浅论正当防卫

浅论正当防卫 姜从华 【内容摘要】:正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为～通常都造成一定程度的损害～但二者之间却有着质的区别～前者是有利于社会的行为～而后者则是危害社会的行为。特定情况下的防卫行为～因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。正当防卫本身是一种权利行为～正当防卫在整个犯罪构成中的地位～应当在犯罪构成要件体系外得到解决。 【关键词】:正当防卫 特殊防卫 不法侵害 我国刑法第20条第1款明确规定正当防卫，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争，并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的，虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为，而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为，是为有效保护合法权益免受侵害，有利于社会的行为，故正当防卫不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。 但有的学者对此提出批评，认为是“由于没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成”。正当防卫也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要。在大陆法系国家刑法中，正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中，正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形，属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中，正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。 一、正当防卫的历史渊源 正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定:“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑，以维护统治阶级的根本利益。 现代意义上的正当防卫制度，是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不能影响社会其他成员行使同样权利，即要求个人在正当防卫时不能过当，以至正当防卫从最初的无限防卫思想开始向有限防卫思想转变，主张个人享有自卫权的同时应以不危害社会其他成员的利益为限，正当防卫权应实行一定的控制。而到当前在社会不法侵害增多而公力救济不足的情况下，突出个体利益、强化个体防卫权的无限扩大又开始突显。 二、防卫要件与正当性 科学合理的防卫要件是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度几个方面的法定要求，是我国正当防卫的几个基本要件。 1、防卫意图指防卫目的符合刑法的规定。刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法，只是在行为的形式与外观上符合防卫的要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中，挑拨防卫、巧合防卫、相互打斗，由于目的不正当而不能成立正当防卫。 2、防卫起因是指必须存在现实的不法侵害，现实存在不法侵害是实施正当防卫的客观前提。 2 3、防卫客体的特定性指正防卫只能针对不法侵害者实施。只能损害不法侵害者本身的利益，这是防卫客体特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发，我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”，都难以构成刑法意义上的正当防卫。对此，我们只能根据具体情况(包括主观认识、客观危害等)，分别以故意犯罪、假想防卫(过失犯罪或者意外事件)、紧急避险论处。 4、防卫时间要求有不法侵害的紧迫性和正在进行性。 5、防卫限度要求反击力度的有限性。防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度。任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。反击力度的有限性，既是防卫行为正当性的重要条件，也成了正当防卫与防卫过当的分界线。 通过上述分析，我认为，正是刑法对正当防卫成立的要件的要求才赋予其正当性与合法性。所以我国有的学者把正当防卫称为排除犯罪的事由或正当化事由。正当防卫的正当性还有其道义根据，即正义与秩序的对立统一。正义是法律的首要价值，是一切法律原则都应该追求的价值目的。秩序也是法律的价值，是自然界和人类社会中某种程度的一致性、连续性和规则性。秩序本身体现了正义的要求，没有秩序的社会是无所谓正义的。秩序是法律的内在价值，正义是法律的外在价值。侵害权利行为是非正义的，而保护权利行为不管是国家实施还是个人实施，都具有正义性。保障功能和保护工能为刑法的两大基本功能。正当防卫是正义与秩序、保障与保护对立统一、综合作用的产物。只有从正义与秩序的对立统一出发，才能解释为什么正当防卫应当被法律允许，也才能解释为什么法律对正当防卫的成立又有一定要求。 三、不法侵害 3 对此大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为，这对保护公民的各项权利不受侵犯、鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。但还有一种更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害，即“危险说”。我比较赞同后一种观点，因为首先从文字的表述方面看，“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档，往往就是这些所谓的连治安案件都构不上， 因为没有法律依据而使司法机关无却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为, 法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下，我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴，赋予公民更多更灵活的权利保护方式呢,其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看，其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争，保护公民的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的，我们首先要做的就是拿起法律武器捍卫权力～而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警～ 四、防卫过当及其刑事责任 防卫过当是正当防卫制度中的一个重要问，关系到防卫行为是合法的正当防卫还是违法的危害行为的问题，而且司法实践中所遇到的防卫案件，绝大部分也是要求确定其是正当防卫还是防卫过当。