加入导致了“一切人共有 的物”概念的复兴。 新品种一 :全人类世界遗产 ( World heritage of mankind) 。这是联合国教科文组织于 1972 年在巴黎 举行的第 17 届会议上制定的《保护世界自然和文化遗产公约》中提出的概念。它分为文化遗产和自然遗 产两类。前者包括三个子类型 : (1) 文物 ; (2) 建筑群 ; (3) 遗址。保护这些遗产主要是它们的所在国的责 任 ,但如果这些国家受财力和科技能力的制约不能这样做 ,国际社会将以集体性援助的方式承担保护它们 的补充责任。之所以承担如此责任 ,乃因为它们是全人类世界遗产的一部分。σ} 我们可以把世界遗产与马 尔西安的“一切人共有的物”作一番对比 :前者的客体部分是人的活动的产物 ,部分是风景资源和科学研究 对象 ;而后者之客体是自然资源和生活、生产要素。而且 ,前者表面说此等遗产属于全人类共有 ,实际上确 认它们还是为所在国所有 ,国际社会只是承担保护它们的补充义务。这一安排在骨子里持的是双重所有 权理论 :一方面是遗产所在国的所有权 ,另一方面是全人类的所有权。跟取得时效制度一样 ,这一安排以 后一种所有权限制前一种所有权的滥用。至此我们可以说 ,“全人类世界遗产”的概念与“一切人共有的 物”的概念相似而不相同 ,两者最大的共性是都体现了一种世界主义的胸怀 ,前者应该说来源于后者。 新品种二 :人类共同遗产 ( Common heritage of mankind) 。这是马尔他驻联合国大使帕尔多 (Arvid Pardo)于 1967 年向联合国大会提出来的、用来指称深层海底矿藏的概念。他建议把此等矿藏宣布为“人 类共同遗产”,不应由少数发达国家的公司独占其开采利益 ,而应由联合国建立机构统筹管理 ,将此等利益 部分用于援助发展中国家。联合国大会基本上接受了帕尔多的建议 ,经过 10 多年的广泛讨论 ,终于在《联 合国海洋法公约》的第 11 部分中建立了管理深层海底矿藏开采的制度构架 , σ∼即“区域”制度。“区域”指 国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土。该制度的基本原则为 : (1)“区域”及其资源为人类的共同继承 财产 ,属于全人类共有 ,为全人类利益服务 ; (2)任何国家不应对“区域”的任何部分或其资源主张或行使主 权或主权权利 ,任何国家或自然人或法人都不应将“区域”或其资源的任何部分据为己有。“区域”内资源 的一切权利由代表全人类的管理局行使 ,为全人类进行管理。(3)“区域”内的活动向所有国家开放 ,目的 是通过平等参与“区域”内的活动 ,提高它们的技术并让它们获得培训的机会。(4)“区域”内活动取得的收 益 ,由各国共享 ,为人类谋利。τυ 显然 ,人类共同遗产的概念直接来自马尔西安对海洋的“一切人共有的物” 的定性 ,前者是对后者的具体化。不过它减少或力图消除马尔西安的共有概念的文学性 ,把它转化为真正 法律意义上的共有———合伙制度 ,通过让各共有人共同共有、共同管理、共同参与、共同获利实现此目的。 新品种三 :人类共同财产 (Common property of mankind) 。它是指在公海及其上方生存或迁徙的鸟 类和其他野生动物。其特点是 :任何国家不能宣布对它们享有主权 ,各国应共享开发它们的利益。τϖ 显然 , 人类共同财产的概念是提奥菲鲁斯在马尔西安列举的 4 种客体的基础上增列的渔业资源类型的扩张 ,是 ·841· 法 　商 　研 　究 2006 年第 6 期 (总第 116 期) © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 为保护生态而把优士丁尼罗马法中定性为无主物的客体转为“一切人共有的物”的类型。在日常生活中 , 人们还以“地球是人类共同的家园”的表达扩张了人类共同财产的范围 ,把自己居住的地球也包括了进去。 新品种四 :全球公域 ( Global common) 。它是指超越国家的主权和管辖范围 ,为使一切人共同受益而 存在的区域。τω其构成要件有四个 :其一 ,必须是国家管辖范围之外的环境或资源 ,即它们必须独立于主 权 ,不能被任何一个国家占有 ,这