行政主体研究

行政主体研究 张树义 内容提要 中国行政法学中的行政主体理论自 1989 年提出后, 迄无发展。本文对 阻碍行政主体研究的两个基本问题: 普适与本土和法人与主体进行了分析,进而对主体 理论与中国改革之间关系进行探讨, 认为体制改革就是主体分化的过程,尤其是行政主 体的分化。 关键词 行政主体 本土化 法人 主体分化 一、已有的研究成果 行政机关是一个庞大的组织系统, 行政活动由其实施, 这是一个基本事实: 行政机关、 行政组织作为管理者是行政法学研究不能不面对的事实。然从行政法上如何认识则衍生 出不同的看法。 最初, 行政法学对行政组织的法律概括往往是就行政机关而论行政机关。这种 无非是就行政组织法的内容进行介绍, 基本上是/白描式0的,甚至连研究都谈不上。很显 然,行政机关是一种客观存在,作为一种事实,它引发出不同的意义。对于行政法学来说, 重要的是这样一种组织是作为管理者存在,由其他管理所引发的法律问题则是行政机关 的法律地位及其相关问题。从这样一个角度出发,传统的认识存在三个无法解释的问题: 一是在行政法上具有管理者地位的并不限于行政机关,囿于行政机关则将其他管理者排 斥在行政法学研究的视野之外;二是就法律地位而言,行政机关实际上具有双重地位,即 行政主体和民事主体,笼统地提行政机关则难以区分这两种地位;三是即使行政机关也并 非全部具有法律意义,有的只是作为内部管理机构存在, 并不具有对外可以行使的职权, 因此无须行政法予以关注。尽管存在上述问题, 行政机关或行政组织的提法还是被行政 法学界以讹传讹地延续下来。¹ 1987年行政诉讼法的开始制定,为中国行政法学对行政组织的研究提供了一个契 机,行政机关的法律地位以行政诉讼被告确认这样一种形式提出。适值王名扬先生的5法 79 ¹ 自第一本统编教材5行政法概要6开始,相继出版的行政法教材无一例外地都是以行政机关或行政组织为纲。只 是到了中国行政诉讼法制定前后,中国行政法学研究中才出现行政主体的提法。 国行政法6出版,人们在研读法国行政法的理论之时, 行政主体概念遂被行政法学界引 入, ¹ 并作为正式的学理概念采用。 行政机关与行政主体是两个不同的概念,其间的区别, 恰使行政主体概念能够很好地 解决前述问题: 行政机关是一种生活中的用语, 行政主体则是一个严格的法学概念, 从而 引导人们关注具有主体地位的行政机关,此其一; 行政机关以外的管理者虽然不是行政机 关,但却可以成为行政主体,从而给行政机关以外的社会组织以行政法上的关怀,此其二; 行政机关在行政法上的地位是行政主体,在民事活动中的地位则是民事主体,行政机关的 双重法律地位由此得到合理解释, 此其三。上述明, 行政主体这一概念比行政机关的提 法具有更丰富的解释力, 因而被行政法学界广为接受。º 但是,中国行政主体概念的提出并无深厚的理论基础, 它在很大程度只是为了解决行 政诉讼中被告确认这一问题。因而难免在理论上显得根底浅薄。最近的研究指出其具有 以下缺陷:其一是中国的行政主体概念不科学且与西方国家行政主体概念有所不同,在法 国、德国的行政法理论中,行政主体与法人是等同的,中国行政主体则并不具有法人资格; 其二,行政主体理论范围狭小,无法包容对全部行政组织法律问题的研究; 其三,行政主体 的责任定位错误,强调由依法享有行政权的单个行政机关和法律法规授权组织独自承担 责任,这与的规律相悖。» 上述对行政主体概念的质疑虽有一定的道理, 但这种批评只是道出了行政主体理论 根底的浅薄,总体上并不意味着对行政主体概念的否定, 同时因为它只具有批判性, 并不 具有建设性,理论倾向上似乎有回到行政组织法原路上的徘徊, 尤其是提出/行政主体的 研究阻碍了行政组织法的研究0,我却不能苟同。¼ 如果一种研究能被其他理论所阻碍, 那么只能说明的是这种研究实在没有什么必要,就像一个人得病赖不得别人一样。