论《物权法》对我国证券市场的影响

法学杂志 ·2008年第2期 编者按：党的十七大报告首次提出“创造条件让更多群众拥有财产性收入”。2008年 1月 在中国人民大学举行的“《物权法》与证券市场投资者权益保护高层论坛”上，与会官员与学者 就物权法如何为公民拥有财产性收入提出法律保障展开了讨论，在《物权法》颁布一周年之 际，本刊特推出专，刊登部分专家学者的文章，以飨读者。 论《物权法》对我国证券市场的影响 On Influence Of Jus Rerem To China g Securities Market 王利明 (中国人民大学法学院 北京 100872) 内容提要：《物权法》作为调整财产关系的基本法律，对证券市场的繁荣发展具有深远影响。《物权法》的实施 确立了资本市场运行的制度框架，适用于证券法律关系的多个层面，同时也为证券业的金融创新提供 了充分的制 度基础。 关键词：物权法 证券市场 金融创新 十届全国人大五次会议以高票通过了《物权法》，这 意味着我国在建设社会主义法治国家的道路上又迈进了 重要的一步。《物权法》的颁布与实施在我国法治进程中 具有里程碑意义，必将对我国经济、社会的发展和社会主 义和谐社会的构建产生深远影响。《物权法》的实施也必 将对我国证券市场产生重大影响，下面我就对此谈几点 个人的看法。 一 、<物权法>的实施确立了资本市场运行的制度框 架 党的十七大报告中首次提出“创造条件让更多群众 拥有财产性收入”的目标，其中内涵丰富、富有新意。所 谓财产性收入，是相对于工资收入而言的，一般是指家庭 拥有的动产和不动产，例如银行存款 有价证券、房屋、车 辆、土地等，以及由此所获得的收入。凡是工资收入之外 的收入都可以称之为财产性收入。财产性收入除了个人 投资及其收益外，还包括其它丰富的形式，例如，公民所 购买的股票在升值之后所得到的收入，也构成财产性收 入。具体而言，财产性收入包括出让财产权所获得的利 息、租金、专利收入，以及财产营运所获得的红利收入、财 产增值收益等。这就意味着老百姓的收入不仅是来自工 资，国家还将创造条件增加老百姓的多元化收入，财产性 收入与通过辛勤工作所获得的收入一样，都是国民增加 财富收入的重要来源。创造条件增加财产性收入，首先 是指国家通过政策、法律来保障群众拥有财产性收入。 既然国家鼓励和促进更多群众拥有财产性收入，则无论 是增加有形财富(如房屋车辆)，还是无形财富(如股息红 利)，都需要通过《物权法》等基本法律对其加以保护。 《物权法》的实施确立了资本市场运行的制度框架。 我国实行社会主义市场经济，这就决定了我国的资本市 场就是法治市场。为了更好地保护广大投资者的合法权 益，健全我国资本市场法洽，我们需要认真贯彻实施《物 权法》。这主要是因为《物权法》对于资本市场的运行和 发展具有如下重要功能： (一)维护秩序的功能 ‘ 《物权法》的颁行，为整个证券市场的运行和发展提 供了基础性的制度保障。从宏观的角度来讲，证券市场 是我国整个市场经济的重要组成部分。从内容上看，证 券是财产性权利和其它权利的凭证，证券交易本身就是 财产的交易，只是此种财产交易方式与传统的实物交易 有所不同而已。证券市场的特殊性在于，权利以证券作 作者简介：王利明(1960一)，男，汉族，湖北仙桃人，中国人民大学法学院院长、教授、博士生导师。 · 2· 维普资讯 http://www.cqvip.com 法学杂志 ·2008年第2期 为载体，从表面上看交易的对象是证券，而交易的实质是 权利的转换，某一证券的交易背后实际上蕴含着特定的 财产价值。从交易方式上看，证券交易与传统的买卖双 方直接交易不同，其采用大规模的集中竞价交易形式来 促成买卖的发生和完成，且不需要完成交付行为。 证券交易实质内容和交易方式的特殊性，对证券交 易的安全秩序提出很高的要求，但这种制度和安全只能 建立于完善的交易和监管规则的基础之上。证券交易必 然伴随有市场风险，这一特点在买空卖空的期货交易中 就更为明显，其对交易安全和秩序具有很高的要求。