因而，正确解决防卫过当的问题，会有利于罪与非罪界限的划分，打击犯罪分子，保护公民的合法权益。那么，防卫过当我国法律是如何规定的，实践中如何把握，首先了解我国的有关法律规定及学说。 我国刑法关于防卫过当的规定是比较科学的。刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑法责任。”即是防卫过当，防卫过当具备什么特征,当前学术界对这一问题有不同的看法。 有的以为“防卫过当具有两个特征:一个是行为的防卫性;一个是结果的过当性”。有的以为，防卫过当是超过必要限度的行为。我认为以上两种观点虽各 4 有自己的独到之处，但都不能全面地反映防卫过当的特征，第一种观点强调防卫过当具有防卫性和客观性，但是它没有从主观上寻找防卫过当的特征，而仅从客观方面进行探讨，难免违背主客观相一致原则，故有失片面，第二种观点，在强调防卫过当客观上的过当性和主观上的罪过性时，却将防卫过当具有的防卫性质避而不谈，实际上是将其等同于一般的犯罪行为，这样不符合实际情况，也不被人所接受。我认为要确定防卫过当的特征，必须抓住两个环节，一是防卫过当同正当防卫的联系和区别;二是坚持主客观相一致的基本原则。也就是要求防卫过当同正当防卫一样，具有行为的防卫性这点相同之处，同时注意到防卫过同正当防卫的本质区别即防卫过当具有客观的危害性和主观罪过性，在认定防卫过当时，还要理解防卫过当构成条件的“必要限度”。这是一个区分防卫行为是正当还是过当的关键问题。理论上主要有了3种意见:基本相适应说;必要说;适当说。基本相适应说认为，必要限度是指防卫的性质、强度大体上相当于侵害行为的性质和强度，相当不等于“半斤对八两”因而只要求大体上适应，必要说主张，以有效制止不法侵害所必要的，则无论其性质、强度是否与不法侵害行为相适应，都不能认为超过必要限度。我认为以上两种观点都有不足之处，基本适应说给防卫人造成了过多的约束，不利于公民防卫权充分、有效的行使，必要说又给防卫人过大过滥的权利，容易导致防卫权的滥用，造成不必要的牺牲。适当说折衷了以上两种观点，认为原则上应当以防卫行为足以制止不法侵害为必要限度，但在考虑防卫行为是否必要时，还考虑到防卫与侵害双方在性质、强度上是否基本相适应，这种观点弥补了两种观点的不足，是当前司法实践中通常采用的依据。依据对防卫必要限度的理解，我以为认定防卫过当，必须坚持主客观相统一的原则，在全面深入调查、完全掌握整个案件事实情节的基础上，才能根据案件的具体情况，这用刑法规定的有关精神和司法实践的经验，正确认定防卫行为是否防卫过当。 在谈到防卫过当时，我们不能不谈到无限防卫权的问题。司法实践中对正当防卫限度条件的把握差距很大。为了更加明确的界定正当防卫与防卫过当的界限充分发挥正当防卫的作用，防止司法人员动辄将造成死亡结果的防卫行为排除在 5 正当防卫的范围之外，刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑法责任。”我国学术界一般将该规定称之为对“无限防卫权”的规定，也有学者称其为“特殊防卫权”。我认为要把握好无限防卫权的构成要件，首先要认定两点，即防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行为和防卫人必须出于保护人身安全的目的，其中，对“严重危及人身安全”的暴力犯罪行为要严格把握，区分其同一般违法行为的界限，要注意到严重侵害人身安全的犯罪，既可以以暴力手段实施，也可以以非暴力手段实施，对于以非暴力手段实施的严重侵犯公民人身安全的犯罪行为，防卫人如果造成犯罪分子伤亡不能适用该款规定。如学生之间打架斗殴，过失杀人或以胁迫等方式实施的抢劫行为进行防卫就不属于严重危及人身安全的暴力犯罪范围。另外，适用无限防卫权仍应注意以下问题，首先，适用无限防卫权之规定时仍应考察其行为是否符合防卫行为的其他条件，假想防卫、防卫不适时、防卫第三者、防卫挑拨等行为均不是防卫行为，因而对其不能适用刑法第20条第3款的规定。其次注意到并不是只有在行使无限防卫权时造成伤亡才不负刑事责任，如防卫人面对疯狂的精神病人实施的严重危及人身安全的侵害行为奋力反抗，将精神病人打成重伤甚至将其打死的，对其应按正当防卫处理。这也就是说，对于刑法第20条第3款的规定不能作出相反的解释，不能认为除了该款所规定的犯罪行为外对其他不法侵害进行防卫时不能造成不法侵害人伤亡，不能把对其他不法侵害实施防卫造成伤亡的情况，一概以防卫过当论处。再次注意到严重危及人身安全的不法侵害是否构成犯罪，不属于防卫认识的内容，也就是不能要求防卫人在防卫的一瞬间判断出暴力行为的犯罪性质，正确掌握并适用正当防卫制度。在实践中明确地界定正当防卫与防卫过当的界限才能充分发挥正当防卫制度的作用。 正确适用正当防卫，不仅有利于保护公民的合法权益不受非法侵犯，也有利于打击犯罪分子的嚣张气焰，不让犯罪分子逍遥法外，最终目的是为更好的完善我国社会主义法制环境服务。 6 五、正当防卫限度的理论建议 首先，在界定正当防卫的限度时，要注意对不法侵害人的客观外在表现进行把握。分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等;另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大, 做到防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度等方面大体相适应。 其次，对防卫人的防卫行为进行立法上的限制，那些情节轻微、性质不恶劣，没有严重危害防卫人的重大利益或防卫人能够其它缓和的防卫手段就可以制止不法侵害的，当事人就得采用缓和手段，而不能采取其它激烈的手段去防卫造成不法侵害人重大的损失，或者为了微小财产权益不能造成重大的人身损害。正当防卫致人重伤或死亡的，防卫人必须对其承担举证责任及证明其限度的合理性。 “这种举证责任和控方承担犯罪举证责任并不矛盾，作为一种辩护理由提出来。当然，具体情况还应具体分析，不应以纯粹理性的分析去判断实际防卫情况中的一切可能，做到面面俱到。不应纵容防卫人无限防卫的同时也不应过于苛求之。如果能够把握好一个令人满意的平衡点，则是我们所期望的目标。 再次，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察，本人已在上文重点论述过，有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。 最后，世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改或司法解释过程中，应对《刑法》第,,条第,款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的 7 正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。 参考文献: 1、张明楷主编，《刑法学》(上)，法律出版社，1997年7月; 2、陈妮主编，《正当防卫的理论根据和法律地位》，山西大学师范学院学报，2001年第4期; 3、 李恩慈主编，《论正当防卫制度的历史起源》，首都师范大学学报(社会科学版)，1999年第3期; 4、 高铭暄、马克昌主编(《刑法学》北京大学出版社(2003年( 8