不过 这倒是提醒行政法学界: 行政主体理论有待发展。 二、普适与本土 对行政主体理论提出质疑的一个重要立足点,是它不同于西方国家的行政主体理论, 如法国、德国的行政主体。确实,行政主体并非生自于本土,而是来自于西方的法学理论。 但沿用西方国家的概念是否意味着一定要原封不动地照搬? 这涉及到基本的学术立场和 学术研究方法, 作为任何学术研究的前提不可不辩。 80 ( 8) 2 中国法学 2000年第 2期 ¹ º » ¼ 该文章虽对行政主体概念提出质疑,但理论倾向上却表现出犹豫徘徊的矛盾状态,从文章标题的行政主体与行政 组织法并提,到文章内容批评行政主体又加以论证,都表明这种倾向。 薛刚凌:5我国行政主体理论之检讨 ) 兼论全面研究行政组织法的必要性6 ,载5政法论坛61998年第 6期,第 63 页。这是迄今我所见到唯一的质疑。 值得深思的是,现在的行政法教材几乎无一例外地都是以行政主体为纲,对此我不知道是应该欣喜,还是忧虑,因 为只存在一种声音绝对不是学术研究应有的品格,无论这种声音多么正确。因为从来就不存在绝对真理。 1998年行政法学年会上,据说与会者曾为行政主体属何人/ 发明0有过争论。其实,在中国的行政法学中,行政主 体只能说是引入,并不是一个具有原创性的概念,它最早来自于王名扬先生的5法国行政法6一书。应该说, 整个 中国行政法学界都受惠于王名扬先生,看一看现在的行政法教材、著作,乃至于立法中的观点,几乎都可以在王名 扬先生的5法国行政法6、5英国行政法6、5美国行政法6中找到渊源, 以致于为了表示珍重王名扬先生对中国行政 法学所作出的贡献,我们可以说,中国行政法学事实上存在着一个/ 王名扬时代0。 任何一种理论无非是对客观事实的解释,就此而言, 一种理论必然包含着两种成份: 普适与本土。就人类社会而言,不同的社会往往所面临着的是基本相同的问题,如政府管 理就是现代社会普遍所面临的事实。因而,一种理论观点的提出很可能包含着对同质问 题的解决方法。就此而言,一国对某种法律问题的解决方法对他国或他民族亦不乏借鉴 意义, 是为普适成份。正因为这种普适成份的存在, 才产生了法律制度之间的沟通与交 流,借鉴与移植。然而,任何一种理论都是/情景语言0,法律作为人们生活中的一种知识 都是地方性的。¹ 尤其是作为人们生活中遵行的规则的法律,它与自然地理、风光人物有 着密切的联系。º 不同的民族基于独特的生活环境会形成不同的法律概念、法律制度和 实践,因此,对不同民族可能有不同的关于法律的根本性问题, 以及处理这些问题的特殊 传统、范式和话语。因此, 对西方的理论固然不能盲目崇拜,全盘照搬, 但也不能盲目排 斥,视为非我族类。 然而, 普适与本土之间的关系并不是互峙的对立, 更不是简单的拼凑,其间复杂的关 系远非语言所能描述。所谓普适的成份是本土经验的体现,也是本土经验的集合。人格 学说之所以从古代罗马得以延续并成为现今大陆法系的基础, 就是普适与本土的化合过 程。在此过程中,已有无数/本土经验0的验证、补充,在某种意义上, 它早已不是古代罗马 的人格学说,而成为全欧洲的人格学说。因此,普适与本土应当被理解为一个复杂的变形 过程。在此过程中, 外来的与固有的、历史的与现实的、情感的与理智的、习惯的与创新 的、观念的与行为的、思想的与制度的, 各种因素彼此纠缠、相互作用, 共同造成复杂的情 态。» 毋宁说,现今的人格学说即是普适与本土二者之间循环往复而又富有成效的对话 下实现的某种更高程度的统一。 事实上,西方的法人学说对中国来说, 确实既有可借鉴之处, 也有可待发展之处。首 先,中国的文化传统向以一种/合0为其底蕴, 古时的天人合一、家国不分,绵延数千年而不 绝,从而, 中国的法律文化传统中也就难以产生人格学说、法人理论, 因为人格学说、法人 理论是基于一种/分0的思维方式,是社会分化的法律概括。