我 国《物权法》作为明确财产归属，保护交易安全的民事基 本法，其中很多制度对维护健康的证券市场交易秩序具 有重要作用。例如，《物权法》对投资者权益的保护、确定 物权的登记制度、保护善意第三人的善意取得制度、证券 票据担保制度等，都是与证券市场交易密切相关的制度。 从宏观的角度来看，市场交易越安全，资本市场就越发 达，交易就越迅速、越有秩序。《物权法》对所有权制度的 完善，为交易确定了前提和基础，给投资者提供了稳定的 预期，也为证券市场的有序运行奠定了基础。所以，《物 权法》对于整个交易安全的维护，必然能够为建立一个稳 定的证券市场秩序发挥重要作用。① (二)促进投资的功能 投资人到证券市场从事证券交易活动，本身就是一 种投资行为，我国整个证券市场中投资者人数众多，交易 数额巨大，证券市场市值曾经超过国民经济总量。证券 投资者的利益首先体现为一种财产利益，而我国《物权 法》的基本立法精神是保护合法收益、保护投资、鼓励创 造，因此，它从基本法的角度为证券投资财产利益提供了 制度保障。在一切法治国家，私有财产权都被视为公民 最重要的权利之一，它与生命权、自由权一起被并称为公 民的三大基本权利。保护合法的财产权，就是保护公民 的基本人权，就是保护公民通过诚实合法的劳动创造的 财富，保护公民基本的生产和生活条件。在《物权法》的 制度框架下，任何证券持有者对其合法取得的证券都有 不受剥夺的权利。根据《物权法》的占有制度，任何人持 有股票、债券应当推定其为法律上的权利人(在物权法 上，对权利的占有视为准占有)，任何人不能举证证明持 有人取得权利是非法的，都无权剥夺持有人的权利。《物 权法》所确立的平等保护等原则，为广大投资者，尤其是 为广大民营企业参与投资提供了充分的法律保障，增强 了他们通过投资取得合法收益的信心，这也将大大推动 我国多层次资本市场尤其是创业板市场的构建和发展。② 《物权法》对证券投资者财产权利的确认机制和平等保护 原则，无疑让证券投资者吃下了一颗“定心丸”，对于鼓励 和促进广大投资者投资证券市场具有重要意义。 (三)保护收益的功能 股票债券等有价证券的收益就属于十七大报告所说 的财产性收入，也是亿万人民群众依法取得的合法财产， 所以保护公民从证券市场所获得的各种财产收入本身就 是《物权法》的重要功能体现。我国《物权法》第一次采纳 了私人所有权的概念，扩大了对所有权的保护范围，强化 了对私人投资及其收益的保护。因为在私人所有权的概 念中，已经不仅仅包括了动产和不动产所有权，而且包括 了对投资及其收益所享有的权利。《物权法》第 65条明 确规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受到法律保 护”，这就以基本法的形式确立了对投资者从事证券投资 所取得的收益的法律保护。就具体物权法律制度而言， 《物权法》所贯彻的平等保护原则和物权确认请求权、占 有保护请求权等保护对保护证券市场投资者的收益 都具有重要的作用和意义。 《物权法》对投资和收益的保护实际上就是对证券投 资者各项权益的保护。证券财产本身是一种价值化的财 产，证券市场所聚集的财富，其实是以证券背后的企业实 业为基础的。离开实物经济的实际增长，证券市值的增 长其实就是泡沫。既然虚拟经济以实物经济为基础，那 么以主要调整有形财产的交易为对象的物权法，就成为 证券法的基础。《物权法》对有形财产的保护，从根本上 为证券投资和交易提供了前提和基础。因为主体在占有 和支配实际财产过程中所形成的财产关系是社会基本的 经济关系，是产生其他形态社会财富的基础。例如。因货 物的运输、买卖才产生提单、仓单，因实物的出资才能产 生股权。任何一个国家，无论其证券法律制度如何健全， 如果没有一套保护其财产权的基本制度，那么，其有形财 产就无法得到有力的保护，则整个证券制度必然是立足 于空中楼阁的，证券市场的长远发展也必然受到制约。 《物权法》对有形财产秩序的调整和对实物经济的促进， 必然会促进建立在实物经济之上的虚拟经济发展的日趋 成熟和理性。这也意味着，如果投资者在证券市场上通 过合法途径所获取的收益受到侵害，司法机关应当对其 予以保护。《物权法》的多个条文和制度都体现出对于劳 动和创造的尊重和保护。依此精神，证券投资及其收益 同样也是《物权法》的保护对象，《物权法》同样保护证券 投资者。 (四)化解纷争的功能 《物权法》首要功能就是明确和界定产权，定分止争。 在各类财产法中，物权法保护和界定各类财产的制度设 计为其他财产权制度的建立提供了良好的范本效应，也 ① 参见邱永红：《<物权法 >对我国证券市场的积极影响、待决问题与对策研究》，载《证券市场导报))zoo7年第 5期。 ② 参见邱永红：《<物权法 >对我国证券市场的积极影响、待决问题与对策研究》，载《证券市场导报}2007年第 5期。 · 3· 维普资讯 http://www.cqvip.com 法学杂志 ·2008年第2期 可为证券交易所准用或参照。例如，权利归属的确认、公 示、移转变更等有关规则是值得证券法借鉴的。证券法 律制度可以通过借鉴物权法上相关界定产权的制度，明 确证券市场中各类权益的界定和流转规则，降低证券交 易的风险。从实践来看，证券市场中的权属纠纷也大量 存在，例如，有投资者利用他人的身份证件购买证券，证 券登记机构将身份证、上的人登记为证券权利人，而后实 际投资人与登记盼权利人发生证券权益归属纠纷。还有 的证券公司因挪用客户资金，混淆 自营和代营业务，擅自 在证券市场上进行投资，由此所得的收益的归属也经常 引发纠纷。此外，因为国债回购引发的纠纷，很大程度上 属于担保纠纷。在这些情况下，借鉴《物权法》中的登记 制度原理来纠纷解决具有重要意义。《物权法》 的颁行为解决此类法律纠纷提供了重要的法律依据，也 为未来证券市场的风险防范和控制提供了可供依循的方 法。 (五 )制度创新的功能 《物权法》作为市场经济的基本财产性法律，为交易 的规模化运行奠定了制度性框架和基础。随着经济全球 化的发展，资本跨国界、跨地区大规模流动特征更为明 显。我国应当以《物权法》的施行为契机，进一步完善证 券法制，促进资本的大规模流动有序展开。在生产要素 的流动中，最灵活、规模最大、作用最大的是资本流动，即 国际投资。商品和服务国际流动形成了世界市场，而国 际资本流动促进了世界生产，从而使生产方式进入新的 发展阶段。资本的国际流动能极大地促进生产要素的跨 国界优化组合，使生产要素在更高水平上得以配置。③ <物权法》颁布之前，我国市场经济中的相关基本法律缺 位，致使证券资本市场中的一些法律问题缺乏基础法律 的支撑，例如关于股东权益的保护问题 ，虽然在公司法和 证券法中做出了一些规定。但是股东行使这些权利都是 以享有基本财产权利为基础的，这就需要《物权法》从基 本法律的角度对股东的财产权予以确认和保护。现在 <物权法》得以颁行，奠定了财产法的基础，为其他相关单 行法的颁布也确立了基本规则，我们应当完善资本市场 的各类详细交易规贝唾，使我国的资本市场更加规范化和 国际化，更好地吸引世界范围的投资，促成资本的国内和 国际流动。此外，l《物权法》也为金融产品的创新提供了 制度基础和空间 使许多金融创新具有了民事基本法的 依据。 <物权法》作为主要调整有形财产的法律，与证券法 等调整无形财产的法律的结合，共同构成财产法保护的 完整框架。从这个意义上说，《物权法》的颁行不仅对构 建有形财产秩序具有重要意义，而且对于整个证券市场 的发展和完善也具有十分深远的影响。 二、《物权法》在证券法律关系中的适用 《物权法》作为调整财产关系的基本法律，对于证券 市场的繁荣和发展具有深远的影响，这除了表现为<物权 法》的实施确立了资本市场运行的制度框架以外，还表现 为《物权法》对证券法律关系在多个层面上的适用。诚 然，关于股票、债券和票据等具体的证券法律关系主要由 公司法、证券法和票据法规范和调整，而<物权法》主要是 调整因有体物的归属和利用而产生的财产关系，其不具 体调整这些无形财产关系。