高度集权的计划体制下政企 不分、政事不分、政群不分未尝不可以看作这种传统文化的体现。但高度集权的体制已被 中国的历史所证伪。中国的体制改革开始了分化的过程,毫无疑问, 西方的人格学说、法 人理论具有了借鉴的价值。我们的改革过程提出政企分开, 使企业成为相对独立的商品 生产者,这一目标即意味着政府和企业成为不同的主体,具有着独立的人格。在某种意义 上, 我更愿意将/政企分开0视为中国改革的一种精神,因为它不仅是指政府与企业的关 系,其中所蕴涵的是/分化0这样一种/精神0, 即中国的改革是从一种对一切社会组织不加 区分到使各社会组织各复其位的社会结构的分化。其次, 中国有着与西方国家不同的历 史起点,即中国目前有着远较西方国家为复杂的社会组织形态,因此, 西方的法人理论未 必能够解决中国所面临的全部问题。或许中国改革的主体分化能够为人格学说、法人理 81 行政主体研究 ( 8) 3 ¹ º » 梁治平:5法律的文化解释6 (代序) ,北京三联书店 1994年 10月版,第 6页。 在孟德斯鸠看来,法律和国家的自然状态有关,和人民的生活方式有关。这大概就是孟氏所探求的法的精神所 在。见孟德斯鸠:5论法的精神6 () ,张雁深译,北京商务印书馆 1982年版,第 7页。 参见吉尔兹:5地方性知识:事实与法律的比较透视6 , 邓正来译, 载梁治平: 5法律的文化解释6 , 北京三联书店 1994年 10月版。 论提供所未曾有过的经验。也就意味着中国改革过程中的行政主体理论研究能够对人格 学说、法人理论提供新的诠释。这是研究中国行政主体问题应有的基本的学术态度。 三、主体与法人 理论的提出和发展附随于社会的实际情况和变化。因为所谓理论不过是对客观事实 的解释,它应当也必然随着社会的发展而变化。法学对于社会的关注首先是人,法学上关 于人的学说大致经历了二个阶段。 现代法学上的主体学说最早起源于古代罗马法上的人格学说,随后在此基础上发展 出了法人学说。罗马法上的人格学说有其社会和思想两方面基础。就古代罗马社会而 言,罗马帝国的战争征服使其拥有了广阔的疆域, 因而也就具有了生活于不同状态的人, 史家称之为万民社会。家庭与成员,氏族与家庭, 罗马人与拉丁人,罗马人与异邦人,这些 处于不同地位的人需要予以法学上的表述。最先注意到人们所处地位或状况不同并且予 以反映的是古代罗马法。罗马法学家以其特有的敏锐眼光, 认识到人格意义,在罗马法 中,分别赋予生活于不同状态的人以不同的人格。罗马法律制度是建立在二元体系上的, 即市民法与万民法并存。罗马法中的人格, 由自由权、市民权、家族权三项权利组成。人 格的有无和人格的高低贵贱取决于三项权利的得丧变更。在高贵的罗马人看来, 并非一 切自然状态的人都可以成为市民法的权利主体, 只有罗马市民才能成为享有市民法权利 的主体,他享有自由权、市民权和家族权。非罗马人不具有市民人格, 不是完全的罗马市 民法权利主体, 但非罗马人可以成为罗马人, 因而成为具有完全市民法权利的主体。奴隶 不具有自由人格,所以他不是罗马市民法的权利主体,但奴隶可以被解放成为自由人,因 而可以依法具有自由人格,独立享有权利。 就古代罗马对现今法学以及社会的影响而言,人格学说到法人理论的发展功不可没。 无论就人类早期面对的生存的恶劣环境,还是人作为社会动物注定要过一种有组织的生 活,组织都是人类生存的基本手段。然而,人们面对它是一回事,人们如何看待它又是另 一回事。将组织作为一种法律上拟制的人,无疑是人类智识发展的优秀成果之一。 人格、法人学说对社会发展起到了巨大的促进作用, 梅因对此有过精辟的阐释, 在帝 政时期, /家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利; 主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权;出卖的自由已在实际上被废止,至于收养 在查士丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性,如果没有子女的同意,移 转给养父母就不能生效。