从性质上看，股权也不仅仅 是所有权的凭证，其还是一种债权的凭证，体现了股东的 一 种资格和地位，其作为一种混合型的权利很难完全受 到《物权法》的调整；而债券的权利主要是债权，也不应受 到《物权法》的调整。尽管如此，我们应当注意的是，<物 权法》并不排斥对无形财产的归属和利用关系的调整。 一 方面，我国采用民商合一体制，该体制最大的特点在 于，民法典的基本制度适用于所有商事法律关系，二者之 间构成“一般法与特别法”的关系。《物权法》作为我国未 来民法典的重要组成部分，理所当然对于证券法所规范 的商事法律关系产生影响。另一方面，有形财产与无形 财产之间也并非是严格割裂、互不相干的；相反，二者具 有紧密的内在联系。就证券资产而言，其利益的最终实 现还是要指向一定的有形物，例如，股东分红必然涉及到 对公司法人财产的分割，再如，期货交易法律关系中，合 约在一定程度上构成所谓的物权证券，直接指向特定数 量的实物交易品种。从这个意义上看，调整有形财产的 《物权法》必然对证券法律关系产生影响。还要看到，《物 权法》确立了基本的财产形态，该法第 2条规定：“本法所 称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体 的，依照其规定”，这也就是说财产形态包括动产、不动产 和财产权利三大类。《物权法》承认权利、证券、基金份额 等可以成为质权等物权的客体，并且这些财产可以与有 形财产构成集合体用于设立担保。这无疑对证券法律关 系的规范具有重要意义。 正确认识《物权法》在证券法律关系中的适用，对完 善我国证券市场的监管是十分必要的。我国证券市场的 监管不能片面注重以行政规章作为监管的依据，而应当 注重以法律、法规作为监管的法律依据。尽管证券监管 机构在性质上属于事业单位，但其因为法律法规的授权 而享有监管证券市场的权力，因此，证券监管活动本身属 于行政行为。为了落实依法行政，证券监管机构实施监 管也应当依据《物权法》等法律法规开展。为此我们就需 要深入分析《物权法》对证券法律关系的具体适用。具体 来说，《物权法》对于证券法律关系的适用，主要表现在如 下几个方面： ③ 参见《利用外资方式 、对外投资和合作方式的两个创新》，新华社北京 l2月 13日电，载2007年 l2月 14日《光明日报》。 · 4 · 维普资讯 http://www.cqvip.com 法学杂志 ·2008年第2期 (一)《物权法》的直接适用 1．所有权的规则。尽管所有权是以有形财产为客体 的，但是，我国《物权法》中所有权的客体范围实际上是很 宽泛的。以私人所有权为例，私人所有权这一概念除了 包括投资财产本身之外，还包括投资的收益(股息、红利 等)，这就使得私人所有权的客体不限于有形财产。尤其 值得注意的是，我国《物权法》第 65条特别规定，“合法的 储蓄、投资及其收益”受法律保护；《物权法》第 67、68条 规定企业法人的财产权，这也确立了证券市场主体的基 本财产权利，并且从财产权层面上界定了股东和企业之 间的相互关系。这些都是《证券法》、《公司法》、《票据 法》等单行法不能代替的制度功能。 2．物权变动的部分规则。物权变动就是指基于法律 行为和其它法律事实而发生的物权的设立、变更、转让和 消灭④。所有权是最完整的物权，其以有体物为客体，而 随着所有权分离而产生的用益物权和担保物权则不一定 以有体物为客体，例如票据质权、应收账款质权是以票据 权利、债权为客体。尽管如此，票据质权、应收账款质权 等权利仍然属于物权的范畴，应当遵循物权变动的一般 规则。例如，设立权利质押要符合质权设立的一般要件。 再如，应收账款质押要依法办理登记手续。因为某些特 定的物权的客体可以是证券，在证券之上可以设立特定 的物权。对于这部分物权的取得变动和丧失规则，应当 适用《物权法》而非证券法。此外，无记名证券在法律上 一 般视为动产，从而适用动产物权变动的一般规则。物 权变动中的一些其他规则，也有可能适用于证券，例如， 善意取得制度也可以适用于权利质权的取得。如果证券 公司违规操作，挪用客户的证券，善意第三人也可能在符 合《物权法》第 106条规定的情况下取得证券权利。 3．权利抵押和质押的规则。《物权法》扩大了动产抵 押的范围，尤其是确立了动产浮动抵押制度和集合抵押制 度，这对于证券市场具有重要意义。这实际上允许证券和 其他财产捆绑在一起设立抵押，而此种抵押的设立必须要 直接依据《物权法》的规定进行。根据我国《物权法》的规 定，权利质押的客体包括股权、基金份额、债权等有价证券。 因此，证券市场上的证券质押原则上都可以适用《物权法》 关于权利质押的规则。例如，基金份额质押就必须符合 《物权法》第 226条规定的要件。另外，按 照《物权法》第 224条的规定，有权利凭证的证券质押，应当交付该证券， 没有权利凭证的证券质押，应当办理登记。 4．关于证券权利的确认与保护的规则。《物权法》首次 确立了物权请求权等权利保护的具体救济方法，这也为保护 各种具体的财产形态提供了依据。就证券资产而言，其权益 的保护除了通过合同和侵权的手段来救济外，还可以通过 《物权法》所确立的物权确认请求权来获得保护。 5．占有的规则。占有可以分为基于合同关系的占有 和非基于合同的占有。《物权法》第 241条关于基于合同 关系占有的规定，同样也可以适用于证券市场。例如，根 据《物权法》的规定，在委托投资和委托理财等情况下产 生的占有，当事人之间收益分配、违约责任等的确定，应 当依据合同来进行，如果没有合同约定或者合同约定不 明的，应当依照有关法律规定来确定。此外，《物权法》还 确立了占有保护请求权制度。对证券的持有，也是一种 占有，占有的规则都可以适用。因此，占有人在占有受到 侵害时，可以行使占有保护请求权。例如，某人的权利凭 证为他人所非法占有，其合法所有人可以依循《物权法》 的有关规则，要求非法占有人返还其权利凭证。 (二)《物权法》的准用 《物权法》中多数规范用于调整有形财产物权关系， 其中许多规则无法直接适用于证券法律关系。但是，《物 权法》确立的不少制度和规则可以准用于证券法律关系。 一 方面，《物权法》的许多规则虽然无法直接适用于证券 法律关系，但是，考虑到《物权法》作为财产关系的一般法 的基础性地位，其有关制度可以准用于无形财产交易。 另一方面，我国有关财产利用的证券法律制度还不够完 善，难以满足调整证券法律关系的需要。因此，在法律没 有规定时，有必要准用《物权法》的相关规定。 《物权法》准用于证券法律关系的制度主要体现为物 权登记制度。《物权法》的登记规则虽然适用动产和不动 产，但是其基本的技术和机制可以准用于证券登记制度。 《物权法》的登记制度反映了法律调整财产关系的一般性 规则，具体来说可以准用的规则包括如下内容：一是登记 的效力。按照《物权法》第 l6条的规定，“不动产登记簿 是物权归属和内容的根据。”因此，当事人就证券归属发 生争议时，也应当准用该条规定，即以相关登记簿上的记 载证券权利人为准，除非有相反证据。二是区分合同的 效力和登记的效力。如果当事人以有价证券设立质押， 质押合同是否生效与质押权是否有效设立应当区分开来， 登记仅仅影响权利质权的设立，而不影响质押合同的效 力。三是特殊形态的登记形式。我国《物权法》确立了新 型的登记形式，如异议登记、预告登记等，这些新型的登记 形态也可以准用于证券登记。四是登记的查询。如果证 券进行了登记，通过准用《物权法》第 l8条的规定，权利 人、利害关系人应当有权申请查询、复制相关的登记资料， 登记机构也应当提供帮助。五是登记机构的责任。《物权 法》第一次在法律上明确了登记机构的责任，在证券法律 制度还没有确立完善的登记机构责任时，可以准用《物权 法》的规定。 (三)《物权法》的基本原则、精神、立法理念的适用 ④ 参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第 70页。 · 5· 维普资讯 http://www.cqvip.com 法学杂志 ·2008年第2期 《物权法》的基本精神、原则和理念反映了民事交易 的内在要求，对于保护交易安全具有重要作用，对于其他 交易关系具有启示作用，因此其可以适用于证券法律关 系。