总之, 我们已十分接近最后流行于现代世界的各种的边缘。0 ¹ 以至于成为现今大陆法系的基础, 就其思维方式而言, 我们甚至可以说是整个法学的基 础。没有人格学说的繁衍,我们也很难想像会有法人学说这样美妙的理论;没有人格意识 的启迪,我们也很难想象人类的生活将会变得怎样的苍白无趣。但人格学说也有其局限 性。这个世界上本来就不存在什么/放之四海而皆准0的真理,也没有什么/行之百世而不 易0的准则。尤其是随着社会经济的发展,社会组织日趋多样, 内部构造日益复杂,对社 会、市民的影响力日渐增强,需要法律对其进行与调整。这就使得如公司的内部机关 82 ( 8) 4 中国法学 2000年第 2期 ¹ 梅因:5古代法6,沈景一译,商务印书馆 1959年 2月版,第 79页。 等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整,在组织体内部享有一 定的权利义务, 成为权利义务的归属主体。 现代社会组织形态复杂性所产生的影响表现最明显的也许是公法领域。在罗马法 中,很早即已开始承认部分公法组织具有人格, 如国家、自治市等具有法律人格。但由于 罗马法是一个跛足的法律体系,其私法虽然极为发达, 被马克思称为商品经济社会最完善 的法律体系,但其公法上则乏善可陈。当时即使承认国家具有法人人格,也仅仅是将国家 视为一个私法上的人格。法人学说真正被引入公法领域是发生于民族国家崛起的时期。 其时,一方面民族国家具备了作为独立人格的条件,即具有了固定的土地、财产和人民,人 格学于此有了用武之地; 另一方面民族国家渐渐远离血缘、氏族、部落的色彩,彼此之间的 关系上也需要人们将其视为独立的人格。然而, 法人学说仅适用于社会组织较为简单的 时期。近现代以来, 人们相互之间的联系日趋紧密,社会组织的形式亦日趋复杂。庞大的 国家机构,巨型的跨国公司,法人学说已不足以对此作出有说服力的解释。例如国家是一 个公法人,但现代国家基本上都实行职能分工制, 承担各种职能的国家机关又处于何种地 位呢? 行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源, 即/行政所由出的主体0。 行政作为统治权的一种作用形态, 作为统治权的功能之一, 其源自统治权的执掌者国家, 因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑,亦常 常将其部分统治权授予其他组织, 如地方自治团体,职业团体等,从而亦使其取得行政主 体资格,能够较为独立的进行公权力活动,这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。 法人学说是有其历史的局限性的。相对于现代日益分化的社会生活,法人学说的局 限性表现在两个方面:第一,法人资格的严格性与社会组织的多样性。法人理论强调一个 组织作为法人必须具备严格的法人资格,但现代社会生活中的组织是复杂的,一个社会组 织可能具备从事某种活动的主体资格,但并不意味着其具备严格的法人资格。这样的组 织绝不会因为不具备法人资格而停止活动。第二, 法人理论的简单性与社会组织的复杂 性。例如一个公司是一个法人,其法人代表是公司经理, 那么公司的董事会、股东会处于 何种地位呢? 传统的法人理论将其视为内部机构,并不具有对外的意义。但事实上,法人 的内部机构在不同的场合亦不排除具有主体资格。 法人理论的局限性意味着,我们已面临着一个历史的门槛, 这就仿佛人格学说当时所 面对非生理上的人的组织一样, 中国民法上的合伙虽然不是法人, 但却活跃在民事交往 中;公司的内部机构不顾公司法人外壳的约束, 在某些活动中却像一个人一样从事活动; 众多行政机关不具备法人资格,但在行政诉讼中却作为被告而承担着责任。