例如，物权变动的公示原则、有关的区分原则(基础 关系与证券关系的区分)、保护善意第三人的原则，都可 以参照适用于证券法律关系，甚至《物权法》保护物权的 精神，在整个证券法律关系中可以作为一种基本的精神 得到体现。我们说保护投资者权益，它和保护投资者物 权的精神是一致的。当然，证券交易具有特殊性，其对交 易安全提出了更高的要求。 还应当看到，《物权法》作为基本的财产法，其对于其 他财产的形式确认，为证券法的制度创新预留了广阔的 空间。通过包括《物权法》在内的法律制度厘清财产权 限，保障合法的财产性收益，能在根本上改善我国的财产 投资环境和民众的财富观念，这不仅有利于我国证券市 场的良性、健康、持续发展，也能增加证券投资者的投资 兴趣和信心，最终保护证券投资者的利益。 三、<物权法>为证券业的金融创新提供了充分的制 度基础 《物权法》在法律上第一次确认了抵押、质押等担保 权利为物权，并且规定了各种新的担保形式，进一步完善 了担保物权的设立和变动规则。它为金融市场的繁荣和 发展、为金融产品的创新提供了法律依据和基础。例如， 我国证券市场不断创造出一些新的金融品种，其中国债 回购实际上类似于质押，具有融资的功能。 我国《物权法》的颁行为进一步提高担保在证券市场 中的作用和影响提供了良好契机，这将为未来的证券市 场发展提供广阔的前景。一方面，我们可以利用《物权 法》规定的新的担保方式依法创造新的金融产品。例如， 以应收账款质押为依据，可以实现抵押和质押的证券化， 使其进入资本市场进行流通。《物权法》第 171条规定， “债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权， 需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保 物权。”这就允许特别法设立新的担保物权。另一方面， 我们可以利用《物权法》来建立各种金融产品的流转规 则。我国未来证券市场的发展很大程度上取决于担保物 权是否可以进入资本市场进行流转。担保产品类型越 多，证券化程度越高，证券市场就越发展。长期以来，制 约证券市场发展的原因在于制度不健全。所以，我们应 当以《物权法》的颁行为契机制定配套的特别法。《物权 法》规定了新的担保形式，如股份、应收账款和基金份额 的质押的具体制度，也为未来担保物权制度的发展预 留 了充分的制度发展空间。具体来说，物权法关于新的担 保形式的规定主要表现在如下几个方面： (一)动产浮动抵押 所谓浮动抵押(英文为 floating charge)，也称浮动担 保，是指以其现有或者将有的财产设定担保，在担保设定 以后，债务人仍然有权继续处置其财产，但在特定的事项 发生时，担保财产将予以确定(即结晶)，债权人仅能就此 范围内的财产优先受偿。⑤浮动抵押起源于英国法。．我 国物权法在借鉴英国法的基础上，规定了动产的浮动抵 押。《物权法》第 181条规定：“经当事人书面协议，企业、 个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的 生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期 债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人 有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这就在法律上确 立了动产浮动抵押制度。 证券市场需要大量融资，《物权法》规定了动产浮动 抵押的担保方式，将之界定为一种物权，这就为扩大融资 渠道提供了基本的制度框架，也为证券业在此基础上进 行动产浮动抵押的制度创新奠定了基础。一方面，许多 证券持有人可以将其证券等财产与其他动产结合在一起 形成集合物，从而设立浮动抵押。证券持有人单纯以证 券作为抵押财产或者单纯以其他财产作为抵押财产设立 担保，可能都不足以设立足额的担保，而通过设立浮动担 保可以发挥担保物的整体效用，实现物尽其用。另一方 面，证券和其他财产结合以后设立的担保，还可以通过证 券化使其进人证券市场进行竞价交易，从而促进证券的 流动，实现资源的优化配置。此外，实现动产浮动抵押， 可以在一定程度上简化登记制度。设立动产浮动抵押无 需制作财产清单，也不需要公示财产，只需要采用书 面形式订立抵押合同，并在有关机构进行登记即可。因 为这种担保形式不要求罗列出详细的财产清单，甚至将 未来的财产都可以纳入到抵押财产的范围，每一项财产 无需进行单独登记，而是作为整体进行一揽子登记，从而 可以起到简化登记的作用。⑥ (二)证券的最高额质押 所谓最高额质押，就是指以质押财产担保一定数额 范围内的债权。⑦如果以证券作为质押客体，就可以设立 最高额权利质押。根据《物权法》第 229条的规定，“权利 质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规 定。”可见，我国《物权法》第一次确认了最高额质押。这 也为金融产品的创新提供了法律依据。这就是说，证券 持有人可以在市场中以一定价值的股权设立最高额质 押，在股票市值范围内连续多次借贷进行融资。在决算 期到来之后，根据当时的市值确定担保物(股票)价值，进 ⑤ 参见壬闯：<规则冲突与制度包渐(上)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载《人民法院报 0o7年6月20日，第006版。 ⑥ 参见王闯：<规则冲突与制度刨新(上)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载《人民法院报》嬲 年6月20日，第006版。 ⑦ 参见姚红主编：<中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第 385页。 · 6· 维普资讯 http://www.cqvip.com 法学杂志 ·2008年第2期 而实现优先受偿。这种方式的优点在于，其不仅简化了 质押设立的成本，而且可以充分发挥股票的价值。 (三)基金份额质押 所谓可以转让的基金份额，就是指基金公司公开发 行的、表彰基金份额持有人权利的凭证。依据《物权法》 的规定，凡是可以依法转让的且允许出质的财产，可以出 质。既然基金份额是一种财产性权利，且持有人有权依 法转让其持有的基金份额，则基金份额可以出质。此类 份额类似于股份，一般是指基金投资人对基金享有的份 额，体现了基金投资人(基金份额持有人)的权利和义务。 基金份额和股份一样，是资本市场中的一种重要的财产 类型，且随着我国资本市场的发展，基金已经成为一种越 来越重要的财产形式⑧。法律上既然允许依法可以转让 的股份作为担保物，亦应允许依法可以转让的基金份额 作为担保物，以扩充当事人的融资担保工具。依据我国 《物权法》第226条的规定，质权 自证券登记结算机构办 理出质登记时发生效力。因此，基金份额质押实行登记 的，应当在证券登记结算机构办理登记。 《物权法》规定的基金份额质押，也为正在推行的房 地产投资信托基金(Real Estate Investment Trusts，简称 REITs)制度提供了法律依据。REITs实际上就是一种信 托基金，它是以发行收益凭证的方式汇集信托人(即投资 者)的资金，由专门投资机构进行投资经营管理，并将投 资综合收益按比例分配给信托人的信托基金制度。RE． ITs起源于美国，1965年首只 REITs在纽约证券交易所上 市交易。⑨REITs可以分为三种类型，即权益型、抵押贷款 型、混合型。当前我国选择和发展 REds，具有拓宽居民 投资渠道、活跃房地产市场、培育和健全资本证券市场、 促进经济发展等多方面意义。