丰富的实践 为我们提出了挑战, 也提供了机遇。主体理论应运而生。相对于法人而言,主体正好弥补 法人之不足。成为法律上的主体需要具备严格的条件,成为法律上的主体可以从不同的 角度,这样的一种主体适应了现代社会组织的多样性和复杂性。由此看来,法人并不必然 等同于主体,法人在法律上具有主体地位,但在法律上具有主体地位的并不限于法人。 综上所述, 现代社会组织日益复杂, 作为主体可能具有独立人格, 但并不必然具有人 格,我们不能要求社会组织适应理论,追求逻辑上的完满,社会组织永远面对的是它所生 存的环境,理论要想获得生命力,就必须适应活的生活,作出更有说服力的解释。 83 行政主体研究 ( 8) 5 四、主体理论与中国的改革 众所周知, 改革前中国实行的是高度集权的计划体制。在这种体制中, 政企不分、政 事不分、政群不分,所有的社会组织都纳入到层层隶属的行政系统之中, 按行政组织原则 运行。即使在行政系统内部, 我们也过分强调集中,下级服从上级、地方服从中央,因而总 是在/条条0和/块块0之间打转,或者是以/条条0为主, 或者是以/ 块块0为主,始终跳不出 高度集权的框框。由此看来, 中国的体制改革的一个重要任务, 就是要将各种组织加以区 分,不仅要政企分开,政事分开,政群分开,即使在行政组织系统内部, 也同样面临着中央 与地方的分权问题。这种体制改革的要求体现在法律上就是主体的分化,从所有组织都 纳入到行政隶属系统的主体一元化分化为企业、事业单位、群众团体都成为独立主体的主 体多元化。法学上的主体理论于此有了用武之地。主体理论的提出, 即在于如何明确各 社会组织的法律主体地位。 就主体而言,传统行政体制最大的弊端一言以蔽之:集中。这种集中表现在两个方 面:一是行政体制内部,它包括中央与地方关系上的集中和政府体制内部各层级之间关系 上的集中; 二是政府与其他社会组织之间关系上的集中。我们每成立一个组织都是由国 家投资成立,所成立的组织都有一行政主管部门, 更为重要的是,该组织也被纳入到行政 组织系统之中, 规定行政级别,确定行政隶属关系。社会组织与行政部门之间是直接的行 政隶属关系,由此企业、事业单位、群众团体失去独立的人格,不具有独立的主体地位,而 成为计划这个算盘上由国家随意拨弄的/算盘珠0。 每一次大的社会变革,人们都至少面临着两个基本问题:一是现实社会为我们留下了 什么,这是变革的基础,我们无法抛却既存的事物从头开始, 历史不允许我们从头来过。 二是我们要达到什么,它决定着我们改革的方向、具体变革的步骤等。传统体制为我们留 下了丰富的组织资源这份遗产,它既是我们需要加以利用的资源, 也是我们变革的对象, 因为这些组织资源是政治时代的产物, 对搞市场经济来讲, 传统的组织形式显然是不适应 的。但我们又不能完全无视传统组织的存在。因此, 如何改造传统组织是社会结构变迁 中必须解决的问题。 既有的社会组织为我们提供了历史的前提。然对此究竟应当如何变革呢? 经济学家 们对人力资本产权特征的概括和解释, 或许可以帮助我们理解人之所以要独立,而且必然 要独立,成为主体的原因。经济学家把人的健康、体力、技能、知识、才能甚至包括容貌都 视为人力资本。人力资本不同于其他物质资本的产权特征在于, 它天然归属个人。而且 作为一种主动的资本,由产权人支配着产权的供给。¹ 产权大师张五常教授对此有精彩 的发挥, /劳动和知识都是资产,每个人都有头脑, 会作自行选择,自作决定,我所要提出的 重要特征则是会作选择的人与这些资产在生理上合并在一身,由同一的神经中枢控制,不 可分离0, /跟这些资产混在一身的人可以发奋图强,自食其力,自加发展或运用,也可以不 听使唤,或反命令而行,甚至宁死不从0。