∞ (四)应收账款质押 应收账款是一个会计学上的概念，指权利人因提供 一 定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权 利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但通 常不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。@ 我国《物权法》第223条规定了应收账款可以质押。笔者 认为，我国《物权法》规定应收账款质押对于证券市场金 融产品的创新将产生重大影响。例如，银行可以通过将 大量应收账款设立质押而进行融资，在条件成熟的情况 下，银行可以将抵押权和债权一起打包进行证券化。这 些金融产品进入市场，将极大丰富资本市场的金融品种， 开拓投资渠道。再如，在条件成熟的情况下，收费权人可 将其权利证券化，并在证券市场发售。中国人民银行已 经颁布了《应收账款质押登记管理办法》，这就为应收账 款的质押登记提供了操作程序。从各国立法发展的趋势 来看，允许应收账款质押符合担保物权制度发展的总体 趋势，@也是我国未来证券市场发展的重要法律形式。 需要指出的是，《物权法》起草过程中曾经就是否规 定让与担保问题发生过激烈的争议。让与担保有广义狭 义之分。广义上的让与担保，包括买卖式担保与让与式 担保。买卖式担保，是指以买卖形式进行信用的授予，给 予信用者即债权人并无请求返还价金的权利，但接受信 用者即债务人却享有通过支付价金而请求返还自己让与 给债权人的标的物的权利的一种担保形式。@这种担保 形式在日本民法上称为卖渡担保。让与式担保是指债务 人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利 事先移转给担保权人，在债务清偿后，标的物的权利应返 还给债务人或第三人，当债务人不履行债务时，担保权人 可以就该标的物受偿的一种担保形式。狭义上的让与担 保仅指第二种情况。我国台湾地区也有学者认为，Mort． gage之本意为让与担保，目的在移转财产担保债务之清 偿。@《物权法》考虑到让与担保缺乏相应的公示方法，且 其设立的合理性仍有争议，没有对其做出规定。一些学 者认为，《物权法》没有规定此项制度将可能影响证券市 场的融资问题。笔者认为，虽然《物权法》未规定让与担 保制度，但是，目前已经开展的融资融券业务并不会受到 影响。这是因为，即使《物权法》没有规定让与担保，当事 人仍可以依据《信托法》确立法律关系。根据《证券公司 融资融券业务试点管理办法》第 31条规定，证券登记结 算机构依据证券公司客户信用交易担保证券账户内的记 录，确认证券公司受托持有证券的事实，并以证券公司为 名义持有人，登记于证券持有人名册。据此，有学者认 为，作为担保物的证券，属于信托财产，证券公司是该证 券的名义持有人。@证券公司融资融券实际上还是一种 信托关系。此外，在条件成熟的时候，也可以制定特别法 来确立让与担保制度。 ⑧ 参见李泫永：《论我国证券投资基金法的缺失与完善》，载《华南理工大学学报(哲学社会科学版)》，2006年第4期。 ⑨ 参见王仁涛：《我国发展房地产投资信托基金的法治环境研究》，载《经济问题探索)2005年第9期。 ④ 参见姚琦、刘洪蛟：《我国发展房地产投资信托基金的法律思考》，载《华中农业大学学报(社会科学版)》，2006年第 2期。 ⑥ 参见中国人民银行 2007年《应收账款质押登记办法》第4条。 ⑩ 参见梅夏英、高圣平 ：《物权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第495页。 ⑩ 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第423页。 ⑩ 参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社 2002年版，第452页。 ⑩ 参见台冰：《融资融券业务中的法律风险问题》，深交所创新论坛，2007年5月版，第62页。 · 7· 维普资讯 http://www.cqvip.com