º 比如我们让知识分子夹起尾巴做人,但知识分 子的创造、发明、供给有创意的思维产品从此也就消失。计划经济的不合理之处, 从最深 层的原因讲,即在于个人没有独立的人格,社会组织缺少独立的主体地位,所有人力资本 84 ( 8) 6 中国法学 2000年第 2期 ¹ º 张五常:5卖桔者言6 ,转引自周其仁:5人力资本的产权特征6。 参见周其仁:5人力资本的产权特征6 ,5明报6 (香港) 1997年。 都被关闭起来, 个人和组织象物质资本一样, 成为受计划支配的被动的财产。 中国的体制改革,我更愿意将其视为社会结构的变迁。其中包括社会主体结构的变迁。 在这种主体结构的变迁中,就行政领域而言,主要由两方面的结构变化组成。第一, 中央与 地方的分权,第二,行政公务的分权,即行政与企业、事业单位、群众团体之间的分权。 美国当代著名社会学家布劳认为,社会组织基本上可以分为四种类型: 经营性组织、 互益组织、社会服务组织和公共服务组织。¹经营性组织是以最大化利润为目标的企业组 织,如工厂、公司等; 互益组织主要是指谋利于成员的组织, 如工会、政党、兴趣团体等;社 会服务组织是指那些致力于服务对象的组织, 如学校、医院等; 公共服务组织则是服务于 社区的公共利益组织,如政府、图书馆等。布劳的分类虽然不能说完全准确,但基本上是 可信的。这不仅是因为理论上这几种组织性质有别, 而且是因为它是大多数国家对各种 组织进行管理实践的一种概括。 中国社会结构变迁中面临着主体再造,也就是社会组织和公民改造为独立的主体。 首先,社会组织和公民个人成为独立的主体。作为法律上的主体,一个最基本的条件是其 要有意思表示能力, 且能独立地作出,非依附性是主体的基本要求。对于一个处处事事听 命于他人的人来说, 主体无异于天方夜谭。因此, 社会组织和个人成为社会主体的关键是 独立性。社会组织和公民个人因对组织和国家的依附而丧失主体性,因此,逐渐减少其依 附性,增强其独立性,从而使其成为独立的主体。其次,还社会组织以本来面目,在抽象的 意义上讲,主体是指个体的独立性,但就实在的层面看,任何社会中特定的主体都有其社 会角色,即主体是与社会角色为一物之两面。同一性使个人丧失主体性,角色的分工则使 个人增强主体性。换言之,一个主体一元化的社会必然是一个同一化的社会,而主体多元 的社会必然是一个存在众多角色分工的社会。从某种意义上说,主体一元到多元的转变 意味着还组织以本来面目,或其应有的面目, 经济组织要像经济组织,政府要像公共组织, 社会团体要像社会团体。 就历史进程看, 中国走着一条与西方国家互逆的道路。在西方国家发展的进程中,国 家是随着社会的发展壮大而逐步扩展的,直到近代以来, 随着社会事务的复杂,国家职能 逐步扩张,在直接行政之外出现了间接行政, 间接行政即非由行政机关所实施的行政。间 接行政可以通过多种方式:有的是国家直接通过法律设定某种非行政机关的公务组织承 担某项公务职能;有的是行政机关通过某种特许的方式允许某种组织实施公务;有的则是 由行政机关通过委托的方式交由某一社会组织代行行政职权。这些组织因而在行政法上 获得不同的法律地位。中国的国情恰恰相反,我们现在所面对的是一个庞大的行政组织 系统,中国体制改革的任务是如何削减政府, 使企业、事业单位、群众团体摆脱行政隶属关 系,成为独立的主体。没有企业、事业单位、群众团体的独立,就没有社会的中间层, 政府 职能就不可能转变; 没有企业、事业单位、群众团体的主体地位,也就不会有高效、灵活的 社会机制。因此,政府体制的改革就是一种主体分化的过程。 1作者单位:中国政法大学2 (责任编辑:吴 雷) 85 行政主体研究 ( 8) 7 ¹ 参见M . E. 01sen, The Process of Social Organizat ion,Holt Rinehart an d Winston, 1962, p45~ 67.